Wyrok KIO KIO 2674/13

Sygn. akt: KIO 2674/13

WYROK
z dnia 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza^-w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu2 grudnia 2013 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przezOdwołującego-
WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego- Instytut Biologii Doświadczalnej imienia Marcelego Nenckiego Polskiej
Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, przy udzialeWykonawcy- Biotech
Poland Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obcią aOdwołującego- WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezOdwołującego-
WITKO Sp. z o.o., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt: KIO 2674/13

UZASADNIENIE

Zamawiający Instytut Biologii Doświadczalnej imienia Marcelego Nenckiego PAN prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„System do przy yciowego obrazowania procesów biologicznych z podziałem na 2 części.
Odwołujący Witko sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej
badania oferty Odwołującego i uznania jej za niewa ną, badania oferty wykonawcy Biotech
Poland sp. z o.o., i uznaniu, e oferta tego wykonawcy podlega ocenie, wskazania
wadliwego wyniku postępowania w części 1- poprzez wybranie oferty podlegającej
odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 83 ust. 1, art. 89 ust
1 pkt. 1, pkt. 2, art. 87 ust. 1 pkt., art. 91 ust. 1, art. 92 względem czynności Zamawiającego
nakazanych przepisami ustawy.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazywał okoliczność, i Zamawiający „nie uzasadnił merytorycznie tych
niezgodności w szeregu drobnych ró nic parametrów technicznych, które w aden sposób
nie blokują Zamawiającemu wykonywanie wszystkich potrzebnych badań”.
Odwołujący wskazał, e Zamawiający w procesie badania oferty konkurencji przyjął ofertę
zło oną jako wariantową, która ma znacznie liczniejsze niezgodności jej treści w zakresie
zaoferowanego sprzętu badawczego względem opisu przedmiotu zamówienia, ni oferta
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, e ulotka załączona przez Biotech Poland sp. z o.o. opisuje dwa
urządzenia: FI 16MP - o gorszych parametrach i ni szej cenie, oraz BI 4MP - o lepszych parametrach i wy szej cenie. Nie zostało wskazane, które urządzenie jest oferowane w
ofercie.

Załącznik nr 2.1 do SIWZ FORMULARZ PARAMETRY na część nr 1 postępowania punkt 1:
Zamawiający postawił wymaganie: „Jedno urządzenie dokonuje pomiaru: fluorescencji,
luminescencji, radioizotopów (PET-SPECT) oraz promieniowania X. Pomiar za pomocą
promieniowania X dokonywany jednocześnie z pozostałymi pomiarami.” W piśmie
zawierającym prośbę o wyjaśnienie, Odwołujący zadał następujące pytanie: „Czy
Zamawiający dopuszcza urządzenie wykonujące pomiar fluorescencji, luminescencji oraz
promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w sposób sekwencyjny, a nie
jednoczesny? Uzasadnienie: Nie ma mo liwości wykonywania w tym samym momencie czasowym ka dego z wymienionych powy ej sposobów obrazowania. Rozumiemy, i
2

intencją Zamawiającego jest zapewnienie mo liwości sekwencyjnego wykonywania
pomiarów bez konieczności przemieszczania zwierzęcia.” Zamawiający udzielił odpowiedzi
„Nie”. W konsekwencji Odwołujący podniósł, e oferta zło ona przez firmę Biotech Poland
sp. z o.o. nie spełnia ww. wymogu SIWZ i powinna zostać odrzucona, gdy oferowany
system Xtreme na czas pomiaru promieniowania X wymaga aby ekran fosforowy
(radiographic phosphor screen) przekształcający promieniowanie X w obraz odbierany za
pomocą kamery CCD lub ekran do obrazowania radioizotopów został umieszczony
pomiędzy zwierzęciem a kamerą CCD. W tym momencie nie jest mo liwe odbieranie
sygnałów luminescencji ani fluorescencji pochodzących ze zwierzęcia, gdy taki ekran
zasłania zwierzę. Zatem nie ma mo liwości dokonywania pomiaru za pomocą
odrzuca promieniowania X jednocześnie z pozostałymi pomiarami. Zamawiający równie
mo liwość sekwencyjnego wykonywania pomiarów bez konieczności przemieszczania
zwierzęcia. Potwierdzenie takiej konstrukcji urządzenia znajduje się w dostarczonej przez
Konkurenta ulotce: “Obsługa zwierzęcia łatwa, zautomatyzowana zmiana pomiędzy
promieniami X oraz trybami obrazowania optycznego bez przemieszczania lub niepokojenia
próbki” oraz w ulotce na stronie 2,2 akapit od wiersza 7 „Mo liwość wysokiej wydajności
urządzenia Xtreme i prostota obsługi, połączone z mo liwością łatwym przełączaniem
pomiędzy trybami obrazowania, przywraca kontrolę nad badaniami w twoje ręce”.

