Wyrok KIO KIO 2661/13

Sygn. akt: KIO 2661/13

WYROK
z dnia 2 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2013 r. przez
wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiew postępowaniu prowadzonym
przezPolskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej

przy udziale wykonawcyComparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowiei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowietytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyAsseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2661/13

Uzasadnienie
W dniu 15 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r. Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
zło ył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „Asseco” lub
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego, prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację platformy sprzętowej systemu SIRE
– DYSTER” (Nr postępowania: BP/63/2013/KK) przez Zamawiającego: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego w toku postępowania
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Comparex Poland
Sp. z o.o., oraz na 2. miejscu oferty Proximus S.A.
Zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do wniesienia
odwołania. W dniu 6 listopada 2013 roku Odwołujący otrzymał „Zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej” z podaniem kolejności wybranych oferentów w oparciu o kryterium
cenowe. Termin na wniesienie odwołania został zatem zachowany. Kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w ustawowym terminie. Wpis w wymaganej wysokości został
uiszczony na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, e ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Gdyby Zamawiający dokonał czynności, których zaniechał
lub te dokonał czynności w sposób prawidłowy, oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako oferta najkorzystniejsza, albowiem po odrzuceniu przez Zamawiającego ofert
Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., oferta Odwołującego
znajduje się w rankingu na pierwszym miejscu. Naruszenie przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego uniemo liwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
oferty te nie spełniają Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., pomimo, i
wszystkich wymagań określonych w SIWZ - tj. nie uwzględniają, niezgodnie z warunkami
SIWZ, prawidłowo obliczonej ceny z tytułu udzielenia licencji w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia;
3

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., zawierających raąconiską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert
Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., w sytuacji, gdy dowody
potwierdzają, e oferty zło one przez Wykonawców zawierają raąconiską cenę w stosunku
do całości przedmiotu zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, których zło enie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających,
a w konsekwencji nieodrzucenie ofert Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz
Proximus S.A.;
6) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie
Zamawiającemu:
1. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości ofert zło onych przez Wykonawców Comparex Poland
Sp. z o.o. i Proximus S.A.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
5. obcią enie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, e zdaniem Odwołującego rozwiązanie informatyczne,
które jest przedmiotem oferty Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. i Wykonawcy
Proximus S.A. jest niezgodne z treścią SIWZ.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy dostawy platformy sprzętowej, realizacji usług
wdro eniowych i szkoleniowych oraz dostawy licencji na oprogramowanie narzędziowe, jako
uzupełnienie licencji posiadanych przez Zamawiającego. Minimalne wymagania
Zamawiający zawarł w Część II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Przed ogłoszeniem
przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził konsultacje merytoryczne
z producentami sprzętu w celu opracowania architektury referencyjnej (spełniającej wymogi
PSE) oraz oszacowania bud etu projektu. Na tym etapie, Zamawiający zwrócił się do
Asseco Poland S.A. (obecnego dostawcy serwisu dla systemu SIRE), o przygotowanie
analizy mo liwości migracji systemu SIRE na platformy sprzętowe takich producentów jak
4

