Wyrok KIO KIO 2640/13

Sygn. akt: KIO 2640/13

WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
HUSAR Budownictwo In ynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa, M…….. Sp. z o.o., ul.
Kaliska 11, 87-860 Chodeczw postępowaniu prowadzonym przezMiejskie
i Kanalizacji w m. st.S.A., Przedsiębiorstwo WodociągówWarszawie
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
WTE Wassertechnik GmbH, Ruhrallee 185, 45136 Essen, Niemcy, PORR Polska S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, WTE Wassertechnik Polska Sp. z o.o.,
ul. Ry owa 45, 02-495 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO 2640/131

2. kosztami postępowania obcią aHUSAR Budownictwo In ynieryjne Sp. z o.o.,
ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……… Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:HUSAR
Budownictwo In ynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
EkoSp. zul.321, 01-919 Partnerzyo.o., WólczyńskaWarszawa,
MOLEWSKI Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecztytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odHUSAR Budownictwo In ynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15,
87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……….. Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
na rzeczPrzedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawakwotę3 567 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 2640/132

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2640/133

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu ograniczonego na „Modernizację i rozbudowę OczyszczalniŚcieków
w Pruszkowie” (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2013 r. pod numerem 2012/S 239-394237) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: HUSAR Budownictwo
In ynieryjne Sp. z o.o., Eko Partnerzy Sp. z o.o., M………. Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie wobec naruszenia przez zamawiającego następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
[dalej: „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wszczęcia procedury
wyjaśniającej treść oferty,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie poprawienia dwóch
omyłek w ofercie odwołującego, mających charakter innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
a niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego z pominięciem ww. procedur,
4. art. 14 w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez skorzystanie z prawa wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie czynności wyjaśnienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
4. dokonanie czynności poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tak e o:
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Zdaniem odwołującego w przypadku wskazanego przez odwołującego w „Ofercie
przetargowej” oraz „Gwarancji procesowej nr 9” parametru dla agregatu kogeneracyjnego
w zakresie sprawności całego układu mamy do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87

KIO 2640/134

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą zamawiający powinien poprawić w celu doprowadzenia treści
oferty do zgodności z treścią SIWZ, czego zaniechał, automatycznie stwierdzając, i
wskazana wartość dla określenia parametru sprawności całego układu jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zaznaczył, i treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, co wskazuje, i przed podjęciem czynności o odrzuceniu oferty, zamawiający
powinien zbadać, czy nieprawidłowości oferty, polegające na jej niezgodności
z treścią SIWZ mogą zostać zakwalifikowane jako inna omyłka.
Odwołujący przyznał, e obecna treść oferty jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiami SIWZ, poniewa wskazany parametr 84% sprawności całego układu (przy
100% obcią eniu) jest ni szy ni wymagany przez zamawiającego minimalny „>84%”, jednak
ocenił, e niezgodność ta nie ma charakteru istotnego w stosunku do całej oferty, poniewa
dostawa i monta agregatu kogeneracyjnego stanowi jedynie pewien wycinek przedmiotu
zamówienia, a parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika mającego wpływ na
treść całej oferty. Zaznaczył, e w pozostałym zakresie jego oferta jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego.
W ocenie odwołującego nieistotność potwierdza omyłkowy charakter niezgodności
oferty z treścią SIWZ – odwołujący wyjaśnił, e wpisał właściwą wartość parametru,
odpowiadającą wymaganemu wskaźnikowi „84%”, zabrakło jedynie znaku „>”.
Oświadczył, e pominięcie znaku „>” nie zostało dokonane celowo, z zamierzeniem
zło enia oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący stwierdził, e zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla określenia parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych,
a w konsekwencji uznał, e wykonawcy mogli określić wymagane parametry równie za
pomocą zastosowanych przez zamawiającego znaków.
Odwołujący oświadczył nadto, e oferowany przez niego agregat kogeneracyjny
w istocie spełnia wymagane przez zamawiającego parametry. Podał, e dostawę dwóch
modułów kogeneracyjnych zapewnić miał dostawca - FEROX Energy Systems sp. z o.o.,
który zło ył odwołującemu ofertę w dniu 10 października 2013 r., który zadeklarował
sprawność elektryczną 40,3% oraz całości układu 84,1 %, co zostało przez dostawcę
potwierdzone w zło onej odwołującemu gwarancji procesowej.
Stwierdził tak e, odwołując się do załączonego do odwołania oświadczenia
innego wykonawcy biorącego udział w niniejszym postępowaniu tj. P.R.I. POL-AQUA
S.A., zło onego w odpowiedzi na prośbę odwołującego, i P.R.I. POL – Aqua S.A.
wykonawca ten zaoferował ten sam agregat od tego samego producenta, potwierdzając
w ofercie uzyskanie parametru sprawności w wysokości 84,1%.
Odwołujący w podsumowaniu wskazał, e faktycznie oferuje zamawiającemu agregat

