Wyrok KIO KIO 2650/15

Sygn. akt: KIO 2650/15

WYROK
z dnia16 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza_-w składzie:

Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu16 grudnia 2015 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2015 r. przezJ. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowew
postępowaniu prowadzonym przezSkarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościeradów, ul. Folwark 1e, 23-275 Gościeradów

przy udziale wykonawcyWod - Bud Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 12/1, 23-200 Kraśnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaJ. C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C.
J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr(słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezJ. C., prowadzącego działalność
gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowe,tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza odJ. C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A,
37-430 Jeżowena rzeczSkarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Gościeradów, ul. Folwark 1e, 23-275 Gościeradówkwotę3
600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Lublinie.

Przewodniczący: …………….…

Sygn. akt: KIO 2650/15
2

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Gościeradów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa drogi leśnej w leśnictwie
Świeciechówodc. 1/000208/01, odc.1/000208/02, odc.1/000208/03, odc.1/000208/04
odc.1/000208/05, odc.1/000208/06. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 października 2015 roku, pod poz. 287658 -
2015.
W dniu 7 grudnia 2015 roku Odwołujący – J. C., prowadzący działalność gospodarczą p.n.
Firma C. J. C., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego
a w konsekwencji naruszenie:
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia
wyjaśnień przez Odwołującego treści złożonej oferty,
4. art. 90 ust. 1 przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nie zastosowanie i poprawienie oferty
w zakresie wskazania realizacji I etapu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w tym ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się wg.
norm przypisanych
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie jako dowodów spełniania wymagań siwz przez ofertę Odwołującego,
2. dowodu z zeznańświadka:M. S.
3. dowodu z przesłuchania strony tj. Odwołującego J. C. .

3

Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podniósł,
żewskazanie przez niego terminu realizacji całego zadania inwestycyjnego na dzień 30
czerwca 2016 roku oznacza automatycznie,żeI etap zostanie zakończony przez
wykonawcę do dnia 21 grudnia 2015 roku. Formularz oferty w zakresie terminu realizacji
zamówienia nie był rozbity na etapy, zatem Odwołujący podał tylko ostateczny termin
realizacji całego przedsięwzięcia. Nie jest prawdą,żeoferta Odwołującego w pozycji
kosztorysu ofertowego 21d.1.4., 49d.2.5,72d.3.4, 95d4.4., 123d5.5., 146d.6.4 jest niezgodna
z siwz. Odwołujący powołał się na Opis techniczny, który jest załącznikiem nr 13 do siwz,
gdzie wskazano,żeZamawiający dopuszcza uzupełnienie poboczy materiałem miejscowym
z odbudowy rowów i robót ziemnych. Ponadto wskazał,żewymagania zamawiającego w
zakresie realizacji nie są sztywne, o czymświadczypkt 5 III Opisu przedmiotu zamówienia,
iż Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia robót zamiennych oraz robót dodatkowych w stosunku do przewidywanych
dokumentacją techniczną i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (…). Ustalenie
na etapie składania ofert,żeurobek nie nadaje się do wykorzystania przy planowaniu
poboczy jest przedwczesne.
Nie zgodził się także ze stanowiskiem Zamawiającego,żestawka roboczogodziny
zastosowana przez Odwołującego jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Przyjęta
kwota 8 zł w kosztorysie, została przyjęta netto, obliczając tę stawkę netto przez liczbę
godzin w miesiącu, często 22 dni, daje to kwotę wyższą od tej jaką pracownik otrzyma po
potrąceniu składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczki na podatek. Zamawiający nie
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie i wskazania gdzie
w kosztorysie umiejscowione są koszty składek na ubezpieczenie społecznie i zaliczek na
podatek.

Zamawiający złożył w toku posiedzenia pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Wskazał,żenaruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie było powodem
odrzucenia oferty Odwołującego i zostało ono zbędnie wskazane w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego.

4

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot którego oferta została odrzucona z postępowania
niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań
zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje,żezostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba oddaliła odwołanie, wskazując jednakże,żenie wszystkie podane przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia
2 grudnia 2015 r.) podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego, są
zasadne.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na brak podania w ofercie terminu realizacji I etapu.
Uwzględnienie jednak tego zarzutu wświetlenie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią siwz w zakresie
wyceny pozycji kosztorysowej dotyczącej plantowania poboczy, nie mogło spowodować
uwzględnienia odwołania. Wynika to z przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp polegającego na odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na brak podania terminu realizacji I etapu pozostaje bez wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne wświetleuznania przez Izbę za zasadnym
działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność treści oferty z treścią siwz w zakresie wyceny pozycji kosztorysowej dotyczącej
plantowania poboczy.