HP, IBM, ORACLE, których to platformy sprzętowe były brane pod uwagę w udziale
w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych konsultacji ka dy
z producentów opracował dla Zamawiającego specyfikację platformy sprzętowej spełniającą
wymagania i zało enia Zamawiającego, niezbędną liczbę licencji, w tym licencji firmy
ORACLE, która będzie konieczna dla spełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego.
W SIWZ Zamawiający przedstawił wykaz posiadanych licencji, w tym licencji firmy
ORACLE. Zgodnie z pkt IV. Część II SIWZ, je eli w wyniku realizacji zamówienia niezbędne
będzie zastosowanie większej liczby licencji ni ww. to Wykonawca zobowiązany będzie
dostarczyć ró nicę w ramach zamówienia wraz z 5-cio letnim utrzymaniem. Wykonawca
ponosi koszty brakujących licencji, których dostarczenie jest konieczne przy wdro eniu
oferowanego rozwiązania. Powy sze wymaganie, dotyczące licencji firmy ORACLE, jest
kluczowe, gdy koszt ich zakupu, jak wyka emy poni ej, jest bardzo znaczącym składnikiem
całego projektu.
Odwołujący jako jeden z największych integratorów IT na rynku polskim posiada
najwy sze poziomy partnerstwa potwierdzone stosownymi certyfikatami producentów takich
jak HP, IBM, czy ORACLE. Przywołane powy ej partnerstwa udzielone zostały
Odwołującemu ze względu na posiadane profesjonalne zaplecze zarówno handlowe jak
i in ynieryjne niezbędne do współpracy z czołowymi producentami takimi jak HP, IBM, czy
ORACLE. Na podstawie wiedzy eksperckiej, przed zło eniem oferty, Odwołujący dokonał
porównania platform sprzętowych, które mogły spełnić wymagania Zamawiającego
w postępowaniu. Przeprowadzona analiza jednoznacznie wskazuje, e wszyscy trzej
producenci mają w swojej ofercie rozwiązanie, które mo e spełnić wymagania zawarte
w SIWZ, jednocześnie rozwiązania te są rozwiązaniami funkcjonalnie i technologicznie
porównywalnymi, a ich ceny są podobne.
Z przeprowadzonej analizy, doświadczenia i posiadanej wiedzy eksperckiej wynika,
e minimalny koszt dostarczenia całości rozwiązania zgodnego z wymaganiami zawartymi w
SIWZ nie mo e być mniejszy ni 10 milionów złotych netto, w tym:
- cena dostawy platformy sprzętowej wraz z usługami wdro eniowymi, szkoleniami
i 5-cio letnim utrzymaniem, nie mo e być ni sza ni 6 milionów złotych netto,
- cena licencji ORACLE wraz z wymaganym 5-cio letnim utrzymaniem nie mo e być
ni sza ni 4 miliony złotych.
Powy sze ceny mo liwe są do uzyskania jedynie w przypadku jeśli oferent zapewnił
sobie uzyskanie cen specjalnych u dostawców poszczególnych komponentów zamówienia,
o ponad standardowych upustach. Nale y zwrócić uwagę, e dla rozwiązań równowa nych
omawianych platform liczba licencji ORACLE, niezbędna dla spełnienia wymagań zawartych
w SIWZ powinna być porównywalna, a co za tym idzie, ich koszt równie powinien być
porównywalny.
5

Z posiadanych przez Odwołującego informacji jednoznacznie wynika, e ani
Comparex Poland Sp. z o.o., ani Proximus S.A. nie występowały o ceny specjalne na
licencje ORACLE dla przedmiotowego postępowania, a nie jest mo liwe, aby dokonały
zakupu takich licencji poza oficjalnym kanałem dystrybucji firmy Oracle Polska Sp. z o.o.
Cena wyjściowa licencji ORACLE wynosiła blisko 8 min złotych netto. Odwołujący wystąpił
do firmy Oracle Polska Sp. z o.o. o ceny dedykowane dla przedmiotowego postępowania. Po
uzyskaniu dedykowanego rabatu w wysokości około 50%, cena za licencje wraz
z wymaganym przez Zamawiającego 5-cio letnim utrzymaniem, wyniosła dla Odwołującego
blisko 4 miliony zł. netto, co znalazło odzwierciedlenie w oferowanej cenie z tytułu wykonania
całości przedmiotu zamówienia.
Niemo liwym zatem jest, aby oferta firmy Comparex Poland Sp. z o.o. jak i Proximus
S.A. obejmowała dostawę wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego
w ramach przedmiotowego postępowania. Nale y zaznaczyć , e zgodnie z postanowieniem
pkt. 8.2. (Oferta cenowa) Części I SIWZ, oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty
Wykonawcy i opłaty związane z realizacją Zamówienia.
Ponadto, zgodnie z brzmieniem § 7.2 Wzoru Umowy stanowiącego Część IV SIWZ,
wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie prace, usługi,
dostawy oraz koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, zgodnie
z określonymi w § 2 wymaganiami, w tym, choć niewyłącznie: projektowanie, dostawy
sprzętu, oprogramowania oraz instalacje urządzeń, oprogramowania testowanie (....) i pełne
uruchomienie dostarczonych Produktów, instrukta e, a tak e opłaty za dostarczone licencje
na oprogramowanie, gwarancje (…).
Zgodnie z zasadą równości wyra oną w art. 7 ustawy Pzp, stwierdzić nale y e
zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
Pzp poprzez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wszystkich
oferentów. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie mo e być ograniczone decyzjami
Zamawiającego. Ustęp 3 art. 7 wprowadza zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu trybu
dozwolonego dla danej wartości i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem
czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości
w ofertach składanych przez Wykonawców, których to Zamawiający w ocenie Odwołującego
nie wyjaśnił.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zaniechaniem wyjaśnienia
przez Zamawiającego istotnej kwestii sposobu ustalenia zaoferowanej przez poszczególnych
oferentów całkowitej ceny oferty, która powinna być ustalona w sposób rzetelny
i gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania, e

