Wyrok KIO KIO 2633/14

Sygn. akt: KIO 2633/14

WYROK
z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę:RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczachw postępowaniu
prowadzonym przezSzpital Wojewódzki im.Św.Łukasza SPZOZ w Tarnowie z siedzibą
w Tarnowie

przy udziale wykonawcy:Zakłady Sanitarne w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaRAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczach
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczachtytułem wpisu od odwołania.

KIO 2633/141

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wTarnowie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2633/142

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenieusługi
odbioru, transportu oraz unieszkodliwiania odpadów medycznych jak również odpadów
powstałych w wyniku działalności kuchni Szpitala Wojewódzkiego im.Św.Łukasza
SP ZOZ w Tarnowie,prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Szpital
Wojewódzki im.Św.Łukasza SP ZOZ w Tarnowie wykonawca RAF-EKOLOGIA sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 20 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 20 ust. 5 i 6
ustawy o odpadach oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładów Sanitarnych w Krakowie sp. z o.o.
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty Zakładów
Sanitarnych w Krakowie sp. z o.o. (dalej także „przystępujący”),
2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
3.zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem przedstawionym na
rozprawie.

Odwołujący podał,żezamawiający odrzucił jego ofertę, powołując się na przepis
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i to, iż wybór oferty odwołującego się spowodowałby naruszenia
odrębnych przepisów, tj. art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach.

Wskazał,żeprzepis art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach stanowi,że:„komunalne osady
ściekowemogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania
położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca
stosowania położonego na obszarze tego samego województwa”, zaś zgodnie
z ust. 6 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, przepis ustępu 5 stosuje się odpowiednio.

KIO 2633/143

Na podstawie ww. przepisów oraz tego,żeoferta złożona przez odwołującego
spełnia wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ stanął na stanowisku,że
nie istnieją podstawy, by uznać jego ofertę za podlegającą odrzuceniu z powodu
okoliczności, które wedle zamawiającego miałyby rozstrzygać,żeoferta odwołującego jest
ofertą nieważną.

Podniósł,żew tym przypadku główną rolę odgrywać będzie odległość Szpitala
(wytwórcy odpadów) do instalacji unieszkodliwiających te odpady, która kształtuje się
następująco (wg google maps):
•do instalacji przystępującego – 84,8 km,
•do instalacji odwołującego – 69,7 km.
Podał,żecena oferty odwołującego jest zdecydowania korzystniejsza, a obaj
wykonawcy deklarują odbiór odpadów w godzinach: 7:00 - 8:00.

Podał również,żezgodnie z wyjątkami od zasady bliskości odwołujący sięświadczy
usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów innym podmiotom na terenie województwa
małopolskiego, położonym bliżej instalacji odwołującego (województwo podkarpackie) od
instalacji w tym samym województwie.

Podniósł,żeprzepisy ustawy o odpadach pozwalają unieszkodliwiać odpady
odebrane od zamawiającego w instalacji w Jedliczu, ponieważ znajduje się ona bliżej niż
jakakolwiek instalacja z terenu województwa małopolskiego (w tym ZS Kraków), co –
zdaniem odwołującego – oznacza,żeczynność zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego jest wadliwa i powinna być unieważniona wraz z czynnością wyboru oferty.

Uznał,żew analogiczny sposób w podobnym stanie faktycznym wypowiedziała się
KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2013 r. o sygn. akt KIO 306/13.

Zwrócił uwagę,żemimo obowiązku ustanowionego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z treści informacji zamawiającego nie wynika, na jakiej podstawie prawnej
zamawiający uznał ofertę ,odwołującego za nieważną.

KIO 2633/144

Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, udostępnionej składowi orzekającemu Izbie
protokolarnie przez zamawiającego, tj. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty odwołującego, Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 8 grudnia 2014 r.,
stanowiska przystępującego zawartego wPrzystąpieniu do odwołania po stronie
Zamawiającego(pismo z dnia 15 grudnia 2014 r.), a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisów art. 89
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 20 ust. 1 i 4 w zw. z art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Na podstawie Rozdziału IOpis przedmiotu zamówieniaSIWZ skład orzekający Izby
ustalił,żeprzedmiotem zamówienia jestświadczenieusługi odbioru, transportu oraz
unieszkodliwiania odpadów medycznych jak również odpadów powstałych w wyniku
działalności kuchni Szpitala Wojewódzkiego im.Św.Łukasza SP ZOZ w Tarnowie.
W tym samym Rozdziale zamawiający zażądał zrealizowania zamówienia
w szczególności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.
poz. 21) [dalej „ustawa o odpadach” albo „u.o”] wraz z aktami wykonawczymi do tejże
ustawy.