Zamawiający w Załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 3:
postawił wymaganie: „System rejestracji obrazu 4-bitowy za pomocą chłodzonej kamery typu
CCD; soczewki f/1.1f/16,58mm.” Odwołujący wskazał, e brak jest w załączonej do oferty
ulotce opisującej urządzenie, informacji dotyczącej spełnienia wymogu: „System rejestracji
obrazu 4-bitowy”. Odwołujący zadał następujące pytanie: „4. Czy Zamawiający dopuszcza
system rejestracji 16-bitowy? Uzasadnienie: System rejestracji 16-bitowy zapewnia zakres dynamiczny o kilka rzędów wielkości większy ni 4-bitowy.” Za pomocą systemu 4-bitowego
mo na zarejestrować 16 kolorów (2 do potęgi 4), natomiast za pomocą systemu 16 bitowego
mo na zarejestrować 65 536 kolorów (2 do potęgi 16). Zamawiający udzielił odpowiedzi
„Nie”. Odwołujący wskazywał, e ilość bitów określa głębie kolorów, a nie rozdzielczość
kamery, która wyra ona jest w megapikselach (MP). Argumentował, e oferta zło ona przez
firmę Biotech Poland sp. z o.o. nie spełnia tego wymogu i powinna zostać odrzucona, gdy
oferowany system Xtreme zawiera kamerę 16-bitową. Zamawiający jednoznacznie wskazał,
i nie akceptuje lepszego systemu, lecz wymaga systemu 4- bitowego. Informacja na temat
urządzenia Carestream In Vivo Xtreme - obecnie Bruker In Vivo Xtreme.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 2: postawił wymaganie: „Źródło
światła:lampa ksenonowa o mocy co najmniej 400 W, zakres długości

3

fali co najmniej od 400 nm do 750 nm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do
oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia informacji dotyczącej
spełnienia wymogu: „zakres długości fali co najmniej od 400 nm do 750 nm”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 10 postawił
wymaganie: „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X zeźródłem
promieniowania o zakresie energii co najmniej od 15 do 30 kVp, o zakresie kąta iluminacji co
najmniej 30 stopni i wyposa onym co najmniej cztery ró ne filtry intensywności
napromieniowania.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do oferty Wykonawcy
Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia parametru: „zakres kąta iluminacji 180
stopni”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 12 postawił
wymaganie: „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X musi dawać
rozdzielczość mniejsza lub równą 14 lp/mm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej
do oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia ww. parametru.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 20 postawił
wymaganie: „Aparat wyposa ony co najmniej w 28 filtrów wzbudzających i co najmniej 6
filtrów emisyjnych. Fluorescencja: wzbudzenie przynajmniej w zakresie 400-770nm, emisja
przynajmniej w zakresie 535-830nm.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do oferty
Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełniania wymogu: „emisja
przynajmniej w zakresie 535-830nm.” W wymaganym minimalnym zakresie 535-830nm
występują braki w postaci nie pokrywanych zakresów: od 552,5nm do 582,5nm, od 617,5nm
do 682,5nm, od 717,5nm do 730,0nm.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania punkt 24 postawił
wymaganie: „Urządzenie działa na podstawowych zakresach prądu (230 +/- 10 V, 15 A). Nie
wymaga doprowadzania dodatkowej fazy.” Odwołujący podniósł, e w ulotce załączonej do
oferty Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełniania wymogu:
„(230 +/- 10 V, 15 A)”.

Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ dla części nr 1 postępowania postawił
wymaganie: „W zło onej ofercie znajduje się katalog/ znajdują się katalogi dokładnie
opisujące wszystkie parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł,
e w ofercie Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. brak katalogów dokładnie opisujących
następujące elementy przedmiotu zamówienia: system UPS - punkt 25 ww załącznika,
4

zestaw startowy fluorochromów zawierający: Neutrophil Elastase 680 FAST Fluorescent
Imaging, Agent; Product number: NEV11169,2 Vials (Perkin Elmer); MMPSense 750 FAST
Fluorescent Imaging Agent, Product number: NEV10168,2 Vials (Perkin Elmer); Near-
infrared integrin imaging agent IRDye 680RD RGD, Product number: 926-09888,2x 25 nmoli
(LI-COR); The CellVue Burgundy Fluorescent Celi Labeling Kit, 2 vials 0.1 mL (LI- COR) -
punkt 28 ww załącznika.

Odwołujący wskazał, e ulotka załączona przez Wykonawcę Biotech Poland sp. z o.o. do
oferty opisuje dwa urządzenia: FI 16MP - o gorszych parametrach i ni szej cenie, BI 4MP - o
lepszych parametrach i wy szej cenie. Wykonawca w ofercie nie wskazał, które urządzenie
jest oferowane to znaczy, które parametry są potwierdzone przez załączoną do oferty ulotkę.
W związku z czym nie mo na jednoznacznie określić, czy niedoprecyzowane urządzenie
spełnia następujące punkty Załącznika: 5,6,11,14. Zamawiający nie wyjaśniał treści oferty.