6

nie zachodzą przesłanki do odrzucenia ofert Comparex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. na
podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał rzetelnego porównania ofert
cenowych wszystkich wykonawców. W szczególności, zaniechał wyjaśnienia treści
zło onych ofert przez wszystkich wykonawców w zakresie wyszczególnienia istotnych
składowych cenowych oferty mających decydujący wpływ na ostateczną wartość
zamówienia. W konsekwencji Zamawiający mógł się narazić na akceptację oferty, która
obarczona jest omyłkowym lub zamierzonym pominięciem składowych cenowych lub
zani eniem ich wartości.
W celu zagwarantowania rzetelności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający powinien zweryfikować ceny cząstkowe oferty, mające wpływ na ostateczną
cenę oferty, w minimalnym rozbiciu na:
- Platformę sprzętową wraz z usługami wdro eniowymi,
- Szkolenia
- Licencje oprogramowania (ORACLE), z dokładnością co to liczby licencji niezbędnej
do spełnienia wymagań SIWZ
Przy tak zró nicowanych cenach ofert w przedmiotowym postępowaniu, zaniechanie
przez Zamawiającego, przeprowadzenia przynajmniej powy szej analizy, utwierdza
Odwołującego w przekonaniu, e wybór Zamawiającego jest niezgodny w treścią SIWZ.
Odwołujący stanowczo stwierdza, i oferta Comparex Poland Sp. z o.o. oraz
Proximus S.A. bez wątpienia zawiera raąconiska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, nakłady pracy niezbędne do
nale ytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku IT i zbli onych mar ach
obowiązujących na rynku, nale y stwierdzić e zaoferowana przez Comparex Poland
Sp. z o.o. i Proximus S.A. cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu
odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a tak e nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia.
Ofertowa cena Comparex Poland Sp. z o.o i Proximus S.A. to, odpowiednio, kwoty:
5 740 295,36 zł netto i 7 150 000,00 zł netto, co stanowi odpowiednio około 57% i 71%
mo liwej i przedstawionej powy ej minimalnej kwoty dostarczenia całości rozwiązania
zgodnego z SIWZ, podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego)
oscylują realnie na poziomie rzeczywistej wartości wykonania zamówienia. Taka rozbie ność
winna zostać przez Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.
Odwołujący zwrócił uwagę, i zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
stanowiskiem , punktem wyjścia do oceny, czy oferta zawiera raąconiską cenę, są m.in.
ceny innych ofert zło onych w danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług to samych
z oferowanymi. Za ofertę z raąconiską ceną nale y uznać ofertę, której cena jest nierealna
7

