Wyrok KIO KIO 2670/10

Sygn. akt: KIO/2670/10

WYROK
z dnia 22 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 grudnia 2010 r. przezPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „MELIOREX” Sp. z
o.o., 16-420 Raczki, ul. Kolejowa 12odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoGminę Strzegowo, 06-445 Strzegowo, ul. Plac Wolności 32

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„MELIOREX” Sp. z o.o., 16-420 Raczki, ul. Kolejowa 12i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przezPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„MELIOREX” Sp. z o.o., 16-420 Raczki, ul. Kolejowa 12,
b) zasądza odPrzedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego „MELIOREX” Sp. z o.o.,
16-420 Raczki, ul. Kolejowa 12na rzeczGminy Strzegowo, 06-445 Strzegowo, ul.
Plac Wolności 32koszty w wysokości 4.078 zł 21 gr. (słownie: cztery tysiące
siedemdziesiąt osiem złotych dwadzieścia jeden groszy) poniesione przez stronę w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie Izby.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPłocku.

Przewodniczący:
………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2670/10

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Strzegowo w trybie
przetargu nieograniczonego narozbudowę systemu gospodarki wodno-ściekowej na terenie
Gminy Strzegowo,ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 sierpnia 2010
r., wykonawca PPH „MELIOREX” Sp. z o.o. z Raczków wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10
listopada 2010 r. faksem oraz na piśmie wysłanym w tym samym dniu do zamawiającego.
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności unieważnienia postępowania będącej
wynikiem wykluczenia odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zawiadomienie z dnia 30.11.2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu
listem poleconym doręczonym w dniu 2.12.2010 r. Podstawą wykluczenia odwołującego z
postępowania, wskazaną przez zamawiającego było nie zabezpieczenie oferty wadium w
okresie od upływu terminu ważności wniesionego wadium (20.09.2010r. – 19.10.2010 r.) do
czasu przesłania zamawiającemu aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium,
co nastąpiło z zachowaniem dopuszczonej przez zamawiającego formy komunikowania się,
w dniu 22.10.2010 r. Zamawiający, mając na uwadze ustalony przez siebie sposób
komunikowania się z wykonawcami, nie uwzględnił wysłanego w formie elektronicznej w dniu
19.10.2010 r. aneksu do gwarancji wadialnej. Uznając, iż oferta nie była zabezpieczona
wadium przez cały okres związania ofertą, zamawiający wykluczył odwołującego się z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania i w konsekwencji unieważnieniu tego
postępowania z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 1. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający otrzymał w dniu 19 października 2010 r. drogą
elektroniczną wiadomość o przedłużeniu wadium wraz z aneksem i wyjaśnieniem, w którym
wskazano,żetaka droga powiadomienia spowodowana została awarią faksu w Urzędzie
Gminy Strzegowo. Informację o awarii, odwołujący otrzymał od jednego z pracowników
urzędu, po wielokrotnych, nieudanych próbach przekazania pisma na wskazany przez
zamawiającego numer faksu, dopuszczony jako forma porozumiewania się w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na obowiązek zamawiającego
zapewnienia prawidłowego działania urządzenia, za pomocą którego wykonawcy mogli
przekazywać oświadczenia, jak i dokumenty. Wykonawca działał w przeświadczeniu, iż w

3

dniu 19 października 2010 r. będzie mógł przekazać zamawiającemu dokument za pomocą
faksu. Zdaniem odwołującego, nie może on ponosić negatywnych skutków wadliwego
funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie zamawiającego, w którego gestii
leżało zabezpieczenie prawidłowej pracy urządzenia udostępnionego wykonawcom do
przekazywania korespondencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycieprzepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławczauznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetlestawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie naruszył
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ewentualne uwzględnienie odwołania
prowadzić musiałoby do przywrócenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, co wiązałoby
się z koniecznością uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, niezależnie od ograniczonego treścią art. 180 ust. 2 ustawy,
zakresu zaskarżalności czynności zamawiającego w postępowaniu o wartości poniżej
„progów unijnych”.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało się ustalić w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie przedłużył ważności wniesionego wadium w odpowiednim terminie.
Wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej wadium (złożone w oryginale

