Wyrok KIO KIO 2639/13

Sygn. akt: KIO 2639/13

WYROK
z dnia 4 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:NGE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przezPolitechnikę Gdańską w Gdańsku
przy udziale wykonawcyWASKO Spółka Akcyjna w Gliwicachzgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:NGE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:NGE Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Comtegra Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawietytułem wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGdańsku.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2639/13

Uzasadnienie

Zamawiający – Politechnika Gdańska w Gdańsku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją i uruchomieniem systemu
serwerów do przechowywania i dystrybucji danych w Centrum Informatycznym TASK".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NGE Polska Sp. z o.o. w Gdańsku i Comtegra Sp. z o.o. (dalej: odwołujący) w
Warszawie wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego, podjęte w przedmiotowym
postępowaniu, polegające na:

a)czynności wyboru oferty przystępującego Wasko S.A. jako najkorzystniejszej,

b)czynności odrzucenia oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów:

■art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej,
■art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i odrzucenie oferty zło onej przez odwołujących, pomimo, i treść tej
oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"),
■art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia Szczegółowej Specyfikacji Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ) jako
dokumentu składanego w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego,
■art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołujących do zło enia
wyjaśnień odnośnie załączonej do oferty wykonawcy Szczegółowej Specyfikacji
Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ)

3

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, e zamawiający pismem z dnia 31.10.2013 r.
poinformował odwołujących o odrzuceniu zło onej przez nich oferty, z następującego
powodu, cyt.: Zamawiający w Załączniku nr 9 do SIWZ - Specyfikacji wymagań technicznych
w Rozdziale IV. Tabele parametrów technicznych, wymaga, aby sumaryczna pojemność
dysków zainstalowanych w zasobie wymienionym w pkt. 1 niniejszego Rozdziału (MDT)
musiała stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności całego systemu SSPDD.
W dołączonej do oferty szczegółowej specyfikacji pozwalającej stwierdzić zgodność oferty
z opisem przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o.
oraz Comtegra Sp. z o.o. zaoferowało system serwerów, na który składa się m.in. Macierz
NETAPP E-5400 - 1 szt. - Macierzdyskowa dwukontroterowa wyposa ona w 50 dysków
900GB S<4S 10k rpm 2,5"redundantne zasilanie oraz wentylatory, nie spełniający ww.
warunku.

W związku z powy szym, Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
odrzuca ofertę Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o. oraz Comtegra Sp. z o.o., poniewa jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art,
87 ust, 2 pkt, 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazali, e zgodnie z pkt III ust. 10 SIWZ, zamawiający, w celu
potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zaądałszczegółowej specyfikacji pozwalającej stwierdzić zgodność oferty
z opisem przedmiotu zamówienia - sporządzonej przez wykonawcę w oparciu o formularz
stanowiący Załącznik 6 do SWIZ.

W ocenie odwołujących tak skonstruowane wymaganie dowodzi, e specyfikacja
techniczna, mająca za zadanie potwierdzać zgodnośćdostawy z zaoferowanej
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, byłaądanaprzez zamawiającego na
podstawie § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie powinno więc budzić wątpliwości, i ww.
specyfikacja, jako jeden z dokumentów wymieniony w art. 25 ust. 1 Pzp, zarówno
wyjaśnieniom - w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i uzupełnieniu - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.

Zamawiający jest obowiązany zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Nie jest zatem dopuszczalne, aby
4