w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień. Zaoferowanie raąconiskiej ceny mo e
być te skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji – jeśli wykonawcaświadomieoferuje
wykonanie zamówienia poni ej kosztówświadczeniausług objętych zamówieniem w celu
eliminacji innych oferentów (patrz: art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Przywołano orzeczenie Sądu Okręgowego
w Katowicach, który w wyroku z dnia 30 stycznia 2007r. sygn. Akt XIX Ga 3/07 stwierdził, i
o cenie raąconiskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Ponadto, Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2012r. (KIO 1649/12) stwierdziła, e cena
raąconiska to cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, a jej przykładem mo e
być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana zarówno przez Comparex Poland
Sp. z o.o., jak i przez Proximus S.A. jest właśnie przykładem ceny nierealnej, oderwanej od
cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w przekonaniu Odwołującego skutkuje
koniecznościąświadczeniaprzez tych oferentów usług objętych przedmiotem zamówienia
poni ej ich kosztów własnych. Zdaniem Odwołującego nie ma realnej mo liwości wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Comparex Poland Sp. z o.o., jak i przez
Proximus S.A.Świadczyo tym chocia by cena zaoferowana przez Odwołującego, który jest
długoletnim dostawcą tego rodzaju produktów i usług na rynku IT i posiada pełną wiedzę
w zakresie rzeczywistych ich kosztów. W opinii Odwołującego, potwierdzonej stosownym
dokumentem, Comparex Poland Sp. z o.o. ani Proximus S.A., nie udowodniły, i
zaoferowana przez nie cena ofertowa jest realną ceną, za którą są w stanie wykonać
przedmiot zamówienia. Wykonawca wezwany do zło enia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej
ceny, zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które
miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze stanowiskiem wyra onym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, wyjaśnienia wykonawcy składane w toku procedury wyjaśniającej z art.90
ust. 1 ustawy Pzp powinny szczegółowo i wyczerpująco opisywać wpływ poszczególnych
składników cenotwórczych na łączną cenę oferty. W wyroku z dnia 7 lipca 2010r. (sygn.
KIO/UZP1260/10) Krajowa Izba Odwoławcza wprost stwierdziła, e „w oparciu
o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała e nie były one wystarczające
dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie spełniały wymogu
przepisu art.90 ust.2 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy zawierały ogólne stwierdzenia (...)
Celem zaprowadzonej przepisami ustawy instytucji składania wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny było uzyskanie potwierdzenia rzetelności
kalkulacji ceny Jak trafnie ujął to w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010r. Sąd Okręgowy
Warszawa -Praga w Warszawie (sygn. akt IV Ca 1299/09), wyjaśnienia powinny być jak
8

najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby
nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się na na samych oświadczeniach wykonawcy, gdy art. 90 ust.3 ustawy mówi
o dowodach na ich potwierdzenie. Cię ar dowodu, e cena nie jest raąconiska spoczywa
na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi
"podpowiadać" wykonawcy dlaczego uwa a cenę za zbyt niską”.
Z powy szych względów, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego
i słusznym powinno być odrzucenie przez postępowania, Odwołujący wskazał,
Zamawiającego oferty zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., z uwagi na
raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nadto, Odwołujący przywołął tak e na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
23 kwietnia 2009r. (sygn. Akt: XII Ga 88/09) i próbę zdefiniowania sformułowania „raąco
niskiej ceny”. Zdaniem Izby „raąconiska cena” to cena, która w sposób rzucający się
w oczy, wyraźny, bardzo du y odbiega od ogólnej ceny innych ofert. Nie mo e być to więc
cena ni sza od pozostałych o 35-40% poniewa nie spełnia wskazanych wy ej kryteriów.
Znakomita część orzecznictwa w zakresie wypracowania kryteriów oceny cen ofertowych
przyjmuje właśnie za zasadną analizę opartą na wyliczeniu matematycznej - procentowej
ró nicy tych cen. Jak wskazano ju powy ej, w tym postępowaniu ta procentowa ró nica
jednoznacznie wskazuje zdaniem Odwołującego na fakt, i mamy do czynienia
z ewidentnym przypadkiem oferty zawierającej raąconiską cenę, co oznacza jednocześnie,
i oferta Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. jest o odpowiednio 55% i 44%
ni sza odśredniejpozostałych ofert.
Niezale nie od powy szego, Odwołujący stwierdził, e obowiązek odrzucenia oferty
zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., powinien wynikać tak e z obawy
o nale yte wykonanie zamówienia. Nadto, z uwagi na fakt, i ustawa Pzp nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek prowadzenia postępowania z uwzględnieniem
i poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - odrzucenie oferty Comparex Poland
Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. winno być stanowczym sprzeciwem Zamawiającego wobec
zachowań Wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję.

