Wyrok KIO KIO 2610/25

Sygn. akt:KIO 2610/25

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Mateusz Paczkowski

Protokolant:Adam Skowroński

na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical CareSp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVERTEAMSp. z o.o.z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

B. wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical CareSp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVERTEAMSp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………….…………..

Sygn. akt:KIO 2610/25

Uzasadnienie

Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługę kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji i deratyzacji pomieszczeń i sprzętów, transportu wewnętrznego, czynności pomocniczych, utrzymania terenów zewnętrznych, obsługi szatni, infrastruktura techniczna, usługi portierskie oraz obsługa bramy wjazdowej: Pakiet nr 1: lokalizacja - Konstancin-Jeziorna, przy ul. Wierzejewskiego 12 oraz ul. Długa 40/42 Pakiet nr 2: lokalizacja - Warszawa, ul. Barska 16/20 oraz ul. Bohaterów Września 7 Pakiet nr 3: lokalizacja –Pruszków, ul. Warsztatowa 1 na potrzeby MCR „STOCER” Sp. z o.o.” (znak postępowania: PN 26/2025).Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2025 r. pod numerem 376233-2025.

W dniu 23 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical CareSp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, EVERTEAMSp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym ustaleniu treści SWZ w zakresie:

1) określenia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku czego zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję;

2) dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję;

3) dokonania opisu weryfikacji pozacenowych kryteriów oceny ofert w PAKIECIE 1 i 2 które: polega na weryfikacji właściwości wykonawcy, a tym samym sposób tej weryfikacji jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, oraz brzmieniem tego kryterium i ma na celu wyłącznie uprzywilejowanie jednego z wykonawców świadczącego usługę na rynku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie nadmiernego, nieproporcjonalnego, dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dla PAKIETU 1 i 3 określonego w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a) (pkt 1 i 3)SWZ, w zakresie łącznego wymagania utrzymania obiektów szpitalnych wraz z terenami zielonymi ramach jednej usługi, co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do jego wykonania i odebrało możliwość uzyskania zamówienia Odwołującemu. Takie sformułowanie warunków stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, kto re zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do jego wykonania i odebrało możliwość uzyskania zamówienia Odwołującemu;

2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które budzi uzasadnione wątpliwości co do zakresu weryfikacji potencjału wykonawcy w poszczególnych PAKIETACH z uwagi na brak wskazania, którego pakietu dotyczy warunek wskazany w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a) (pkt 1) SWZ, co w przypadku uznania, że dotyczy on wszystkich 3 PAKIETÓW byłoby równoznaczne z ustanowieniem nadmiernego, nieproporcjonalnego, dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dla PAKIETU 2 i 3;

3. art. 241 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustanowienie sposobu oceny kryterium pozacenowego „Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie”, poprzez wymaganie „Na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy.” które wymaganie nie jest związane z kryterium oceny ofert a dotyczy właściwości wykonawcy (jego doświadczenia) i tym samym jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp;

4. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zał. 7 do SWZ w sposób ograniczający konkurencję i nie związany z jego realizacją oraz dyskryminujący poprzez wprowadzenie wymagania w zał. 7 do SWZ zapisu:„Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników, którzy spełniają następujące warunki: wzrost minimum 175 cm, wiek w przedziale 28-45 lat”.

„Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników dobranych – mężczyzn, którzy spełniają następujące warunki: 1) wzrost minimum 175 cm, 2) wiek w przedziale 28-45 lat”;

5. art. 124 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowychśrodków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wymaganie w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a/3/ SWZ przedłożeniadokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzania postępowania z uwagi na brak określenia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Odwołujący wniósł o:

1.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale ust. 11 pkt 2 lit. a) SWZ i nadanie mu brzmienia szczegółowo wskazanego w treści odwołania dla Pakietu 1, 2 i 3;

2.wykreślenia wskazanego w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a/3/ SWZ postanowienia by wykonawca przedłożył na wezwanie Zamawiającego wykaz osób (funkcja i zakres obowiązków) przy pomocy których realizowana będzie usługa stanowiąca przedmiot zamówienia oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami;

3.usunięcia z opisu kryterium oceny ofert dla Pakietu 1 i 2 „Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie”, zapisu „na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy”;

4.usunięcia z zał. nr 7 do SWZ zapisu:

„Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników, którzy spełniają następujące warunki:

wzrost minimum 175 cm,

wiek w przedziale 28-45 lat”.