zamawiający, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bezpośrednio
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołujących, bez wyczerpania procedury określonej
w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym mo liwości ponownego zło enia oświadczeń i
dokumentów bądź wyjaśnienia postanowień specyfikacji technicznej, które legły u podstaw
odrzucenia oferty odwołujących Brak mo liwości wykazania przez odwołujących spełniania
przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego, w drodze procedury
uzupełnienia lub wyjaśnienia zło onych oświadczeń i dokumentów, nale y postrzegać jako
naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Na poparcie powy szego stanowiska odwołujący przywołali orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyroku KIO z dnia
24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 281/12, KIO 290/12
Ponadto odwołujący podnieśli, e ewentualny brak potwierdzenia spełnienia wymagania
określonego przez zamawiającego, wskazanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie
świadczyo niezgodności treści zło onej oferty z treścią SIWZ.
Jak wskazali odwołujący zamawiający w Specyfikacji wymagań technicznych (Załącznik
nr 9 do SIWZ), pkt IV, wskazał, i sumaryczna pojemność dysków zainstalowanych w
zasobie wymienionym w pkt.(MDT) musi stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności
całego systemu SSPDD (system serwerów do składowania i dystrybucji danych).
Wymaganie to w architekturze rozproszonego systemu plików Lustre pozwala na
uzyskanie maksymalnej wydajności. Niespełnienie takiego wymagania równałoby się
niemo liwości zaoferowania rozwiązania spełniającego wymaganą wydajność SSPDD -
8GB/s w teście realizowanym przez wykonawcę przed zło eniem oferty. Wykonawca spełnił
powy sze wymaganie w oferowanej konfiguracji oraz podczas testów realizowanych
wspólnie z producentem przed zło eniem oferty

Dzięki temu, i wykonawca spełnił wymaganie 5% przestrzeni w zasobie MDT oferta
odwołujących spełniła wszystkie wymagania SIWZ, zarówno wydajnościowe jak i
funkcjonalnościowe. Ponadto, dzięki temu, i odwołujący zastosował poprawną konfigurację
przestrzeni MDT, osiągnął wynik o 47% lepszy od wybranego Wykonawcy.
Odwołujący stwierdzili, e zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołujących nie wykazał, na grunciesprawy, by analizowanejdostrze one
„niedoskonałości” oferty odwołujących były podstawą do odrzucenia oferty bez zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów bądź wezwania do
wyjaśnień. Zamawiający nie wykazał równie , by zaoferowane przez odwołujących
rozwiązanie - system serwerów do składowania i dystrybucji danych - było niezgodne z

5

celem niniejszego postępowania i nie pozwalało na korzystanie z którejkolwiek z
wymaganych od tego systemu funkcjonalności bądź te nie osiągało wydajności
ądanejprzez zamawiającego.

Zdaniem odwołujących nie sposób uznać, by informacje, jakie zostały zamieszczone
w specyfikacji technicznej (Załącznik Nr 6 do SIWZ) były przejawemświadomegodziałania
odwołujących oraz wyrazem zamiaru zło enia oferty i oświadczenia woli o treści innej,
ani eli odpowiadająca specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nale y bowiem mieć na
uwadze, e postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do zasady, przez
przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez zamawiającego
e wykonawca oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem,
podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę chce
uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom stawianym
przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego przedmiotu, tak by
odpowiadał on treści SIWZ.
Odwołujący wnieśli o uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
31.10.2013 r. oraz nakazanie zamawiającemu:
■dokonania ponownego badania i oceny ofert,
■uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołujących,
■dokonania procedury wezwania do zło enia wyjaśnień lub/i procedury wezwania do
uzupełnienia Szczegółowej Specyfikacji Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ),
■dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w Załączniku nr 9 do Siwz - Specyfikacji wymagań technicznych w
Rozdziale IV. Tabele parametrów technicznych, wymagał, aby sumaryczna pojemność
dysków zainstalowanych w zasobie wymienionym w pkt. 1 niniejszego Rozdziału (MDT)
musiała stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności całego systemu SSPDD.

Odwołujący zaoferowali system serwerów, na który składa się m.in. Macierz
NETAPP E-5400 - 1 szt. – Macierz dyskowa dwukontroterowa wyposa ona w 50 dysków
900GB S<4S 10k rpm 2,5"redundantne zasilanie oraz wentylatory, nie spełniający ww.
warunku.