Odnośnie braku podania w ofercie Odwołującego terminu realizacji I etapu, Izba ustaliła co
następuje: W rozdz. V siwz Zamawiający podał dwa terminy realizacji zamówienia: I etap
wykonanie odcinka 1/000208/01 do 21 grudnia 2015, II etap – wykonanie odcinków
1/000208/02, 1/000208/03, 1/000208/04, 1/000208/05, 1/000208/06 do dnia 30 czerwca
2016. W formularzu ofertowym Odwołującego podano termin realizacji zamówienia: 30
czerwca 2016 roku.

5

Zdaniem Izby, mając na uwadze treść wzoru formularza ofertowego, sporządzonego przez
Zamawiającego, który nie przewidywał złożenia deklaracji w zakresie terminów dla każdego
z etapów odrębnie, należy przyjąć,żebrak było obowiązku co do złożenia w ofercie
deklaracji w zakresie terminów dla każdego z etapów. Wystarczającym było zadeklarowanie
jednego, końcowego terminu realizacji robót przypadającego na 30 czerwca 2016 roku.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także okoliczność,żetermin realizacji I etapu -
wymagany przez zamawiającego tj. 21 grudnia 2015 roku jest aktualnie, biorąc pod uwagę
etap postępowania, niemożliwym do dotrzymania przezżadnegoz wykonawców.
Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający w toku rozprawy, wskazującżezamierza
przesunąć termin realizacji I etapu. Zatem złożone przez wykonawców w ofertach
oświadczenia woli co do realizacji I etapu do dnia 21 grudnia 2015 roku należy ocenić
aktualnie jakoświadczenieniemożliwe. Istotnym, realnym i możliwym do dotrzymania jest
termin końcowy realizacji całości prac tj. 30 czerwca 2016 roku, co do którego oświadczenie
Odwołujący złożył w swej ofercie.

Odnośnie wyceny pozycji kosztorysowych w zakresie plantowania poboczy, Izba uznała,że
zarzut ten jest niezasadny a Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego na tej podstawie. W pozycjach przedmiaru robót 21d.1.4., 49d.2.5, 72d.3.4,
95d4.4., 123d5.5., 146d.6.4 Zamawiający wymagał wyceny „Plantowania poboczy,
wyrównania z zagęszczeniem materiałem dowiezionym wraz z zakupem - piasek Is-0,98”.
Niespornym jest,żeOdwołujący w odpowiednich pozycjach kosztorysu ujął plantowanie
poboczy - wyrównanie z uzupełnieniem urobkiem.
Na wstępie wskazać należy,żeprzedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, jako
element wchodzący w skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia
publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy
do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią siwz,
powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści
oferty z treścią siwz polega w tym przypadku na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, nieodpowiadający opisowi przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wymagał od wykonawców wyceny we wskazanych pozycjach kosztorysu
ofertowego całości prac dotyczących planowania poboczy piaskiem - materiałem
zakupionym i dowiezionym a nie jak wskazuje Odwołujący, w części urobkiem w części
piaskiem czy też samym urobkiem. Obowiązkiem wszystkich wykonawców, składających
oferty w tym postępowaniu było dostosowanie się do wymagań Zamawiającego określonych
w przedmiarze robót w tym zakresie i przyjęcie,żecałość prac w zakresie plantowania
poboczy będzie wykonana z użyciem piasku. Zaproponowanie przez wykonawców innego
6

sposobu realizacji tych pozycji kosztorysowych, i przyjęcie plantowania poboczy samym
urobkiem bądź to urobkiem i piaskiem, w sytuacji gdy zamawiający wymagał wyceny
plantowania poboczy wyłącznie piaskiem, należy ocenić jako niezgodne z wymaganiami
siwz. Postanowienie na stronie 6 Opisu technicznego, stanowiącego załącznik 13 do SIWZ,
na które powoływał się Odwołujący w toku rozprawy, istotnie dopuszcza użycie materiału
miejscowego, ale jedynie w celu uzupełnienia poboczy w toku realizacji zamówienia i
wskazuje na możliwość wykorzystania urobku, którego ilość na tym etapie nie jest możliwa
do przewidzenia. Stąd, celem zagwarantowania porównywalności ofert, słusznym jest
przyjęcie przez Zamawiającego, aby do wyceny oferty wykonawcy przyjęli w odpowiednich
pozycjach kosztorysu plantowanie i wyrównanie z zagęszczeniem materiałem dowiezionym
wraz z zakupem - piasek Is-0,98.

Wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy,żeart. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie był powodem odrzucenia oferty Odwołującego i został nadmiarowo
wskazany w treści odrzucenia oferty, Izba pozostawiła go bez rozpoznania, jako
bezprzedmiotowy. Zgodzić się należy z Odwołującym,żeprzed ewentualnym odrzuceniem
oferty z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny, czego w odniesieniu do oferty
Odwołującego nie uczynił.

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w oparciu o złożoną do akt sprawy fakturę, ograniczając jego wysokość do
kwoty 3 600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

7

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..….

8