Odwołujący podnosił, e oferta Wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o. jest nieodpowiednia
względem zapisów siwz dotyczących szeregu parametrów technicznych oraz treść ulotek
opisujących oferowany sprzęt obejmuje co najmniej dwa urządzenia, co powoduje
wariantowość jej zło enia.

W ocenie Odwołującego, działania zamawiającego naruszają: art. 7, art. 83 ust. 1, art. 89 ust
1 pkt. 1, pkt. 2, art. 87 ust. 1 pkt. 1), art. 91 ust. 1, art. 92 ustawy oraz art. 17 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Narusza to zasadę
równego traktowania wykonawców wyra oną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować
dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza
zasadę obiektywizmu i bezstronności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, przywrócenie do postępowania oferty Odwołującego i
odrzucenie oferty wykonawcy Biotech Poland sp. z o.o., uniewa nienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, wskazanie oferty najkorzystniejszej w danym postępowaniu na ofertę
Odwołującego, wskazania terminu zawarcia umowy, równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, e Zamawiający w punkcie III.3 SIWZ zawarł postanowienie: „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku 2.1 do SIWZ – Parametry.” Załącznik nr
2.1 do SIWZ stanowiła tabela, w której Zamawiający w 28 punktach wskazał parametry, jakie
są wymagane dla oferowanego urządzenia. W jednej z kolumn tabeli, Wykonawcy
zobowiązani byli zaznaczyć opcję „tak” albo „nie” przy ka dym z oferowanych parametrów
urządzenia, deklarując tym samym, zgodnie z opisem pozycji tabeli, zgodność lub brak
zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi SIWZ. W
kolejnej pozycji tabeli pozostawiono wykonawcom mo liwość opisania parametrów
technicznych, modelu, producenta (jeśli dotyczyło).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, Wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty
oryginalne katalogi potwierdzające parametry oferowanych urządzeń.
Izba ustaliła tak e, e Odwołujący załączył do oferty wypełnioną tabelę (załącznik 2.1). W
pozycjach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 22 wpisał jako deklarację
zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi SIWZ słowo
NIE, co oznacza, e parametry oferowanego przez niego urządzenia nie spełniają
minimalnych wymagań SIWZ.
Wykonawca Biotech Poland sp. z o.o. równie załączył wypełnioną tabelę (załącznik 2.1).
Jako deklarację zgodności oferowanego parametru urządzenia z wymaganiami minimalnymi
SIWZ zaznaczył w ka dej z pozycji słowo TAK, co oznaczało potwierdzenie spełnienia wszystkich minimalnych wymagań SIWZ. Wykonawca ten załączył tak e katalog zawierający
parametry oferowanego urządzenia.

Odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty wyłącznie wobec oferty Przystępującego
Biotech Poland sp. z o.o. Odwołujący w treści odwołania wskazywał okoliczność, i
Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie niezgodności w szeregu ró nic parametrów
technicznych, jakie występują pomiędzy urządzeniem zaoferowanym przez Odwołującego a
wymogami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, niegodności te mają charakter „drobny” i w aden
sposób nie blokują Zamawiającemu wykonywania wszystkich potrzebnych badań.
Jednocześnie Odwołujący nie wskazywał, e jego oferta nie jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący nie podniósł tak e zarzutów tj. okoliczności faktycznych, dotyczących odrzucenia
jego oferty, w tym zarzutu naruszenia przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, na
6

