Wyrok KIO KIO 2602/13

Sygn. akt: KIO 2602/13

WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę:STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającegoMazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,

przy udziale wykonawcy:SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2602/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obcią a wykonawcę:STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków,i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówtytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcySTRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna
rzecz zamawiającego:Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 2602/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 631 relacji Nowy Dwór Maz. - Warszawa; Rozbudowa
odcinka Zielonka - granica Warszawy do przekroju dwujezdniowego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2013/S 130-223498 w dniu 6 lipca 2013r.

Wykonawca ubiegający się o zamówienie: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odtajnienia części wyjaśnień z dnia 18 października 2013r. zło onych przez Skanska S.A.,
zastrze onych przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jest w zakresie:
1.danych zawartych w pkt A „Gwarancje i ubezpieczenia” (str. 4 ww. pisma);
2.danych zawartych w pkt B „Obsługa geodezyjna” (str. 4 ww. pisma);
3.wysokości kosztów w pkt C „Zaplecze wykonawcy” (str. 5 ww. pisma);
4.wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania laboratoryjne” (str. 5 ww.
pisma);
5.wysokości w pkt E „Koszty ogólne budowy” (str. 5 ww. pisma) oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E (str. 6 ww. pisma);
6.kwot kosztów robót bran owych w pkt F „Koszty robót bran owych” (str. 6 ww. pisma)
oraz sumy kosztów pozycji F i sumy kosztów pozycji A-F (str. 7 ww. pisma).
Odwołujący wyjaśnił, e w dniu 30.10.2013 r. powziął informację o treści pisma
zamawiającego z dnia 29.10.2013r. informującego Skanska S.A. o częściowym odtajnieniu
wyjaśnień dotyczących raąconiskiej ceny z dnia 18 października 2013 r., utajniając tym
samym pozostałą treść tych wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego ww. działania zamawiającego naruszają przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „Pzp”, a w szczególności:
1.art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003r. Nr 153 poz. 1503 t.j.),
poprzez utajnienie wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w zakresie
wskazanym przez odwołującego w odwołaniu, pomimo e dane te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2.art. 8 ust. 1 oraz art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania
i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień Skanska S.A. z utajnionymi danymi pomimo, e nie
3

zachodzą przesłanki do ograniczenia jawności postępowania, przez co doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia treści wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w pełnym zakresie
zaskar onym przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, e ma interes w zaskar eniu czynności utajnienia części treści
wyjaśnień Skanska S.A., dotyczących raąconiskiej ceny. Odwołujący zło ył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Utajnienie wyjaśnień
Skanska S.A. narusza interes odwołującego - w ten sposób zamawiający pozbawia
odwołującego mo liwości zapoznania się ze zło onymi wyjaśnieniami jego konkurenta
w przetargu. Odwołujący podkreślił, e Strabag Sp. z o.o., będąc profesjonalistą na rynku
budowlanym i działając w analogicznych warunkach handlowych co Skanska S.A., posiada
równie , jak i zamawiający, wiedzę co do cen rynkowych realnych i mo liwych do uzyskania.
Zapoznanie się z wyjaśnieniami w zaskar onym zakresie umo liwi faktyczną ocenę
prawidłowości wyjaśnień, nie tylko przez samego zamawiającego, ale równie podmiot z tej
samej bran y budowlanej. W przypadku, gdy zaistnieją przesłanki uzasadniające uznanie,
e cena oferty Skanska S.A. raącoodbiega od ceny innych wykonawców, to po dokonaniu
wyboru tej oferty, odwołujący, jako kolejny wykonawca, który zaoferował drugą cenę,
pozbawiony zostałby prawa do weryfikacji tych wyjaśnień w pełnym zakresie. Odwołujący
wyjaśnił, e zło ył odwołanie ju na obecnym etapie postępowania, aby chronić własny
interes w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał Skanska S.A. do zło enia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty. W odpowiedzi na
powy sze, wykonawca Skanska S.A. zło ył wyjaśnienia pismem z dnia 18 października
2013r., zastrzegając ich treść jako tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Zamawiający
pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A. do wskazania, które elementy
wyjaśnień lub mo e całe pismo powinno zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi na powy sze Skanska S.A. podała w piśmie z dnia 25 października 2013r.
zakres wyjaśnień, które w jej ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2013 r. poinformował wykonawcę
Skanska S.A., e w związku z wnioskiem o utajnienie udzielonych wyjaśnień w zakresie
raąconiskiej ceny, częściowo dokonał ich odtajnienia. W ocenie zamawiającego nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. „elementy pisma, w których Wykonawca
opiera swoje wyjaśnienia na informacjach ogólnodostępnych.” Pozostałe elementy wyjaśnień
zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa Skanska S.A. i w tym zakresie uwzględnił
wniosek o utajnienie udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący w dniu 30 października 2013r. zwrócił się o udostępnienie kopii wyjaśnień
4

