Wyrok KIO KIO 2625/12

Sygn. akt: KIO 2625/12

WYROK
z dnia 10 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycew
postępowaniu prowadzonym przezZarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul.
Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn;

przy udziale wykonawcySKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęEurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycei zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcęEurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzycetytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………
1

Sygn. akt: KIO 2625/12

Uzasadnienie

Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602
Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 541 na odcinku Lubawa-Lidzbark ze zmianą przebiegu w m. Lubawa”
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy: ZDW-
NZP/3220/109/2012), które zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 8 sierpnia 2012 r. pod numerem 2012/S 151-252548.

W dniu 22 listopada 2012 r. Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Skanska S.A., zwana dalej Przystępującym
lub Skanska S.A.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce w dniu 30 listopada
2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec:
1. dokonania niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta Skanska S.A. winna zostać
odrzucona;
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia;
3. zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. z uwagi na niezgodność jej treści ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Skanska S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Skanska S.A.
winna zostać odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.

2

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Skanska S.A., jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenia oferty złożonej przez Skanska S.A. na podstawie 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołujący zażądał od Zamawiającego jak we wnioskach.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 15 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny)
Zamawiający określił, że:
1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót
na formularzach Kosztorysów Ofertowych zamieszczonych w Tomie V niniejszej SIWZ.
2. Kosztorysy Ofertowe, o których mowa w pkt. 15.1. należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach
Robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach Robót.
3. Wyliczone w Kosztorysach Ofertowych, o których mowa w pkt. 15.1., wartości
netto Wykonawca powinien wpisać do Tabeli Wartości Elementów Scalonych, której wzór
stanowi Formularz 2.2., a następnie w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto, doliczając do
zsumowanej wartości netto elementów scalonych kwotę podatku VAT wyliczona na
podstawie przewidzianej prawem wysokości stawki procentowej obowiązującej w dniu
złożenia oferty.
4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysach Ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach Robót (pliki przedmiarów *.pdf).
Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji Projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach Robót
Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert.

Ponadto zauważył, że w punkcie 5.2. Wzoru Umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ)
Zamawiający wskazał, iż „Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy za przedmiot umowy
nastąpi na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym
załącznik do Oferty Wykonawcy oraz ilości Robót stwierdzonych obmiarem

3

powykonawczym, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego kosztorysem ofertowym i
protokołem konieczności, z zastrzeżeniem Subklauzli 12.3”.

Zamawiający wymagał również, aby wykonawcy wycenili w oparciu o Przedmiary
robót pozycje określone w formularzach Kosztorysów Ofertowych.

W Kosztorysie dla Robót Ziemnych pozycja 2.1.2. Zamawiający wymagał
zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji „Załadunek i wywóz
humusu przez Wykonawcę na wysypisko (z wykonaniem utylizacji)”.

Odwołujący wskazał, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. zaoferowała i
wyceniła „Załadunek i wywóz humusu - na składowisko Wykonawcy”.

Zdaniem Odwołującego Skanska S.A. nie dokonała wyceny i nie zaoferowała
utylizacji humusu, a także zaoferowała wywiezienie humusu na swoje składowisko, a nie jak
wymagał Zamawiający na wysypisko.

W dalszej części odwołania zwrócił uwagę, że w Kosztorysie dla Zieleni Drogowej
pozycja 9.3.1. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej
pozycji: „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w gruncie kat. I-II, z
zaprawą dołów (0,7 m) wraz z palikowaniem trzema palikami”.

Odwołujący podniósł przy tym, iż w swoim Kosztorysie ofertowym Skanska S.A.
zaoferowała i wyceniła „Sadzenie drzew liściastych (z bryłą korzeniową) na ter. Płaskim, w
gruncie kat. I-II, z zaprawą dołów (0,7 m)”, jednak, wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie
dokonała wyceny i nie zaoferowała palikowania posadzonych drzew.