KIO 2640/135

kogeneracyjny odpowiadający jego wymaganiom, w związku z czym oferta odpowiada treści
SIWZ, a zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów prawa.
Odwołujący podał, e zaistniała omyłka i rozbie ność w ofercie odwołującego była
wynikiem omyłki jego pracowników, która w przypadku wezwania zamawiającego zostałaby
wyjaśniona. Oświadczył, e nie miał adnego interesu w tym, aby zło yć ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, przeciwnie - interes odwołującego polegał na uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący podał, e wszczął postępowanie wyjaśniające wobec
swoich pracowników przygotowujących ofertę, na dowód czego załączył do odwołania
oświadczenia pracowników. Stwierdził, e pomimo doło enia nale ytej staranności powstała
niezamierzona omyłka wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzaniu wydrukowanych
dokumentów.
Odwołujący wskazał, e składał ofertę z zamiarem uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co potwierdza fakt zło enia wadium w wysokości 1, 5 mln zł, podnosząc e
pozyskanie gwarancji ubezpieczeniowej na tak ogromną sumę przez podmiot prowadzący
działalność bez zamiaru uzyskania zamówienia publicznego byłoby działaniem
nieracjonalnym.
winien był Zdaniem odwołującego zamawiającypotraktować przedmiotową
niezgodność oferty z treścią SIWZ jako „inną omyłkę” lub powziąwszy wątpliwość, powinien
zastosować procedurę wyjaśnień określoną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym
z adnego przepisu ustawy nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich
wyniku informacji. Odwołujący uznał, i zamawiający powinien powziąć wątpliwość, czy
niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, czy te zamierzonego działania,
a arbitralne stwierdzenie, i odwołujący zło ył ofertę niezgodną z treścią SIWZ nie znajduje
adnego uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w prawnym.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego pozostaje równie
w sprzeczności z art. 5 kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do podania niewłaściwej dawki polielektrolitu, gwarantującej efekt
odwodnienia odwołujący podał, e w „Gwarancji procesowej nr 6” zamiast wpisać dawkę
w wysokości 6 kg subst. aktywnej/tonę s.m. wskazał 0,006 kg subst. aktywnej/tonę s.m., co
jest ewidentnie wynikiem błędnego przeliczenia miar i ju na pierwszy rzut oka mo na
stwierdzić, i odwołujący dopuścił się omyłkiŚwiadczyo tym fakt, i zamawiający w obu
gwarancjach zastosował odmienne jednostki miar dla tej samej substancji, wymagając
to samej dawki.