„Oferent do dozoru obiektow Zamawiającego wyznaczy pracowników dobranych – mężczyzn, ktorzy spełniają następujące warunki:

3) wzrost minimum 175 cm,

4) wiek w przedziale 28-45 lat”;

5.wyznaczenia terminu składania ofert uwzgledniającego czasu niezbędnego na ich przygotowanie tj. min. 30 dni od dnia dokonania wskazanych w odwołaniu modyfikacji SWZ;

6.w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

7.Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i przedkładanych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.

8.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztow postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 11 czerwca 2025 r. (publikacja dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00złotychzostał uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili:

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „IZAN”),

- wykonawcaOptima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Optima Care”).

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności ww. przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego.

Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na dokonane zmiany postanowień SWZ przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Zamawiający przy tym wskazał, że:

„1. W zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5 odwołania, nastąpiła zmiana stanu faktycznego sprawy – modyfikacja SWZ w zakresie korespondującym z zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, co uzasadnia umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, jako zbędnego i niedopuszczalnego;

2. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania, nastąpiła zmiana stanu faktycznego poprzez modyfikację SWZ zgodnie z żądaniem odwołania, co uzasadnia umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp”.

Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Przystępujący Optima Care wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp lub na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 odwołania oraz art. 522 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – w zakresie zarzutów nr 3 i 4, oświadczając, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania dokonanego przez Zamawiającego. Przystępujący Optima Care dodał przy tym, że „Zamawiający w dn. 25.07.2025 r. dokonał uwzględnienia w całości zarzutów nr 3 i 5 odwołania”.

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że popiera wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego Optima Care o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 i 5 na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp jako bezprzedmiotowych wobec dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SWZ. Natomiast w odniesieniu do zarzutu nr 3, podniósł, że z formalnego punktu widzenia nie doszło do czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 3, a dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SWZ, której dotyczył ten zarzut, nie jest zgodne z żądaniem Odwołującego.

W reakcji na stanowisko Odwołującego, Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i zobowiązuje się do dokonania zmian SWZ w tym zakresie zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Przystępujący Optima Care oświadczył na posiedzeniu, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu nr 3 przez Zamawiającego.

Natomiast prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia (w aktach sprawy znajduje się potwierdzenie otrzymania zawiadomienia) Przystępujący IZAN nie stawił się na posiedzeniu. Brak stawiennictwa Przystępującego IZAN na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego jest jednoznaczny z rezygnacją z możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego zarzutu nr 3. Należy więc uznać, że Przystępujący IZAN nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 3.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

W zakresie zarzutu nr 3, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu wykonawców zgłaszających przystąpienie co do jego uwzględnienia.

W pozostałym zakresie, Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5. Po zapoznaniu się z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami treści SWZ, wobec których Odwołujący kierował ww. zarzuty, Odwołujący poparł wniosek Zamawiającego i Przystępującego Optima Care o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwalała więc na wniosek, że zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Mając powyższe na względzie, mając na uwadze dokonane modyfikacje SWZ, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5 stało się zbędne i podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. §9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wniósł też o zasądzenie, na podstawie przedstawionej faktury, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. jednakże Izba tego wniosku nie mogła uwzględnić. Przepisy ww. Rozporządzenia nie przewidują wprost sytuacji jak niniejsza, gdy postępowanie odwoławczego podlega umorzeniu w całości – w części z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i brak sprzeciwu przystępujących po stronie zamawiającego co do tej czynności, a w pozostałej części z uwagi na art. 568 pkt 2) ustawy, dlatego też Izba orzekła stosując odpowiednio §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. §9 ust. 2 ww. Rozporządzenia. Tym niemniej, ani przepisy powołane przez Izbę ani żaden inny przepis ww. Rozporządzenia nie przewiduje zasądzenia kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego w sytuacji, gdy do uwzględnienia odwołania (lub jego części) dochodzi przed otwarciem rozprawy – co miało miejsce w tej sprawie, bowiem do uwzględnienia zarzutu nr 3 doszło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania (a w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze okazało się bezprzedmiotowe). Stąd też brak było podstaw, aby zasądzić koszty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz Odwołującego.

Przewodniczący:………………..……. ........