W dniu 18 listopada 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
15 listopada 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca
Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca wskazywał, e posiada
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, poniewa jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca wnosił
o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego.

9

Zamawiający zło ył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, przedstawiając
szczegółową argumentację dotyczącą sposobu przeprowadzenia badania i oceny ofert
zło onych w postępowaniu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Załączył równie
szczegółową kalkulację, sporządzoną na podstawie wyjaśnień zło onych przez wykonawców
Comaprex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. w zakresie ukształtowania ceny oferty
z uwzględnieniem wymagań SIWZ.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
zło onych w postępowaniu, dokumentów zło onych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i zło one
oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, i odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.

Z zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wynika, e przedmiotem zamówienia
jest modernizacja platformy sprzętowej systemu SIRE-DYSTER, tj. dostawa i implementacja
platformy składającej się z następujących elementów: macierzy dyskowych, serwerów
obliczeniowych, bibliotek taśmowych, przełączników LAN i SAN, oprogramowania
systemowego, serwerów terminalowych.
- W ramach oferty cenowej Zamawiający w SIWZ określił, e walutą jest złoty polski.
Cenę nale ało podać w rozbiciu na cenę netto w zł, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto

10

w złotych. Cena powinna zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją
zamówienia.
Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem ZP-PN została ustalona na kwotę
10 000 000 zł co stanowi równowartość 2 487 809,73 euro netto na podstawie cenników
publikowanych przez producentów z uwzględnieniem 60% przewidywanego upustu.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12 300 000 zł brutto.
W postępowaniu oferty zło yli następujący wykonawcy, proponując w nich
następujące ceny:
1) Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena 7 060 563,29 zł;
2) Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach, cena 8 794 500,00 zł;
3) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, cena 14 419 290,00 zł;
4) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
cena 17 164 650,00 zł

Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa nale y przyjąć, i za ofertę z raąco
niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną raąconiską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo
świadomedziałanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego raąconiskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za raąconiskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poni ej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
mo liwości wykazania, e ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
11

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył
wyjaśnień lub, je eli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, e oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi raącegozani enia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi cię ar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Jednoznacznie podkreślić nale y, e wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi
domniemanie, e zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny raąconiskiej. Tryb
ten dlatego winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty
Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, e w ka dym przypadku ró nic cenowych
między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest
uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1
Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale poprzez realność poczynionych zało eń danego
wykonawcy, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy te specyfikę rynku
zamówień w danej bran y.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał z trybu przewidzianego
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do dwóch pierwszych wykonawców z rankingu ofert.
Przystępujący Comaprex zło ył szczegółowe wyjaśnienia, w rozbiciu ceny całkowitej na
poszczególne etapy dostawy oraz załączył dodatkowe dokumenty od producentów
i dostawców potwierdzające, e mo liwe było osiągnięcie ceny na wskazanym przez
wykonawcę w ofercie poziomie. Podobnie zaprezentował wyjaśnienia cenowe drugi
z wykonawców.
Powy sze oznacza, i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło się ostać
i nie został potwierdzony. Zamawiający zastosował wymaganą procedurę wyjaśniającą,
dokonał wnikliwej oceny zło onych wyjaśnień (co potwierdza dokumentacja postępowania
oraz stanowisko pisemne przedstawione na rozprawie), a tym samym spełnił wszystkie
obowiązki wynikające z ustawy Pzp w zakresie badania czy mamy do czynienia ze
zjawiskiem raąconiskiej ceny. Jednocześnie Odwołujący w zakresie naruszenia art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp nie przedstawił adnych dowodów, które potwierdziłyby, e analiza
merytoryczna wyjaśnień wykonana przez Zamawiającego nie była prawidłowa.

