Wyrok KIO KIO 2653/14

Sygn. akt: KIO 2653/14

WYROK
z dnia 29 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:Konsorcjum firm: DERSŁAW Sp.zo.o., DGP
Clean Partner Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24,
28-230 Połaniecw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Konsorcjum firm:
NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o., ul.Ścinawska
37, 59-300 Lublin,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
poprawy w ofercie Konsorcjum firm: DERSŁAW Sp.zo.o., DGP Clean Partner
Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. innej omyłki, dokonanej
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w dniu 9 grudnia 2014 r.,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Konsorcjum
firm: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o.,
ul.Ścinawska37, 59-300 Lublin,i:

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:Konsorcjum firm: DERSŁAW Sp.
zo.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.,
ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniectytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę15 000 zł 00 gr.(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Konsorcjum firm:
NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o.,
ul.Ścinawska37, 59-300 Lublinna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie:Konsorcjum firm: DERSŁAW Sp.zo.o., DGP Clean Partner
Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24,
28-230 Połaniecstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 2653/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
p.n.: „Kompleksowe utrzymanie czystości, wykonywanie dezynfekcji oraz na usługę
transportu wewnątrzszpitalnego w pomieszczeniach budynków Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego we Wrocławiu”. W dniu 20 sierpnia 2014 r. zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 158-
284640.

Odwołujący, Konsorcjum firm: DERSŁAW Sp.zo.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o.,
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera Konsorcjum w Połańcu, wniósł
odwołanie wobec czynności poprawienia w formularzu oferty tego wykonawcy w trybie art.
87 ust. 2 pkt. 3 Pzp innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
anulowania czynności poprawienia w formularzu oferty Odwołującego innej omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił,żeposiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
spełniającą warunki udziału w postępowaniu, zawierającą najniższą cenę, natomiast na
skutek niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci
uniemożliwienia mu dalszego udziału w postępowaniu, a przez to uniemożliwienia uzyskania
zamówienia.
W dniu 9 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu na
podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp innej omyłki w formularzu ofertowym Odwołującego
w zakresie:
- wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia,
- ryczałtowej miesięcznej wartości przedmiotu zamówienia,
w ten sposób,żezastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług VAT do wszystkich
czynności pomocniczych przy pacjencie, wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ rozdziale V
pkt. 1 ppkt 1-3.
Odwołujący podniósł,żew jego ofercie nie ma omyłki, a tym samym, zaskarżona
czynność Zamawiającego jest bezprawna. Wskazał,żeaby możliwe było zastosowanie art.
87 ust. 2 pkt. 3 Pzp konieczne jest wystąpienie łącznie następujących przesłanek:
1.uregulowanie pewnych kwestii w siwz w przeciwnym bowiem razie nie wystąpi ustawowa
przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją wobec braku dwóch potrzebnych do
3

porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia
niezgodności,
2.wystąpienie omyłki, powodującej niezgodność oferty z treścią siwz,
3.poprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do pierwszej przesłanki Odwołujący wskazał,żeZamawiający w zał. nr 1
do SIWZ przygotował wzór formularza oferty, podając, iż cena za usługi pomocnicze przy
pacjencie powinna zostać obliczona i podana bez podatku od towarów i usług VAT(„VAT
zw”) (pkt. III Cena, podpunkt 2).
Jednocześnie w złączniku nr 8 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia do SIWZ
w rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 1-3 Zamawiający w zakresie czynności pomocniczych przy
pacjencie, a więc zwolnionych z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 18a ustawy
o podatku od towarów i usług wskazał również transport zwłok (ppkt. 3), który zwolnieniu nie
podlega.
Mając na uwadze powyższą rozbieżność, Odwołujący zadał 2 pytania o następującej
treści:
„Prosimy o informację, czy w formularzu ofertowym - zał nr 1 do SIWZ w punkcie III Cena,
podpunkt 2) usługi pomocnicze przy pacjentach - należy wycenić czynności opisane
w załączniku nr 8 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 1, podpunkt od 1
do 3?”,
Zamawiający w Informacji nr 5 dla Wykonawców z dnia 15.09.2014 r. w odpowiedzi na
pytanie 3 wyjaśnił:
„Zamawiający potwierdza, iż w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie III,
Cena, podpunkt 2) usługi pomocnicze przy pacjentach - należy wycenić czynności opisane
w załączniku nr 8 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 1, podpunkt od 1
do 3.”
W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Odwołujący zadał również pytanie co do
elementów z OPZ, jakie mają zostać wycenione w pkt 3 formularza oferty o następującej
treści:
„Prosimy o informację czy w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie III
Cena, podpunkt 3) usługa transportu wewnątrzszpitalnego - należy wycenić czynności
opisane w załączniku nr 8 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 2,
podpunkt od 1 -12?”
Odpowiedział:
„Zamawiający potwierdza, iż w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie III
Cena, podpunkt 3) usługa transportu wewnątrzszpitalnego - należy wycenić czynności
opisane w załączniku nr 8 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 2,
podpunkt od 1-12.”
4

