Sygn. akt: KIO 2663/22

POSTANOWIENIE
z dnia 25 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 października 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład
Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi
Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków stanowiącej wpis
od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2663/22

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania
osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie”
Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108
przez Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany
dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania,
tj. miniportal.uzp.gov.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”.

W dniu 10.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia
SWZ z 28.09.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).
Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania
wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie:

-    art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu
składania ofert w sposób:

a)    wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym,

b)    sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP,

c)    naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców,

-    art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej
zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen i kosztów związanych
z realizacją zamówienia,

-    art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania
jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
• nakazanie Zamawiającemu:

a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35
dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.,

b) dokonania zmiany zapisów § 22 wzoru umowy poprzez:

- nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub
kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala
się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.”

- nadanie ust. 5 - 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1
pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek
o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy.

6.    Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.

7.    Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres
Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez
Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich
zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.”

c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy)
poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy.

Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego
postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 21.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się
do większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza
odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez
Z-cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(...) Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131
ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu
„Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji
lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich,
którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty.

W dniu 14.10.2022 r. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił
na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU)
wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy
Wykonawcy mają dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość
wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający
realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez
Wykonawcę.

Nadto w dniu 21.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S
204-577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187-
528108. W konsekwencji zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały
umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin
składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT
Sp. z o.o. wnioskowała o termin 10.11.2022 r.

Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze
umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie
odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może
wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 %
zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany.

Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano
zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie
mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia
umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma
możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian
cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać

za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej.

Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą

sztywną” .

W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia
budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji,

Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach
20222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024.
Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację
zadania.

W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu
zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu
Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję
instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie
ostatecznego projektu. Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy
zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp.
z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż
wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika
z okoliczności od niego niezależnych. (...)’”.

W dniu 24.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie
w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało
podpisane przez tak jak odwołanie. Stwierdził, że: „(.) 1. Wskazuje, że po wniesieniu
odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji
zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU.

1.    W treści SWZ III p. 4 BYŁO:

4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280
ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej.

JEST:

Punkt został wykreślony z treści SWZ.

2.    Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ
w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6)

W § 22 ust. 6:

BYŁO:

6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.

JEST:

6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.

3. Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił
również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania
wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą
nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się
z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.".

Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert.
W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ:

SWZ p. XI p. 10-11:

BYŁO:

10. Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00

11. Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30.

JEST:

10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00

11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30.

4. Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3
PZP - tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu.

5. Odwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części.

6. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego w całości. (...)”.

Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe
zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie
do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie

postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu

- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu

kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:

8