KIO 2640/136

Odwołujący oświadczył, e nie miał zamiaru zło yć oferty niezgodnej
z treścią SIWZ, poniewa nawet z treści obu gwarancji procesowych (nr 5 i 6) mo na
wyczytać zamiar zaoferowania to samej dawki polielektrolitu dla odwadniania.
Odwołujący zauwa ył, i zamawiający posiada wszelkie instrumenty konieczne do
poprawienia oferty, poniewa w „Gwarancji procesowej nr 5” wartość została wpisana
poprawnie. Poniewa , w ofercie pojawiły się rozbie ności pomiędzy treścią dwóch
dokumentów, zamawiający powinien był zastosować procedurę wyjaśniającą zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej
dowodów, odwołania wniesionego w dniu 12 listopada 2013 r. wraz z załącznikami,
pisma przystępującego z dnia 22 listopada 2013 r., a tak e stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia
szkody przez odwołującego, poniewa uwzględnienie odwołania, którego zarzuty zmierzają
do uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznaczałoby poddanie oferty
odwołującego ocenie wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów (cena - 80%, wartość
techniczna - 20%) i dawałoby mu, wświetlezaoferowanej przez odwołującego ceny
i parametrów technicznych, szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. Oferty odwołującego,
3. Gwarancji Procesowej Nr 5 i Nr 6 wykonawcy P.R.I. POL-AQUA S.A.,
4.Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofertyz dnia 31 października 2013 r.

Opinię w sprawie parametrów technicznych zespołu kogenerycyjnegoz dnia
12 listopada 2013 r., sporządzoną przez dr in . Jacka Kalinę – adiunkta w Instytucie Techniki
Cieplnej PolitechnikiŚląskiej,będącego jednocześnie pełnomocnikiem odwołującego, skład
orzekający uznał za stanowisko odwołującego.

KIO 2640/137

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania
agregatu kogeneracyjnego o parametrze ni szym ni minimalny oraz zaniechania
poprawienia w tym zakresie omyłki w treści oferty odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.

Bezsporny był ustanowiony przez zamawiającego wymóg, aby minimalna sprawność
elektryczna agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obcią eniu)
wynosiła > 38%, a jednocześnie, aby minimalna sprawność całości układu (przy 100%
obcią eniu) wynosiła > 84%.
Bezsporny był tak e obowiązek wskazania przez wykonawców w ofertach
ww. sprawności, czemu słu yć miały opracowane przez zamawiającego wzory formularzy,
tj.Oferta PrzetargowaorazGwarancja Procesowa Nr 9.
Zarówno w wypełnionym formularzuOferta Przetargowa,jak i wypełnionym
formularzuGwarancja Procesowa Nr 9odwołujący wpisał dla sprawności całości układu
wartość parametru: „84 %”, a zatem wielkość nie mieszczącą się w wymogu zamawiającego
ustanowionego w przedziale powy ej 84 %.

Odwołujący nie kwestionował, e treść jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiem SIWZ, jednak utrzymywał, e „niezgodność nie ma charakteru istotnego
w stosunku do całej oferty”, „parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika
mającego wpływ na treść oferty”, a tak e e zamawiający z zastosowaniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winien poprzedzić wskazaną przez odwołującego wielkość
parametru, tj. 84 % znakiem „>”.
Odwołującego stwierdził, e zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych, tym samym
wykonawcy mogli określić parametry równie za pomocą zastosowanych przez
zamawiającego znaków. (w tym przypadku „>”).

Dostrze enia wymaga, e odwołujący na podstawieInformacji o wyborze oferty
najkorzystniejszejz dnia 31 października 2013 r. błędnie przyjął, e zamawiający odrzucił
jego ofertę z tego powodu, e „zaoferował agregat kogeneracyjny o parametrze ni szym ni
minimalny” (str. 3 odwołania), poniewa powodem odrzucenia oferty odwołującego była zbyt
mała sprawność całego układu, a nie samego agregatu.
Odwołujący na rozprawie podnosił, e „na etapie, kiedy nie ma projektu
technicznego, to parametry urządzeń nale y traktować z pewną ostro nością, stąd, pomimo
i dostawca wskazał kwestionowany parametr sprawności agregatu wynoszący 86,3 %,
Odwołujący wskazał 84, omyłkowo nie poprzedzając go znakiem „>”.