ZZawiadomienia o wyborze ofertyz dnia 8 grudnia 2014 r. (dalej „Zawiadomienie”)
wynika,żew przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:
1. Zakłady Sanitarne w Krakowie sp. z o.o., tj. przystępujący,
2. RAF-EKOLOGIA sp. z o.o., tj. odwołujący.

Ofertę przystępującego zamawiający uznał za najkorzystniejszą, natomiast ofertę
odwołującego zamawiający odrzucił, podając w uzasadnieniu Zawiadomienia:
„na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 Ustawy Prawo zamówień Publicznych (…) jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów – Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu
zawartego w art. 20 ust. 3 pkt 2 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (…) wświetle
którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem
województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych
w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych

KIO 2633/145

odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej
położonej instalacji”.

Poza sporem był fakt,żeprzystępujący i odwołujący posiadają instalacje na terenie
dwóch różnych województw (przystępujący posiada instalację na terenie województwa
małopolskiego, zaś odwołujący posiada instalację na terenie województwa podkarpackiego).

Na rozprawie odwołujący, prezentując swoje stanowisko, odwołał się do stanowiska
MinisterstwaŚrodowiska(pismo z dnia 23 grudnia 2014 r.), zgodnie z którym
w podsumowaniu uznano:
„istnieje możliwość wyboru podmiotu, którego instalacja do unieszkodliwiania odpadów
zakaźnych znajduje się najbliżej szpitala, w którym wytwarzane są odpady zakaźne. Zgodnie
z zasadą bliskości, instalacja taka może znajdować się na terenie innego województwa niż
szpital, w którym wytworzono odpady zakaźne, ale bliżej od takich instalacji posiadających
wolne moce przerobowe, położonych na terenie województwa, w którym wytworzono odpady
zakaźne.

Zamawiający natomiast, prezentując swoje stanowisko odwołał się do stanowiska
MinisterstwaŚrodowiska(pismo z dnia 8 lipca 2013 r.), zgodnie z którym:
„obowiązek stosowania zasady bliskości w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych został w sposób analogiczny
przeniesiony do nowej ustawy o odpadach (art. 20 ust. 3-6). Ponadto w nowej ustawie
o odpadach wprowadzono możliwość unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych
i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym
zostały wytworzone, w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym
wytworzono zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych
mocy przerobowych”
a nadto do stanowiska Wicemarszałka Województwa Małopolskiego (pismo z dnia
10 lipca 2013 r.) – które zostało do zamawiającego skierowane – zgodnie, z którym:
„Jednocześnie, stosując „zasadę bliskości”, zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa,
na którym zostały wytworzone. Ponadto zakazuje się przywozu na obszar województwa
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych wytworzonych
poza obszarem województwa, w celu ich unieszkodliwiania. (…) dopuszcza się
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej

KIO 2633/146

położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Jak trafnie wskazał Wojciech Radecki w komentarzu do ustawy o odpadach („Ustawa
o odpadach. Komentarz” Wydanie III. LEX 2013):
„1. Uregulowana w art. 20 zasada bliskości w różnych swoich aspektach odnosi się
do:
1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2),
2) komunalnych odpadówściekowych(art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i ust. 5),
3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20
ust. 3 pkt 2, ust. 4 i ust. 6),
4) zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,
a także odpadów zielonych (art. 20 ust. 7, 8 i 9).
Z takiego ujęcia wynika,żeregulacji art. 20 ust. 1 i 2 nie stosuje się do odpadów ujętych
w pkt 2-4 wykazu.
2. Generalnym założeniem jest,żeodpady poddaje się przetwarzaniu (…) w miejscu
ich wytworzenia. Tylko wtedy, gdy przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu
powstania, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone. W obu wariantach uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania
z odpadami (…), a w przypadku przekazania w inne miejsce – także najlepszą technikę lub
technologię, o której mowa w art. 143 p.o.ś., tj. (…)”.

