Wyrok KIO KIO 2643/13

Sygn. akt: KIO 2643/13

POSTANOWIENIE
z dnia 26 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu26 listopada 2013 r.
w Warszawieodwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12.11.2013 r.przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych
G…….. J.……, R…….. K……… Sp. Jawna, ul 23 stycznia 15, 41-260 Sławków
w postępowaniu prowadzonym przezPołudniowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna,
ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienieKonsorcjum Firm:
1) KOPEX – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu (Lider Konsorcjum),
2) Przedsiębiorstwo In ynierskie BIPROHUT Sp. z o.o. w Gliwicach (Członek
Konsorcjum); 3) Biuro Studiów i Projektów Górniczych w Katowicach Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach; z adresem dla siedziby lidera: ul. Katowicka 18, 41-900
Bytomzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2643/13po stronie zamawiającego

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obcią aPrzedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych
G……… J………, R……… K…….. Sp. Jawna, ul 23 stycznia 15, 41-260 Sławkówi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000zł00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPrzedsiębiorstwo
Robót Geologiczno-Wiertniczych G.…… J……., R…… K……….. Sp. Jawna, ul
23 stycznia 15, 41-260 Sławkówtytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2643/13

Uzasadnienie
Izba ustaliła, e odwołanie zostało zło one w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) zwanej dalej:„Pzp”którego
przedmiotem jest:„Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej, budowlano -
wykonawczej i technicznej oraz pełnienie nadzoru autorskiego w zakresie inwestycji
„Budowa szybu „Grzegorz" wraz z budową infrastruktury powierzchniowej".Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2013/S 109-187147 z dnia 07.06.2013 r. przez Południowy
Koncern Węglowy Spółka Akcyjna, ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno zwany dalej:
„Zamawiającym”.
Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem o sygn. akt: KIO 2643/13 wartość zamówienia oszacowano na kwotę
przekraczającą wyra oną w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29.10.2013 r. (faxem) Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) KOPEX – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A.
w Bytomiu (Lider Konsorcjum), 2) Przedsiębiorstwo In ynierskie BIPROHUT Sp. z o.o.
w Gliwicach (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Studiów i Projektów Górniczych w Katowicach
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; z adresem dla siedziby lidera: ul. Katowicka 18, 41-900
Bytom zwane dalej:„Konsorcjum KOPEX”albo„Przystępującym”oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp Przedsiębiorstwo Robót
Geologiczno-Wiertniczych G………. J…….., R……. K………. Sp. Jawna, ul 23 stycznia 15,
41-260 Sławków zwane dalej:„Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych G……….
J………., R……….. K……… Sp. Jawna”albo„Odwołującym”.
W dniu 12.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Robót
Geologiczno-Wiertniczych G.…… J…….., R…….. K………. Sp. Jawna wniosło odwołanie
wobec w/w czynności. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.11.2013 r. (faxem).
Zamawiający w dniu 13.11.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum KOPEX
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 26.11.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, względnie o oddalenie
odwołania w całości (ponad 70 stron).

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba ustaliła i zwa yła co następuje:

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, e przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nie przekraczającą wyra onej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Izba podnosi, e zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - je eli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni – je eli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust. 8.
Zgodnie z„Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.”pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63:„1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zale y od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne:
a) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w sposób określony
w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp – tzn. drogą elektroniczną lub faksem
b) 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób ni drogą
elektroniczną lub faksem (…)”.
Z treści odwołania wynika, e„Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o wykluczeniu Wykonawców z postępowania”zostało przesłane listem poleconym
Odwołującemu w dniu 29.10.2013 r., czyli – w inny sposób – co implikuje – termin 15 dniowy
na wniesienie odwołania. Na tej podstawie w dniu 18.11.2013 r. mocą postanowienia został
wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron z mo liwością skierowania odwołania do
rozpoznania na rozprawie.
2

Natomiast, z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego (przesłanej faxem
w 26.11.2013 r.) oraz z dokumentacji postępowania (przekazanej w dniu 20.11.2013 r. –
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2643/13 wynika, e„Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniuz postępowania”zostało przesłane drogą faxowąWykonawców
Odwołującemu w dniu 29.10.2013 r., co potwierdza pozytywny wydruk transmisji faxowej
zakończony wynikiem: „OK.” Powy sze potwierdza równie raport połączeń za okres
28.10.2013 -12.11.2013 r. dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Zaś forma faxowa była przewidziana w pkt 36 Instrukcji dla Wykonawców (str. 31 SIWZ).
W konsekwencji odwołanie winno być składane w terminie 10 dni od dnia przesłania drogą
faxową„Zawiadomienia",co zgodne jest z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Termin, zaś na
wniesienie odwołania upłynął dnia 08.11.2013 r. Na tej podstawie Izba uznała, e istnieją
podstawy do zniesienia terminu oraz wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W rezultacie powy sze odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
12.11.2013 r. nale y uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Jednocześnie, Izba podnosi, e:„(...) dowód w postaci raportu z transmisji faksu
stwarza domniemanie prawne, e oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób
pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. (...). (...) oświadczenie woli wysłane i odebrane
za pomocą telefaksu nale y uwa ać za zło one z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się
z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata (…)”./za
postanowieniem KIO z dnia 27.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1258/11/. Nale y tak e dodatkowo
wskazać, e Odwołujący w zło onym odwołaniu w ogóle nie upublicznił okoliczności
e dotychczas przesłania stosownego zawiadomienia w dniu 29.10.2013 r. mimo,
korespondencja przesyłana do Odwołującego na numer faxu (32) 788-28-21 była odbierana
– np. pismo z dnia 08.08.2013 r. wezwanie do uzupełnienia i zło enia wyjaśnień /fax z dnia
09.08.2013 r./. Niniejszy numer faxu był podany w ofercie Odwołującego – tak w formularzu,
jak i pieczątce firmowej. Ponadto, w ocenie Izby, dla właściwego oznaczenia terminu na
wniesienie odwołania oraz terminu w jakim mo liwe byłoby podpisanie umowy, znaczenie
miało to oświadczenie (i jego forma), które jako pierwsze dotarło do wykonawców, czyli
przesłane faksem. Jego potwierdzenie w formie pisemnej nie miało ju znaczenia dla biegu
terminu i mogło być oceniane jedynie w kontekście potwierdzenia zawiadomienia
przesłanego skutecznie faksem. /za wyrokiem z 19.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2641/12; KIO
2644/12; KIO 2650/12/.

3

Reasumując, nale y uznać, e odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
12.11.2013 r., a nie 08.11.2013 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezale nie od powy szego Izba stwierdza, i termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powy szego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) -
postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………

4