udzielonych przez Skanska S.A. i otrzymał wówczas ww. wyjaśnienia z zakreśleniem części
ich treści, znajdującej się na stronach 3, 4, 5, 6, 7 i 8 oraz bez załączników, zło onych do
wyjaśnień. W ocenie odwołującego, utajnienie wyjaśnień w zaskar onej części było
nieuprawnione, bowiem dane tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, e zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadać wartość gospodarczą (informacja mo e mieć inny charakter ni
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale tak e pod warunkiem posiadania wartości
gospodarczej),
- informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania
jej poufności.
W ocenie odwołującego, dane zastrze one przez Skanska S.A. w zakresie
zaskar onym w odwołaniu nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i w konsekwencji
nie było podstaw do ich utajnienia. Informacje o wysokości kosztów, składających się na
cenę zaoferowaną przez Skanska S.A. nie mają charakteru technicznego, technologicznego
czy te organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej - innej ni
mo liwość weryfikacji oferty wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Co istotne, dane te nie zawierają adnych zapisów wskazujących na stosowane przez
adnej wyjątkowo strze onej wykonawcę rozwiązania organizacyjne. Nie dotyczą one
wiedzy, a są wyłącznie składnikami zaoferowanej ceny na potrzeby tego konkretnego
postępowania.
Odwołujący zarzucił, e koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień, str. 4), jak
równie koszty obsługi geodezyjnej (cz. B wyjaśnień, str. 4), koszty zaplecza (pkt C, str. 5),
badania laboratoryjne (pkt D, str. 5), koszty ogólne budowy (pkt E, str. 5), a tak e suma tych
kosztów, pozwalają w sposób ogólny poznać części ceny, jednak e nie są to jakiekolwiek
dane, z których skorzystanie umo liwi komukolwiek uzyskanie szczególnej wiedzy
w zakresie tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. W szczególności biorąc pod uwagę,
e sposób wyliczenia tych kosztów Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich
ofertach.
Odnosząc się natomiast do zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
Kosztów robót bran owych (pkt F, str. 6) oraz sumy tych kosztów, odwołujący zarzucił,
i pomimo, e wykonawca Skanska S.A. wskazał, e ceny robót bran owych
w przewa ającej mierze zostały obliczone i zaoferowane w oparciu o oferty podwykonawców
5

- okoliczność ta w aden sposób nie została potwierdzona przez wykonawcę. Przeciwnie, do
wyjaśnień zostały dołączone wyłącznie 4 briefy umów (zastrze one jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Ze spisu załączników do wyjaśnień nie wynika, aby Skanska S.A.
przedstawiła w wyjaśnieniach jakiekolwiek oferty podwykonawców. Mając na uwadze
powy sze tym bardziej za chybione nale y uznać stanowisko, i dane te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego dane te zostały zastrze one wyłącznie dla
uniknięcia faktycznej weryfikacji zaoferowanej ceny, co ogranicza przejrzystość
i konkurencyjność postępowania. Odwołujący wskazał, e przyczyny zastrze enia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by mo liwa
była ich weryfikacja, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający mo e ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Stosowanie zatem ograniczeń w tym zakresie
stanowi wyjątek i musi być interpretowane wąsko.

Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał swoje
stanowisko, stwierdzając, e informacje, które nie zostały odtajnione stanowiące część
wyjaśnień zło onych przez wykonawcę Skanska S.A. odnośnie elementów składowych
zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, e odwołujący jest legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do
wniesienia odwołania. Izba uznała, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w przypadku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia informacji zastrze onych w ofercie zło onej przez wykonawcę Skanska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.).