KIO 2640/138

Powy sze prowadzi do wniosku, e sprawność całkowita agregatu nie jest to sama
ze sprawnością całości układu (a zatem sprawność całości układu nie wynosi 86,3 % jak
sprawność całkowita agregatu Agenitor 408 BG, który – jak twierdził odwołujący, został przez
niego zaoferowany), a ka dy wykonawca indywidualnie musi, z uwzględnieniem m.in.
sprawności całkowitej oferowanych agregatów wskazać, na podstawie własnych
e projektów/analiz, jaką całkowitą sprawność układu gwarantuje. Oznacza to tak e,
korzystanie przez ró nych wykonawców z tych samych agregatów nie musi prowadzić do
zagwarantowania przez nich w składanych ofertach takiej samej sprawności całości układu
(przyjmując nawet za prawdziwe zało enie, e inny wykonawca, tj. P.R.I. POL-AQUA S.A.
zaoferował takie same jak odwołujący agregaty, to nie jest uprawnione, ze względu na
mo liwość zagwarantowania sprawności całości układu wynikającą z projektów/analiz
własnych poszczególnych wykonawców, przyjęcie w przypadku odwołującego takiej samej
sprawności całości układu, jaką zagwarantował wykonawca P.R.I. POL-AQUA S.A.).

Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, i zamawiający nie wymagał
wskazania konkretnej wartości (wielkości) parametrów w odniesieniu do agregatów
kogeneracyjnych.
Wskazać nale y, e wymogi stawiane w odniesieniu do „cech” przedmiotu
zamówienia mogą być konstruowane przez zamawiających poprzez wskazanie, e jedynie
osiągnięcie konkretnej wielkości konkretnego parametru będzie stanowiło spełnienie tego
wymogu (np. tylko zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu
wynoszącym 84 % będzie spełnieniem wymogu) albo poprzez wskazanie, e osiągnięcie
ka dej wielkości konkretnego parametru powy ej/poni ej wskazanej przez zamawiającego
wielkości granicznej (np. zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości
układu wynoszącym więcej ni 84%) będzie spełnieniem wymogu.
Podkreślenia jednak wymaga rozró nienie prawa zamawiającego co do sposobu
konstruowania wymagań (konkretna wielkości albo wielkość powy ej/poni ej konkretnej
wielkości) od obowiązku wskazania przez wykonawcę w ofercie urządzeń o konkretnych
parametrach – zaoferowania urządzenia o skonkretyzowanych parametrach, czyli –
odwołując się do językowego znaczenia słowa „parametr” – o „wielkościach
charakterystycznych dla danego materiału, procesu, urządzenia”.
Zamawiający, w ramachFormularza Ofertowegoopracował tabelę, w której
w kolumnieWymagania Zamawiającegoopisał swoje wymagania, oczekując w kolumnie
Parametry gwarantowane przez Wykonawcęwpisania konkretnych wielkości
poszczególnych parametrów, nie zaś – do czego zdawał się zmierzać odwołujący – do
powtórzenia wymogu zamawiającego (tj. powtórzenia „> 84 %). Gdyby było inaczej, to
konstruowanie całej tabeli wFormularzu ofertowymbyłoby zupełnie zbędne wobec

KIO 2640/139

oświadczenia składanego przez wykonawców w ramach tego samegoFormularza,i oferują
wykonanie całości zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ (a zatem tak e co do
zaoferowania agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu > 84%).
Taki sposób rozumienia (podanie konkretnych wielkości dla poszczególnych
parametrów) wynika nie tylko z ofert innych wykonawców, ale tak e z oferty samego
odwołującego, który w przypadku wszystkich pozostałych parametrów wskazał ich konkretne
wielkości, pomimo, e inne parametry tak samo jak wymóg co do sprawności całości układu
zostały skonstruowane, poprzez wskazanie wielkości granicznej i opatrzenie ich
zastrze eniem „nie wy sza”, „nie ni sza”, przy czym posługiwanie się przez zamawiającego
znakami graficznymi („>”), czy te słowami „nie wy sza”, „nie ni sza” nie ma w ocenie
składu orzekającego Izby, zwłaszcza dla profesjonalistów uczestniczących
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, adnego znaczenia dla odczytania
oczekiwań zamawiającego.
Reasumując, obowiązkiem odwołującego było wskazanie konkretnej wielkości
sprawności agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obcią eniu),
a jednocześnie konkretnej wielkości sprawności całości układu (przy 100% obcią eniu), co
odwołujący wypełnił wskazując odpowiednio wielkości: 40,3 % i 84 %.
Niewątpliwie wskazana wielkość 84% jest niezgodna z wymogiem zamawiającego
ustalonym powy ej 84%.