W odniesieniu do art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ww. autor stwierdził:
„Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych
i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie
ust. 5, ale nie poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe, polegające na
tym,żew województwie, na którym odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji, która
pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych. Wówczas takie odpady mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej
instalacji na obszarze innego województwa”,
a także:
„Ustawodawca zakazuje nie tylko (…), unieszkodliwiania (zakaźnych odpadów
medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych) (…) z naruszeniem zasady bliskości,

KIO 2633/147

lecz także samego ich przywożenia w tym celu na obszar innego województwa (art. 20 ust.
4) lub innego regionu gospodarki odpadami komunalnymi (art. 20 ust. 8). Zakaz przywozu
nie obowiązuje, jeżeli takie operacje są wyjątkowo dozwolone, co w art. 20 ust. 9
ustawodawca stwierdza wprost, a co w odniesieniu do komunalnych osadówściekowych
oraz zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych jest samo
przez się zrozumiałe. Naruszenie zasady bliskości we wszystkich jej aspektach zostało
uznane za wykroczenie w art. 172 i 173 u.o.”.

Skład orzekający Izby podzielił powyższe stanowisko i uznał,żeart. 20 ust. 6
w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, iż samo
istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie
wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na
tym,żemogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch
przypadkach:
1. braku instalacji na terenie danego województwa (województwa wytworzenia
odpadów),
2. braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie danego województwa
(województwa wytworzenia odpadów).
Oznacza to,żedopiero w sytuacji wystąpienia jednej z dwóch wskazanych
okoliczności („braku”) odpady mogą być przekazane w celu unieszkodliwienia
i unieszkodliwione w miejscu na terenie innego województwa niż to na którym zostały
wytworzone – miejscu najbliżej położonym miejsca wytworzenia.
Jak podnosił przystępujący w piśmie z dnia 15 grudnia 2014 r. – co skład orzekający
Izby podziela – odpowiednie stosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach nie oznacza
stosowanie jego postanowień wprost, ale z uwzględnieniem specyfiki postanowień zawartych
w ust. 6 dotyczącym w szczególności zakaźnych odpadów medycznych. Dlatego też, o ile
odpady komunalne (zgodnie z ust. 5 ustawy o odpadach) mogą być przewożone poza
województwo do bliższych instalacji, o tyle zakaźne odpady medyczne mogą być
przewożone jedynie ww. sytuacjach wyjątkowych („braki”).

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żew przedmiotowym
postępowaniu zakaźne odpady medyczne zamawiającego – szpitala, zlokalizowanego na
terenie województwa małopolskiego, ze względu na fakt,żena terenie tego województwa
zlokalizowana jest posiadająca wolne moce przerobowe (nie było to przedmiotem sporu)
instalacja przystępującego, nie mogą zostać przewiezione (a w dalszej kolejności
unieszkodliwione) przez odwołującego na teren województwa podkarpackiego, na którym
zlokalizowana jest instalacja odwołującego, pomimoże– nie było to przedmiotem sporu –

KIO 2633/148

instalacja ta znajduje się bliżej miejsca wytworzenia odpadów (szpitala) niż instalacja
przystępującego.
Odwołujący nie jest w stanie – w zakresie dotyczącym zakaźnych odpadów
medycznych – zrealizować zamówienia, a ponieważ zamawiający nie dopuścił składania
ofert częściowych (Rozdział IIOferta częściowo i wariantowapkt 1) uznać należy,żenie jest
w stanie zrealizować zamówienia zgodnie zżądaniemzamawiającego zawartym w SIWZ
zgodnie z ustawą o odpadach.

W ocenie składu orzekającego Izby w tych okolicznościach zaistniały podstawy do
odrzucenia oferty odwołującego, tyleżenie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak wskazał
zamawiający w piśmie z dnia 8 grudnia 2014 r., ale z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ odwołujący nie zaoferował wykonania usługi w zgodzie z ustawą
o odpadach, tj. nie oferuje wykonania usługi bez złamania zakazu wwiezienia zakaźnych
odpadów medycznych na teren województwa, na którym znajduje się jego instalacja
z innego województwa, na którym znajduje się szpital wytwarzający odpady (szpital
zamawiający) w sytuacji, gdy nie wykazał,żeinstalacja przystępującego nie posiada
wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych
zamawiającego szpitala.

Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Przedmiotowe postępowanie to tzw. postępowanie podprogowe, w ramach którego
wykonawca ma prawo składać odwołanie wobec enumeratywnie wymienionych w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp czynności zamawiającego, tj.
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
ocenę,
2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
4. odrzucenia oferty odwołującego.

Jak z wynika z powyższego wykonawcy, wobec czynność wyboru oferty innego
wykonawcy jako najkorzystniejszej, odwołanie w postępowaniach podprogowych nie
przysługuje, stąd skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.

KIO 2633/149

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2633/1410