Ponadto zauważył, że w Kosztorysie ofertowym dla Zieleni Drogowej pozycja 9.5.1. -
9.5.9. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny pielęgnacji w okresie
gwarancji, tj. zgodnie z punktem 7 Wzoru umowy w okresie 60 miesięcy od dnia zakończenia
czynności odbioru końcowego (wydania świadectwa Przejęcia), podczas gdy w swoim
Kosztorysie ofertowym Skanska S.A. w pozycjach 9.5.1. - 9.5.9. zaoferowała i wyceniła
wykonanie pielęgnacji przez okres jednego roku po posadzeniu, a nie jak wymagał
Zamawiający, przez cały okres gwarancji.

Według Odwołującego wyżej opisane niezgodności nie stanowią oczywistych omyłek
pisarskich lub innych omyłek i nie mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na mocy

4

art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Nadto podkreślił, iż w Kosztorysie dla Hydroizolacji Mostu w Tuszewie - pozycja
27.01.02. Zamawiający wymagał zaoferowania oraz wykonania wyceny następującej pozycji
„murekoporowy przy fundamencie kruszywowym”, a w swoim Kosztorysie ofertowym
Skanska S.A., wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie dokonała wyceny ww. pozycji.

W ocenie Odwołującego ten brak nie stanowi oczywistej omyłki i nie może zostać
poprawiony przez Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważył, iż Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w
zakresie niewycenionej ww. pozycji kosztorysowej, co świadczy o braku przekonania, co do
„oczywistości” nie wycenienia ww. pozycji kosztorysowej przez tegoż wykonawcę.

Wobec wyżej opisanych okoliczności oferta Skanska S.A. – zdaniem Odwołującego -
powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ.

W dniu 6 grudnia 2012r.Skanska S.A. zgłosiła swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyniku postępowania z
dnia 22 listopada 2012r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 29
października 2012r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 31
października 2012r., zawiadomienia o poprawieniu omyłek z dnia 7 listopada 2012r.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 6 grudnia 2012r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 grudnia 2012r., pisma Przystępującego z
dnia 10 grudnia 2012r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

5

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Jedyne stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
dotyczyło niezastosowania przez Zamawiającego tego przepisu w poz.9.3.1. w warunkach
wystąpienia przesłanek określonych tym przepisem.

Powyższe naruszenie przepisu prawa nie stanowiło jednak – w ocenie Izby -
dostatecznej podstawy do uwzględnienia odwołania wobec uznania przez Izbę braku wpływu
tego naruszenia oraz braku możliwości wystąpienia istotnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie była
przede wszystkim kwestia czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do
poprawienia w ofercie Przystępującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
oraz czy treść tej oferty pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ.

Zgodnie z art.87 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zdaniem Izby wszystkie poprawione przez Zamawiającego omyłki w kosztorysie
ofertowym Przystępującego mieściły się w dyspozycji przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.

Przede wszystkim należy zauważyć, że jeżeli chodzi o poz.2.1.2 kosztorysu
ofertowego, to omyłka polegała jedynie na wadliwym wpisaniu przez Przystępującego w
pozycji elementu scalonego – rodzaj robót, szczegółowy opis robót i obliczenie ich ilości,
załadunku i wywozu humusu na składowisko wykonawcy, zamiast na wysypisko (z
utylizacją). Jednak omyłka ta – według Izby - nie dotyczyła tak istotnych elementów tej
pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.

6

Należy wskazać, że stosownie do pkt.3.2.2, str.5 SIWZ wykonawca jest zobowiązany
wykonać pełny zakres robót, który jest konieczny z punktu widzenia dokumentacji
projektowej, przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej dla uzyskania
finalnego efektu określonego przedmiotem zamówienia.

W wykonaniu tego zobowiązania Przystępujący złożył w swojej ofercie oświadczenie,
że akceptuje treść SIWZ, wyjaśnienia i zmiany SIWZ oraz, że uznaje się za związanego
określonymi postanowieniami i zasadami postępowania.

Jednocześnie wymaga zauważenia, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu za cenę ofertową zgodnie z załączonymi do oferty kosztorysami ofertowymi.

Powyższa cena oferty zgodnie z pkt.15.6 powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach Robót i Tabeli Wartości Elementów Scalonych nie
ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach Robót.

Powołane wyżej postanowienia zmuszają Izbę do wyrażenia poglądu o kompletności
oferty Przystępującego, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i przedmiotu
świadczenia.