4

zamawiającemu) posiadało termin ważności w okresie od 20.09.2010r. do 19.10.2010 r.
Odwołujący, uzyskał w dniu 18.10.2010 r. aneks nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG25/0112/10/0030 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Białystok, przedłużający okres jej
obowiązywania do dnia 19.11.2010 r. Nie było spornym między stronami, iż aneks ten zastał
wniesiony do zamawiającego w oryginale w dniu 22 października 2010 r. Izba ustaliła, iż w
dniu 19 października 2010 r. o godzinie 14:56 odwołujący przesłał zamawiającemu na jego
adres poczty elektronicznej wiadomość zawierającą załącznik nazwanyAneks do gwarancji
zapłaty Wadium.pdf.W dokumentacji zamawiającego znajdował się wydruk wiadomości,
zawierający treść „Witam. Pismo w załączniku. Z poważaniem PPH MELIOREX Sp. z o. o ul.
Kolejowa 12, 16-420 RaczkiWWW.meliorex.com.pl”.Do wydruku wiadomości załączono
treść pisma wykonawcy z dnia 19.10.2010 r. skierowanego do zamawiającego, w którym
informował o posiadaniu aneksu nr A1 przedłużającego ważność gwarancji zapłaty wadium
do 19.11.2010r. W dalszej części pisma wykonawca wyjaśniał, iż nie miał możliwości
przesłania pisma i aneksu pod wskazany przez zamawiającego numer faksu z uwagi na brak
odpowiedzi urządzenia oraz poinformował o jego wysłaniu w tym samym dniu do
zamawiającego. W oparciu o wydruk wiadomości meilowej nie można przyjąć, iż odwołujący
przesłał zamawiającemu w dniu 19 października 2010 r. na jego skrzynkę elektroniczną
aneks nr A1 do gwarancji wypłaty wadium. Widomość ta jedynie pozwala na przyjęcie, iż
odwołujący poinformował zamawiającego o fakcie posiadania aneksu przedłużającego
ważność wadium na dalszy okres wskazany. Fizycznie zamawiający otrzymał dokument –
aneks nr A1, w dniu 22 października 2010 r., a więc po upływie ważności wadium
zabezpieczającego ofertę. Odwołujący nie udowodnił, iż urządzenie wskazane przez
zamawiającego do kontaktów z wykonawcami było niesprawne w dniu 19 października 2010
r., opierając zarzut na własnym twierdzeniu. Możliwe było przyjęcie, iż wykonawca napotkał
trudności w przesłaniu zamawiającemu faksu, co pośrednio zasygnalizował zamawiającemu
w wiadomości meilowej, co jednak nie mogło prowadzić do ustalenia, iż wykonawca
przedłużył ważność wadium przed upływem okresu obowiązywania gwarancji wadialnej.
Zamawiający dopuścił w siwz pisemną oraz faksową formę kontaktów wykonawców z
zamawiającym (pkt X siwz). Pomimo zmiany przepisu art. 24 ustawy, aktualność zachowało
dotychczasowe orzecznictwo, w którym podkreślano konieczność przedłużenia ważności
wadium przed upływem terminu ważności polisy w celu zabezpieczenia oferty przez cały
okres związania ofertą, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Bez znaczenia dla
oceny prawidłowości działań zamawiającego pozostaje okoliczność,żeodwołujący w
terminie późniejszym wymagany dokument przedstawił. Decydującym bowiem dla
skutecznego przedłużenia ważności wadium było wniesienie wadium do zamawiającego w
terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia oferty, a nie sam fakt

5

uzyskania przez oferenta aneksu do gwarancji wadialnej (por. wyrok SO w Warszawie z dnia
9 kwietnia 2008 r., sygn. akt V Ca 423/08; SO w Kielcach z dnia 19 grudnia 2008 r., sygn. akt
VII Ga 147/08).

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis oraz koszty poniesione przez zamawiającego w związku z
wynagrodzeniem pełnomocników oraz dojazdem na posiedzenie. Do kosztów dojazdu Izba
zaliczyła koszty przejazdu pociągiem na trasie Poznań – Warszawa –Poznań oraz koszty
przejazdu taksówką (w wysokości wynikającej z przedłożonych biletów oraz paragonów
fiskalnych).

Przewodniczący:
………………………………

6