12

W przypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to zauwa yć nale y, e
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako raąconiskiej mogą być
w szczególności: ustalona nale ycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe
przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich czynników mających wpływ na
wysokość ceny.
Przenosząc powy sze rozwa ania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e porównując zło one w postępowaniu oferty,
słusznie Zamawiający i Przystępujący zauwa yli, e ró nica między ofertą najtańszą a drugą
w kolejności nie jest znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia.
Taka ró nica procentowa w aden sposób nie udowadnia wystąpienia raąconiskiej ceny.
Jest to normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców ró nej wielkości
składników cenotwórczych czy zysku. Nie są to ró nice, które mogłyby uzasadniać zarzut
raąconiskiej ceny, zwłaszcza je eli uwzględni się przy ocenie ceny takie czynniki jak opis
przedmiotu zamówienia, który został dokonany w sposób funkcjonalny, a więc to od
wykonawców składających oferty zale ało jaki model i jakie rozwiązanie zaproponują
Zamawiającemu, co niewątpliwie przeło yło się na czynniki kosztotwórcze i wpłynęło na
cenę całkowitą oferty. To ceny pozostałych dwóch wykonawców ró nią się znacząco między
sobą i odbiegają nawet od przewidywanego w postępowaniu bud etu. Dokonując pobie nej
analizy proponowanych cen, mo na by postawić tezę, e kwota około 7 000 000 zł jest kwotą
zbli oną do wartości bud etu Zamawiającego, a z pewnością kwota 14 000 000 zł
i 17 000 000 zł znacząco ten bud et przekracza. A jak twierdził sam Odwołujący kwota
12 000 000 zł była kwotą racjonalną i warunkującą prawidłowe wykonanie zamówienia.
Idąc dalej i porównując zło one oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez
Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, równie nie
sposób przyjąć, e oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi raąco
niską cenę. Nawet je eli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak
słusznie zauwa ył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań
o podobnym charakterze, zauwa alnym zjawiskiem w postępowaniach informatycznych
w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie przekłada się na ceny
proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi wartościami (tj. wartością
szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie mo na mówić o poziomie
tak raącoodbiegającym, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku
lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego
właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert
i bud etu Zamawiającego. Porównanie to zaś pokazuje, i ta wskazywana przez
Odwołującego ró nica w takim ujęciu nie jest znacząca.
13

Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z raąconiską ceną, nie jest tak e
wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma
bowiemądnegowzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo raąconiskiej ceny. Cenę tę nale y odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak te
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z nale ytą starannością (za
wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen
w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie.
Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela tak e
stanowisko wyra ane przez doktrynę i orzecznictwo, e pojęcie raąconiskiej ceny odnosić
nale y do ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na
cenę całkowitą.