W orzecznictwie Izba wypracowała wskazówki wyznaczające granice pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści oferty a niedopuszczalnym wytworzeniem zupełnie
nowego brzmienia oświadczenia woli wykonawcy, niewynikającego ze zło onej oferty.
Jednym z takich kryteriów jest mo liwość samodzielnego, a więc bez udziału wykonawcy,
dokonania przez zamawiającego poprawienia omyłek.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, ze względu na obowiązek
podania przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w ramach opracowanych
przez zamawiającego wzorów formularzy (w szczególności:Formularz Ofertowy i Gwarancja
Procesowa Nr 9)konkretnych wielości (nie zaś wielu wielkości mieszczących się
w przedziałach: powy ej, poni ej) zamawiający nie mógł dokonać poprawienia oferty
odwołującego, poniewa takiej konkretnej wielkości nie zawierała ani treść SIWZ (> 84 % to
jedynie „początek przedziału”, w którym mogły się mieścić wielkości wskazywane przez
wykonawców), ani oferta odwołującego. Co więcej, taką samą, niezgodną z wymogiem SIWZ
wielkość parametru odwołujący zaoferował w dwóch ró nych miejscach swojej oferty.

Uwagę zwraca niespójność wyjaśnień zło onych przez osobę odpowiedzialną
u odwołującego za przygotowanie oferty, która wskazała, e omyłka powstała (1) przy

KIO 2640/1310

przepisywaniu parametru na podstawie oferty od Ferox Energy Systems Sp. z o.o.,
(2) „wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzeniu wydrukowanych dokumentów”, (3) „kolejnym
czynnikiem powstania omyłki mogło być odmienne sformułowanie wymaganego parametru
w gwarancji procesowej nr 9”.
Wyjaśnienia te skład orzekający Izby uznał za niewiarygodne tak e z tego powodu,
e brak jest w ogóle podstaw do przyjęcia, e oferta dostawcy Ferox Energy Systems
tylko opis modułu Sp. z o.o. FES/SG/2013/09/061_Husar zawierała coś więcej ni
kogeneracyjnego Ageniotr 408 BG, w szczególności e zawierała dodatkowo wypełnioną
przez dostawcęGwarancję Procesową Nr 9wskazującą sprawność całości układu
wynoszącą 84,1 %, poniewa oba dokumenty zostały sporządzone w innym czasie - oferta
została sporządzona 10 października 2013 r.,Gwarancja Procesowa Nr9 zaś
14 października 2013 r. Nadto w ofercie dostawca nie odwołuje się doGwarancji
Procesowejjako jej załącznika, nie ma tak e adnych wiarygodnych informacji, w jakim celu
e data podpisaniaGwarancjata została sporządzona. Dodatkowo wskazać nale y,
Gwarancji Procesowej Nr 9,tj. 14 października 2013 r. nie odpowiada dacie wskazanej
w oświadczeniu Prezesa Zarządu dostawcy z dnia 7 listopada 2013 r., w którym wskazano,
e „deklarowane sprawności elektryczna 40,3 % oraz całości układu 84,1 % zostały
potwierdzone na załączonym druku gwarancji procesowej nr 9 w dniu 11.10.2013 r.”