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika,żew zał. nr 8 nie ma błędu,
a jednocześnie doszło do wyjaśnienia treści SIWZ, poprzez jednoznaczne potwierdzenie,
jakie czynności mają zostać wycenione w formularzu oferty w ppkt 2 i 3.
Zatem wświetleudzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3, aby postąpić zgodnie
z wyjaśnieniem Zamawiającego, a więc wycenić wszystkie czynności wskazane w zał. nr 8,
w rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 1-3, w formularzu oferty, w miejscu dla czynności pomocniczych
przy pacjencie, konieczne było wpisanie również stawki podstawowej podatku VAT
w wysokości 23% obok zwolnienia. Wobec odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego nie
może być wątpliwości,żewykonawca był uprawniony do takiej modyfikacji, a tym samym
w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do drugiej przesłanki Odwołujący wskazał,żepod pojęciem omyłki
rozumie się niezamierzone działanie wykonawcy, a nie tylko przypadki tzw. niezamierzonego
błędu, każdorazowo zakładając,żew pojęciu tym nie mieści się celowe, zamierzone
działanie wykonawcy. A contrario, w przypadku, gdy nieprawidłowości zawarte w ofercie nie
mają charakteru niezamierzonego, inaczej mówiąc przypadkowego, a są efektem celowego
działania oferenta, nie można poprawić oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podobnie Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt. XII Ga 429/09 (OSG 2010,
Nr 7).
W dniu 14.10.2014 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
08.10.2014 r., szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zastosował stawkę podstawową, tj. 23%
w zakresie czynności pomocniczych. Powyższe wskazuje,żew zaistniałym stanie
faktycznym nie ma omyłki, a cena za usługi pomocnicze przy pacjencie została obliczona
w sposób przemyślany i celowy. Oświadomościi celowości działaniaświadczydodatkowo
załączenie do wyjaśnień interpretacji podatkowej, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia
17.01.2013 r., sygn, akt. KIO 3/13 - „Świadomość wykonawcy Izba wywodziła m.in.
z posługiwania się przez wykonawcę indywidualną interpretacją podatkową, co zresztą
Zamawiający powinien wiedzieć, gdyż po dokonaniu wezwania ma wiedzę,żeformularz
został wypełnionyświadomiei celowo”. Izba zwróciła uwagę,żeewentualne poprawienie
omyłki przez zamawiającego można poprzedzić wyjaśnieniami wykonawcy złożonymi
w trybie art 87 ust. 1 Pzp (KIO z 25.06.2013 r., sygn. akt. KIO 1331/13).
Ponadto, nie doszło do ziszczenia się trzeciej przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
gdyż dokonana przez Zamawiającego czynność jest istotna - wyrażenie zgody na jej
dokonanie spowoduje,żeoferta Odwołującego będzie zawierała błąd w obliczeniu ceny
w zakresie pkt. 3, a tym samym będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
6 Pzp, ewentualnie w razie nie odrzucenia oferty Odwołującego, podpisanie umowy
o udzielenie zamówienia publicznego spowoduje powstanie po stronie Odwołującego
5

odpowiedzialności karnoskarbowej z tytułu naliczeniapodatku w niewłaściwej wysokości.

W dniu 15 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Konsorcjum firm: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o.,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. wniesionym do Prezesa KIO w dniu
23 grudnia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w
całości.

Przystępujący, Konsorcjum firm: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o.,
NIROPRIM Sp. z o.o., pismem z dnia 24 grudnia 2014 r. zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żeodwołujący wykazał,żeposiada interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, ubiega się o zamówienie,
a zatem na skutek niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego może ponieść szkodę
w postaci uniemożliwienia mu dalszego udziału w postępowaniu, a przez to uniemożliwienia
uzyskania zamówienia.

Wykonawca, Konsorcjum firm: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o.,
NIROPRIM Sp. z o.o., skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o przedmiotowe zamówienie. W trybie art. 186 ust. 4 Pzp Przystępujący zgłosił sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła,żeZamawiający w przedmiotowym postępowaniu we wzorze formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ określił stawki podatku VAT dla
6

poszczególnych rodzajów usług podlegających wycenie w ofercie. W odniesieniu do „usług
pomocniczych przy pacjentach” Zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym -
ceny w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, jak
i ryczałtowej miesięcznej wartości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zwolnienia od
podatku od towarów i usług (VAT).