O ile prawidłowe jest rozumowanie Odwołującego, e zło enie oferty z raąconiską
ceną stanowić mo e w określonych okolicznościach czyn nieuczciwej konkurencji, co
w ostateczności, w przypadku zaniechania odrzucenia takiej oferty w trakcie procesu
badania i oceny ofert, prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to
w referencyjnym postępowaniu, poniewa nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, niemo liwym był do uznania jego zasadności równie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o braku zaoferowania
wymaganej liczby licencji, co mogłoby tłumaczyć ceny dwóch pierwszych ofert, ale
jednocześnie powodowałoby, zdaniem Odwołującego, zło enie ofert treścią nie
odpowiadających treści SIWZ, to dostrze enia wymaga okoliczność, e po pierwsze w SIWZ
Zamawiający szczegółowo wskazał jakim oprogramowaniem dysponuje (przy opisie
przedmiotu zamówienia), zaznaczył równie , e wykonawca zobowiązany będzie do
zaoferowania większej liczby licencji, je eli będzie to niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia z uwagi na przyjęte rozwiązanie techniczne. Po drugie z adnych pozostałych
zapisów SIWZ nie wynikała jakakolwiek liczba licencji, choćby minimalna, do dostarczenia,
bowiem Zamawiający nie narzucał sposobu wykonania zamówienia. Argumentacja
Odwołującego o niezbędnym poziomie licencji określonym jako minimum 10 nie została
natomiast poparta adnymi dowodami poza odwołaniem się do wiedzy własnej
Odwołującego. Co ciekawe, z oferty Odwołującego nie mo na wywnioskować jaką liczbę
licencji zaoferował on sam, poniewa cena w ofercie miała być ujęta na poziomie globalnym,
a liczba licencji ujętych w ofercie Przystępującego oraz Proximus S.A. znana jest tylko
14

z uwagi na wezwanie tych wykonawców do zło enia wyjaśnień. Dowodem na prawidłowe
skonstruowanie zarzutu miała być, zdaniem Odwołującego, odpowiedź, której Zamawiający
udzielił na pytanie nr 24 w toku prowadzonego postępowania. Analizując jednak e
stanowisko Zamawiającego w zakresie funkcjonowania platformy testowej i badawczej
w ośrodku zapasowy i ośrodku głównym, w ocenie Izby odpowiedzi tej nie nale y uto samiać
z wymaganą liczbą minimalną licencji do ujęcia w ofercie, ale raczej z określeniem zasad
dotyczących zapewnienia skutecznego przejęcia przez ośrodek zapasowy funkcji ośrodka
głównego w przypadku awarii tego ostatniego. W ocenie składu nie oznaczało to, e nie
będzie mo liwe wykorzystywanie licencji z ośrodka głównego w ośrodku zapasowy. Je eli
jednak Odwołujący uwa ał, e taką koncepcję nale y zaprezentować w ofercie, był
uprawniony na etapie wstępnym postępowania do dalszego wyjaśniania tej kwestii, czego
nie uczynił. Na obecnym zaś etapie, wszelkie niejasności lub niedopracowanie SIWZ,
tłumaczyć nale y na korzyść wykonawcy.
Wświetleprzedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego dowodów uznać
mo na, e przyjęta do wyceny liczba licencji oprogramowania ORACLE zale ała od wielu
czynników, w tym przede wszystkim od rodzaju sprzętu mogącego pochodzić od ró nych
producentów, zastosowania określonej technologii do osiągnięcia mocy obliczeniowej dla
dwóch ośrodków lokalizacyjnych, co niewątpliwie przeło yło się na cenę kompletnego
rozwiązania. Nie była zatem mo liwa taka ocena struktury cenowej ka dej z ofert, która nie
uwzględniałaby tej ró norodności. Rozumowanie powy sze potwierdza opinia zło ona przez
Przystępującego Comparex, sporządzona przez dr in . Z…………, której to przyjętym
zało eniom Odwołujący nie zaprzeczył. Nie mo e być zatem mowy o potwierdzeniu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego przez jego
niezastosowanie. Zaistnienia niegodności treści ofert z treścią SIWZ nie wykazano.

Dokonana analiza pokazuje, i w adnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił mo liwości wystąpienia raąconiskiej ceny lub zło enia oferty treścią
nieodpowiadającej treści SIWZ. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, e
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena
ofert wprzezbyła postępowaniu dokonanaZamawiającegoprawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

16