Skład orzekający Izby nie podziela tak e stanowisko odwołującego, e niezgodność
co do parametru sprawności całości układu nie ma charakteru istotnego, poniewa fakt
wyselekcjonowania przez zamawiającego niektórych tylko parametrów, w tym właśnie
sprawności całości układu i nakazania wykonawcom podania ich wartościświadczyo ich
kluczowym dla zamawiającego znaczeniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, e tym
nielicznym parametrom zamawiający dedykował poszczególne formularzeGwarancji
Procesowych,a osiągnięcie zadeklarowanych wielkości będzie przez zamawiającego na
etapie realizacji zamówienia rozliczane.
Wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w sytuacji gdy wielkość parametru – sprawność całości układu została wskazana przez
dowołującego dwukrotnie, było niecelowe i doprowadziłoby jedynie do podania nowej
wielkości parametru, co byłoby równoznaczne z niedopuszczalną zmianą treści oferty po
upływie terminu składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.

KIO 2640/1311

Zarzut zaniechania poprawienia przez zamawiającego omyłki, polegającej na
wskazaniu przez odwołującego w Gwarancji Procesowej Nr 6 dawki polielektrolitu
wynoszącej 0,006 zamiast 6 kg substancji aktywnej/ tonę suchej masy zasługuje na
uwzględnienie.

WGwarancji Procesowej Nr 5 Zawartość suchej masy w osadzie odwodnionym
w warunkach projektowanych ładunków zanieczyszczeńorazGwarancji Procesowej Nr 6
Dawka chemikaliów u ywanych w procesach technologicznych w warunkach projektowanych
ładunków zanieczyszczeńzamawiający zaądałwskazania przez wykonawcówśredniej
dawki polielektrolitu, zapewniającej efekt odwadniania osadu.

Odwołujący podniósł, co zamawiający potwierdził na rozprawie („W SIWZ
Zamawiający nie wskazał granicznego wymogu dla tej dawki, ale z całą pewnością dawka ta
powinna być wskazana jednolicie”), e w obuGwarancjach Procesowychśredniadawka
polielektrolitu musiała być to sama, przy czym wGwarancji Procesowej Nr 5zamawiający
przewidział wskazanie dawki w „g/kg s.m., natomiast wGwarancji Procesowej
Nr 6w „kg substancji aktywnej /tonę s.m.”.

Odwołujący wGwarancji Procesowej Nr 6wskazał dawkę: 0,006 kg subst. aktywnej/
tonę s.m., natomiast wGwarancji Procesowej Nr 5dawkę: 6 g/kg s.m. (dawka: nie większa
ni ).

W ocenie składu orzekającego Izby biorąc pod uwagę, e dawka wskazana
wGwarancji Procesowej Nr 6(0,006) jest technologicznie niemo liwa (co zamawiający
oświadczył na rozprawie), dawki w obuGwarancjachwinny być to same (o czym była mowa
powy ej), a obie dawki ró ni „rząd wielkości” – cyfra „6” jest natomiast wspólna, to uznać
nale y, e zamawiający miał wystarczające podstawy, aby dokonać poprawienia tej omyłki
na podstawie art. 87 ust. 2 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał (abstrahując od tego, na czym
w tym przypadku polega niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ), e
bezpodstawnie wInformacji o wyborze najkorzystniejszej ofertyzamawiający, podając
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wskazał rozbie ności wGwarancjach Procesowych Nr 5 i 6odwołującego, nie dokonując
wcześniej poprawienie omyłki, jaka wkradła się wGwarancji Procesowej Nr 6.

KIO 2640/1312

Skład orzekający Izby, pomimo uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania,
odwołanie oddalił, poniewa zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zagwarantowania przez
odwołującego wGwarancji Procesowej Nr 9sprawności całości układu wynoszącej 84 %,
tj. niezgodnie z wymogiem zamawiającym określonym powy ej 84 %, a brak było podstaw do
uznania, e w ofercie odwołującego wkradła się podlegająca poprawie omyłka.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2640/1313