Pismem z dnia 31 października 2013 roku zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1

6

pkt. 2 ustawy Pzp, poinformował, e odrzuca ofertę Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o.
oraz Comtegra Sp. z o.o., poniewa jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą sporu jest w pierwszej kolejności rozstrzygnięcie, czy specyfikacja techniczna,
dołączona do oferty odwołujących jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 w pkt
2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający mo eądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń i
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu
do składania ofert. Z przepisem tym koresponduje przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepis ten zawiera przykładowy katalog
dokumentów, których zamawiający mo eądaćw celu potwierdzenia, e wymagane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają jego wymogom, wymieniając tam
próbki, opisy lub fotografie, opisy urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz
stosowanychśrodkóworaz odpowiednie zaświadczenia uprawnionych, niezale nych
podmiotów. Co prawda redakcja przepisu wskazuje na to, i wskazane w nim dokumenty
nie zostały wymienione w sposób enumeratywny, niemniej jednak ich rodzaj pozwala
ustalić, czym dokumenty te winny się charakteryzować. Otó są to dokumenty,
stanowiące dowody na to, e oferowany przedmiot zamówienia posiada wymaganą cechę
czy funkcjonalność.

Specyfikacja, jakiej wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu takim
7

dowodem na pewno nie jest. Miała ona bowiem zawierać wyłącznie informacje
pochodzące od wykonawcy w kwestii, co konkretnie oferuje w ramach danego
zamówienia i stanowiłastricterozumianą ofertę z wyszczególnieniem przedmiotu
zamówienia, będącegoessentialia negotiiewentualnego przyszłego zobowiązania. Taka
kwalifikacja rzeczonej specyfikacji oznacza, e nie mo e być ona uzupełniania czy
wyjaśniana na podstawie art. 25 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poniewa jakakolwiek zmiana
byłaby w istocie zmianą treści oferty.

Ustawa Pzp dopuszcza co prawda dokonywanie zmian w treści ofert na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej jednak w ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie
zachodzi adna z okoliczności uzasadniająca zastosowanie wskazanego przepisu. Po
jego myśli zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Niezgodność zaoferowanego produktu z SIWZ nie jest ani oczywistą omyłką
pisarską, ani rachunkową. Nie mo na bowiem mówić o oczywistości omyłki w
sytuacji, gdy nie jest ona widoczna na pierwszy rzut oka i nie jest potwierdzona w
innych miejscach oferty.
Z kolei analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala na stwierdzenie, i –
odmiennie ani eli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o
której mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest
równie poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie
spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter
istotny czy nie, nale y rozstrzygać ka dorazowo biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy.

8

Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich
nieuwzględnionego dodatkowego sprzętu spowodowałoby zmianę w zakresie
przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje, e zmiana taka nie mo e zostać uznana
za nieistotną.
Zło enie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą
składniki o ró nym charakterze, w tym tzw.essentialia negotii, którestanowią
przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną
czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia nale y bez wątpienia do jejessentialia negotii;ma
charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie
wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie poprawek w tej części oferty, polegających
na dodaniu 10 dysków spowoduje istotną zmianę jej treści. Tym samym w ocenie Izby
brak jest mo liwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołujących, i ewentualny brak
potwierdzeniawymagania określonego przez spełnieniazamawiającego,
wskazanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nieświadczyo niezgodności treści
zło onej oferty z treścią SIWZ.

Je eli zaoferowane rozwiązanie, pomimo niezgodności z SIWZ, umo liwiało
osiągnięcie wymaganych parametrów, odwołujący winni byli wykazać to za pomocą
środkówdowodowych. Nie stanowi w ocenie Izby dowodu w sprawie korespondencja
czy analiza dokonana przez pracowników odwołujących, czyli osoby bezpośrednio
zainteresowane uzyskaniem pozytywnego rozstrzygnięcia sporu. Innych wniosków
dowodowych w sprawie nie zło ono.

9

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

10