Odnosząc się do kolejnej pozycji kosztorysu ofertowego 9.3.1, Izba stwierdza, że w
tym przypadku wystąpiła sytuacja niewpisania w niej palikowania trzema palikami, co jednak
kwalifikowało powyższy zapis pozycji – zdaniem Izby – do poprawienia tej omyłki, jako
niepowodującej istotnej zmiany SIWZ.

Podobnie jak w poprzednim przypadku omyłka ta nie dotyczyła tak istotnych
elementów tej pozycji kosztorysowej, jak ilość, cena jednostkowa i wartość.

Zakres rzeczowy przedmiotu umowy wynikał zaś z opisu przedmiotu zamówienia i
dokumentacji projektowej w stosunku, do której Przystępujący złożył stosowne
oświadczenie.

W zakresie poz.9.5.1 – 9.5.9 kosztorysu ofertowego wystąpiła sytuacja analogiczna.

7

Izba również doszła do przekonania, dokonując analizy cen jednostkowych, że
Przystępujący wyszacował wartości podanych cen jednostkowych w sposób odpowiadający
zakresowi przedmiotu zamówienia.

W szczególności należy wskazać, że cena jednostkowa zaoferowana przez
Przystępującego w pozycji kosztorysowej 2.1.2 wynosiła 10 zł, podczas gdy Odwołujący
zaproponował cenę 6.16 zł, co wskazuje – według uznania Izby, że Przystępujący w pozycji
tej uwzględnił również wywóz humusu na wysypisko z uwzględnieniem utylizacji, z racji
prawie dwukrotnie wyższego oszacowania tej pozycji przez Przystępującego w stosunku do
ceny Odwołującego.

Z powyższych względów Izba uznała, że poprawione elementy kosztorysu
ofertowego pozostają w zgodzie z postanowieniami pkt.15.4 SIWZ, bowiem wykonawca
obliczając cenę uwzględnił w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarach Robót.

Jednocześnie Izba uznała, że wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z dnia 31
października 2012r. były na tyle wyczerpujące, że Zamawiający miał pełne podstawy do
przyjęcia wyceny murka oporowego na poziomie 0,00 zł, która to poz.27.01.02 została
wyceniona w ramach wyceny elementu D formularza 2.2. – Roboty Mostowe.

Z powyższych wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący cenę
jednostkową i wartość pozycji Kosztorysu ofertowego: „Roboty mostowe – most w Tuszewie,
Hydroizolacja (izolacje powłokowe w pozycji 27.01.02 – Murek oporowy przy fundamencie
kruszywowym, str.21)” ustalił na 0,00 zł, gdyż koszt przedmiarowych robót został
uwzględniony w kosztach wykonania innych robót mostowych ( w ramach wyceny elementu
D formularza 2.2. – Roboty Mostowe).

Izba przyjęła przytoczone wyjaśnienia Przystępującego o wystąpieniu w tym zakresie
drobnego przeoczenia spowodowanego błędem technicznym programu komputerowego za
wiarygodne, które to uchybienie nie może skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wartość całej pozycji 27.01.02
zaoferowanej przez Odwołującego wyceniono na 90 zł, co stanowi kwotę marginalną w
stosunku do całości przedmiotu zamówienia.

Jako podstawę do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie Izba skorzystała również
z przepisów kodeksu cywilnego w zakresie wykładni oświadczeń woli przy składanej ofercie.

8

Należy zważyć, że zgodnie z art. 60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).

Zdaniem Izby wola Przystępującego w złożonej ofercie i jego wyjaśnieniach została
wyrażona przez niego w sposób dostatecznie jednoznaczny i została ona przez
Zamawiającego odczytana prawidłowo.

Nadto brak zakwestionowania przez Przystępującego poprawienia przez
Zamawiającego innych omyłek w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp nakreśla
merytorycznie zakres oświadczenia woli składającego ofertę.

W kontekście powyższych rozważań Izby wymaga podkreślenia, że celem
zasadniczym regulacji art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp jest utrzymanie w obrocie prawnym
ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ.

Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy składającego
najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach
możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w
inny sposób mniej korzystną.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

9