Odwołujący złożył ofertę w której w ww. pozycjach formularza ofertowego przyjął
oprócz „zwolnienia” także stawkę podstawową VAT w wysokości 23%.
W dniu 8 października 2014 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 Pzp z prośbą o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego w zakresie: „dlaczego
w formularzu ofertowym w pozycji usługi pomocnicze przy pacjentach wpisane zostało „VAT
zw. i 23% 1104,00 zł”. Jakiego rodzaju usługi pomocnicze przy pacjentach objęte są stawką
VAT 23%?” Zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do
14 października 2014 r.
Pismem z dnia 14 października 2014 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Stwierdził,
żew jego ocenie, czynność transportu zwłok do Zakładu Patomorfologii na terenie
Zamawiającego nie podlega zwolnieniu z podatku VAT. Na potwierdzenie powyższego
wykonawca załączył do wyjaśnień interpretacje podatkowe wydane dla Lidera Konsorcjum –
spółki Dersław oraz dla konsorcjanta DGP Clean Partner. Wykonawca wskazał,żeskoro
Zamawiający wymagał wyceny tej czynności w ramach usług pomocniczych przy pacjentach,
a jednocześnie czynność ta nie podlega zwolnieniu z podatku VAT, to należało tę czynność
wycenić z uwzględnieniem stawki podstawowej VAT. Dlatego przyjął w odniesieniu do tej
usługi stawkę VAT w wysokości 23%.
W dniu 9 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu na
podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp innej omyłki w formularzu ofertowym Odwołującego
w zakresie:
- wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
- ryczałtowej miesięcznej wartości przedmiotu zamówienia,
w ten sposób,żezastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług VAT do wszystkich
czynności pomocniczych przy pacjencie, wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ rozdziale V
pkt. 1 ppkt 1-3. Zamawiający wezwał jednocześnie wykonawcę do złożenia Zamawiającemu
w terminie trzech dni od dnia otrzymania wezwania – pisemnej zgody wykonawcy na
poprawę wskazanych omyłek.

W ustalonym powyżej stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje.
Biorąc pod uwagę fakt,żeOdwołujący w swojej ofercie dokonał zmiany treści
formularza ofertowego w stosunku do wzoru opracowanego przez Zamawiającego, wpisując
7

dodatkowo stawkę podatku VAT 23% oprócz przewidzianego przez Zamawiającego
„zwolnienia” i uwzględniając ją w cenie oferty, Zamawiający prawidłowo zwrócił się do
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień co do treści oferty.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdziły w sposób jednoznaczny
i niebudzący wątpliwości,żewykonawca w sposóbświadomyi w pełni zamierzony dokonał
powyższych zmian w formularzu ofertowym. Odwołujący przedstawił w tym zakresie jasne
stanowisko, poparte określoną argumentacją i dowodami, na których się oparł, tj.
interpretacje podatkowe. Powyższe wyklucza możliwość potraktowania dokonanych przez
Odwołującego zmian w formularzu ofertowym, jako innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.Świadomei zamierzone działanie wykonawcy nie może prowadzić do omyłki,
która z natury swojej jest wynikiem działania przypadkowego, niezamierzonego. Krajowa
Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie sądów okręgowych (patrz:
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt. XII Ga 429/09).
Zatem, Zamawiający w danym stanie faktycznym nie miał podstaw do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis (przy uwzględnieniu także dodatkowych przesłanek),
umożliwia Zamawiającemu poprawienie w treści złożonej oferty - „omyłek”, a więc
niezamierzonych w treści opuszczeń, przeinaczeń, etc.
Zarówno wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 października 2014 r., jak i treść odwołania
potwierdza,żew przypadku oferty Odwołującego nie mamy do czynienia z omyłką, a „cena
za usługi pomocnicze przy pacjentach została obliczona w sposób przemyślany i celowy”.
Wobec powyższego Zamawiający nie był uprawniony do dokonania czynności w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, której wyraz dał w zawiadomieniu z dnia 9 grudnia 2014 r. Czynność ta
podlegać musi zatem unieważnieniu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności
Zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny oferty Odwołującego, biorąc pod uwagę jej
treść pierwotną, tj. przed dokonaniem poprawy.
W przedmiotowym postepowaniu czynność oceny ofert nie została jeszcze dokonana
przez Zamawiającego, zatem nie można wykluczyć faktu,żestwierdzone przez Izbę
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może mieć wpływ na wynik postępowania, co stanowi
przesłankę uwzględnienia odwołania, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp. Na
obecnym etapie Izba nie jest uprawniona do dokonania oceny oferty Odwołującego przed
wykonaniem czynności oceny ofert przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

8

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

9