6

Izba stwierdziła, e przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę Skanska S.A. spełnia wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Wykonawca wykazał tak e posiadanie interesu
w przystąpieniu, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisów art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Skanska
S.A. z dnia 18 października 2013r. w zakresie wskazanym w odwołaniu, pomimo e dane te
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie: danych zawartych w pkt A
„Gwarancje i ubezpieczenia”, w pkt B „Obsługa geodezyjna”, wysokości kosztów w pkt C
„Zaplecze wykonawcy”, wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania
laboratoryjne”, wysokości kosztów w pkt E „Koszty ogólne budowy” oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E, kwot kosztów robót bran owych w pkt F „Koszty robót bran owych” oraz sumy
kosztów w pozycji F i sumy kosztów w pozycji A-F ww. wyjaśnień, Izba uznała zarzut
powy szy za niezasadny.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający mo e ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, e nie
mogą one być udostępniane. Wykonawca nie mo e przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku, e pozostałe elementy oferty wykonawca mo e zastrzec, o ile
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wświetleugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrze one przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności".
Przepis powy szy wymienia przykładowo rodzaje informacji, jakie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić równie innego rodzaju
informacje, np. koncepcje (ekonomiczne, marketingowe), informacje o kontrahentach itp. Aby
7

informacje takie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa muszą one posiadać wartość
gospodarczą. O tym, czy dane informacje rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą, nie
decyduje subiektywne przekonanie przedsiębiorcy lecz kryteria obiektywne. Zgodnie
z przyjętym w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych
informacji nie mo e zatem wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz
powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, e dana informacja nie była jeszcze
publicznie znana, jej ujawnienie zagra ałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz
informacja ta mo e być uwa ana za poufną wświetlezwyczajów i praktyk danej bran y.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną
wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej bran y na rynku.
Dla zakwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest równie ,
aby informacje takie nie były powszechnie dostępne. Nawet specjalistyczna wiedza
bran owa, jeśli jest dostępna np. w publikacjach naukowych nie mo e stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Niezale nie od rodzaju informacji, dla uznania jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Powy sze stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone
w orzecznictwie, zarówno Sądu Najwy szego, jak i sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwy szego z dnia 3 października 2000
r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę przedsiębiorstwa mo e być
uznana określona informacja (wiadomość), je eli spełnia łącznie trzy warunki:
1)ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a tak e
3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwy szy stwierdził tak e m.in., e informacja handlowa jest to informacja, która
obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIXGa 167/07 uznał, e „zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
ądaniezamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest raąconiska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, równie tymi uczestniczącymi w przetargu. (...)”.
W orzecznictwie ETS przyjmuje się, e wszelkie odstępstwa od zasad słuących
zapewnieniu skuteczności prawwykonawcom w zakresie zamówień przyznanych
publicznych nale y interpretowaćściśle,a na osobie, która powołuje się na odstępstwo,
spoczywa cię ar udowodnienia, e rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności
uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
8

1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a tak e
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
Wświetlepowy szego wykonawcaądającyzachowania poufności informacji, musi
wykazać, e informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tak e,
e podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca Skanska S.A. zło ył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny (pismo z dnia 18 października 2013r.), których treść zastrzegł jako tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A.
do wskazania, które elementy wyjaśnień powinny zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi wykonawca Skanska S.A. podał (pismo z dnia 25 października 2013 r.) zakres
wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 29
października 2013r. poinformował wykonawcę Skanska S.A., e częściowo dokonał
odtajnienia ww. wyjaśnień w zakresie raąconiskiej ceny, tj. w zakresie części opisowej
sposobu kalkulacji ceny oferty. Jako informacje poufne zamawiający pozostawił m.in.
informacje określające wysokości kosztów, jakie składają się na cenę zaoferowaną przez
Skanska S.A., których odtajnienia dotyczyądanieodwołującego, tj. koszty gwarancji
i ubezpieczenia, koszty obsługi geodezyjnej, koszty zaplecza, badań laboratoryjnych, koszty
ogólne budowy (koszty personalne wraz z niezbędnym wyposa eniem technicznym), a tak e
suma tych kosztów, koszty robót bran owych oraz ich suma.
Izba uznała, e powy sze dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach Skanska S.A.,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają
ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić nale y, e dane te same w sobie, jako pojedyncze informacje, tak jak
odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej
wartości gospodarczej. Zwa ywszy na fakt jednak, e stanowią one część wyjaśnień
zło onych przez wykonawcę w formie opisowej, ich znaczenie nabiera znacznie większego
znaczenia w powiązaniu z całą treścią zło onych wyjaśnień. Informacje kwotowe zostały
w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny
oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia.
Koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień), jak równie koszty obsługi
geodezyjnej (cz. B wyjaśnień), koszty zaplecza (pkt C), badania laboratoryjne (pkt D), czy te
koszty ogólne budowy (pkt E), a tak e suma tych kosztów stanowią istotne w ocenie Izby
informacje handlowe, będące efektem zdobytego przez wykonawcę Skanska S.A. na rynku
doświadczenia, kontaktów handlowych itp. Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny

9

przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości
konkurencji w danej bran y (w tym przypadku – budowlanej). Podobnie, poznanie przez
konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót bran owych
(pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty
podwykonawców, współpracujących z firmą Skanska S.A. od wielu lat nara ałoby
wykonawcę Skanska S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych
przez podwykonawców. W robotach wycenionych „w siłach własnych” – podane wartości
kwotowe umo liwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu
kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez
przedsiębiorstwo mo e skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
pozycji danego wykonawcy na rynku.
W ocenie Izby powy sze dane, poddane dokładnej analizie w powiązaniu
z informacjami opisowymi zawartymi w wyjaśnieniach, które zostały ujawnione przez
zamawiającego w przewa ającej części, w odniesieniu do wszystkich pozycji kosztowych,
umo liwiają konkurencji pozyskanie informacji handlowej przedsiębiorstwa Skanska S.A.,
która posiada wartość gospodarczą i zwyczajowo jest chroniona przez przedsiębiorców na
tym rynku. Odwołujący twierdząc, e „sposób wyliczenia powy szych kosztów wykonawca
Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich ofertach”, nie powołał jednak adnego
dowodu na poparcie powy szej tezy. Wprost przeciwnie wyjaśnił na rozprawie, e kalkulacje
ceny oferty są ka dorazowo przygotowywane indywidualnie dla ka dego zamówienia,
z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powy sze oznacza zatem, e ka dy taki
projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót, szczegółowej analizy
warunków realizacji oraz w związku z tym przyjęcia odpowiedniej strategii kalkulacji ceny
oferty. Prace te opierają się bez wątpienia na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy, potencjale
technicznym i osobowym, kontaktach handlowych itp. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla
więc de facto konkretne „zasoby” przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego
pozycja na rynku.
Oceniając ostatnią, ze wskazanych powy ej, przesłankę uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, e przystępujący – Skanska S.A. wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości, e informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący,
są chronione przez tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące
w firmie procedury, które wynikają z regulacji wewnętrznych, takich jak m.in. „Zakładowy
Układ Zbiorowy Pracy” (ze stycznia 2013 r.) przedło ony przez ww. wykonawcę do akt
sprawy (§ 29) oraz „Klasyfikacja jawności dokumentów”, zgodnie z którą ten rodzaj
informacji, którego dotyczy odwołanie (informacje związane z udziałem firmy Skanska S.A.
w przetargach) stanowią „dane ograniczone”, przeznaczone wyłącznie dla ograniczonej
10

liczby osób. Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego,
e dane zastrze one w wyjaśnieniach firmy Skanska S.A. w zakresie zaskar onym
w odwołaniu, zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przedstawionych względów nale ało uznać, e informacje zakwestionowane przez
odwołującego, spełniają wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wobec
tego podlegają one ustawowej ochronie.
Wświetlepowy szego, za nietrafny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania pomimo, e nie
zachodzą przesłanki do jej ograniczenia, przez co doszło w konsekwencji do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob. wyrok z dnia 24
czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji
Rec.str. 1965, pkt 28, wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko
Komisji, Rec. Str. I-1911, pkt 37). Nieujawnienie informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrze ona w ofercie, nie narusza
zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców lecz przeciwnie - stanowi
wyraz ochrony uprawnionych interesów podmiotów gospodarczych uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

11

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

12