podstawie którego oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący nie przedstawił
tak e ani w treści odwołania, ani w trakcie rozprawy, adnych argumentów na okoliczność
bezprawnego uznania jego oferty za odrzuconą, tj. nie wykazał, e jego oferta była zgodna z
treścią SIWZ i jako taka nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący w treści odwołania nie zawarł
nawet jednego zdania, w którym zawarte byłoby oświadczenie o zgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
W ocenie Izby, Odwołujący jednoznacznie zmierza w treści odwołania wyłącznie do
uzyskania rozstrzygnięcia, polegającego na nakazaniu Zamawiającemu dokonania
czynności odrzucenia oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.
W ocenie Izby, Odwołujący pominął istotną okoliczność, e w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający ocenia ka dą zło oną ofertę osobno pod względem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz jej zgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający, przewidując kryterium cena 100% (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu)
nie porównuje ze sobą ofert pod kątem ustalenia, która z nich ma, jak to wskazał Odwołujący
„znacznie liczniejsze niezgodności jej treści w zakresie zaoferowanego sprzętu badawczego
względem opisu przedmiotu zamówienia” i po dokonaniu tego porównania nie dokonuje
wyboru oferty mniej niezgodnej z treścią SIWZ. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu,
Zamawiający ma obowiązek zbadania ka dej oferty osobno co do okoliczności zgodności z
treścią SIWZ i w przypadku stwierdzenia braku takiej zgodności, odrzucenia takiej oferty.
Zatem Izba miała na uwadze, e wniesione odwołanie nie zawiera adnych okoliczności
faktycznych, wskazujących na brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego, a tym samym, w ocenie Izby w rzeczywistości treść odwołania zmierza
jedynie do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci odrzucenia oferty konkurencyjnej, zło onej w
postępowaniu (oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.).
Dlatego te , w ocenie Izby, wykonawca, który nie podnosi zarzutów wobec odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego lub te podnosi takie zarzuty w sposób pozorny, a treść
odwołania zmierza wyłącznie do odrzucenia oferty konkurencyjnej zło onej w postępowaniu,
nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, z uwagi na powy sze, bez znaczenia pozostaje przedstawioneądanie
Odwołującego o przywrócenie jego oferty do postępowania. Z treści odwołania nie wynika,
dlaczego Odwołujący uwa a, e brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, a więc, e
oferta ta miała być zgodna z SIWZ. Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę, e bez
podniesienia argumentacji, wykazującej brak podstaw do odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego, wniesione odwołanie jest całkowicie bezpodstawne.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,środkiochrony prawnej
przysługują wykonawcy, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub mo e
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
7

Izby, Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, z uwagi na fakt, e nie
podnosi argumentacji co do niesłusznego odrzucenia jego oferty, tym samym nie ma
mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w istocie dą y do
odrzucenia oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o., a nie do przywrócenia do
postępowaniu w własnej oferty Odwołującego.
Skoro Odwołujący nie dą y do uzyskania zamówienia, nie mo e ponieść szkody w wyniku
rozstrzygnięcia Zamawiającego, polegającego na wyborze oferty innego wykonawcy.
Norma prawna art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na interes w
uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi konkretnego
postępowania, w którymśrodekochrony prawnej jest stosowany. Nie mo na mówić o
posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, je eli Odwołujący kwestionuje w
rzeczywistości wyłącznie ofertę innego wykonawcy i nie wykazuje braku podstaw do
odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, istnienia jego interesu nie potwierdza powoływana
dyrektywa nr 89/665/EWG z dnia 21.12.1989 r. dotycząca koordynowania przepisów
prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Co więcej, z
powołanego przez Odwołującego art. 1 ust. 3 tej dyrektywy wprost wynika, e Odwołujący
nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Interes we wniesieniu odwołania nie jest
interesem hipotetycznym, lecz konkretnym, związanym z postępowaniem, w którym
uczestniczy dany wykonawca. Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje
interes we wniesieniu odwołania w sposób zgody z dyspozycją zawartą w dyrektywie, stąd
te powoływanie się przez Odwołującego na uregulowania dyrektywy nie ma znaczenia
e ograniczenie zarzutów zawartych w odwołaniu prawnego. Izba ponownie podkreśla,
wyłącznie do kwestionowania oferty innego wykonawcy bez zakwestionowania konkretnych przyczyn odrzucenia oferty własnej, oznacza, e wykonawca wnoszący odwołanie nie ma
interesu w jego wniesieniu.

Na marginesie nale y tak e wskazać, e nawet w przypadku uznania, i Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania, to i tak odwołanie nie zasługiwałoby na uwzględnienie.
Na marginesie zatem Izba zauwa a, e: Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w treści
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, e oferta Odwołującego została
odrzucona, gdy jest niezgodna z treścią SIWZ. Jako uzasadnienie faktyczne wskazał, e
parametry zaoferowanego urządzenia są niezgodne z parametrami wymaganymi przez
Zamawiającego, które zostały określone w załączniku 2.1 do SIWZ – Parametry. W ofercie
Odwołującego przedstawiono urządzenie niezgodne z opisem zamieszczonym w tabeli
8

wiersz nr 1,2,5,6,8-16, 20 i 22. Tym samym Zamawiający podał zarówno uzasadnienie
faktyczne jak i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Nale y podkreślić, e Odwołujący
miał pełnąświadomość,e jego oferta nie odpowiada treści SIWZ we wskazanych
pozycjach, gdye w tych pozycjach samodzielnie wpisał do treści oferty deklarację,
zaoferowane przez niego urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego w
e nie spełnia zakresie parametrów. Wobec jednoznacznej deklaracji Odwołującego,
wymagań SIWZ w określonych powy ej punktach, informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie wymagała, w ocenie Izby, dodatkowego uzasadnienia.
Co więcej, w kolumnie tabeli, w której nale ało opisać parametry techniczne oferowanego
urządzenia, określić model, producenta, Odwołujący wprost wskazywał na zaoferowanie
urządzenia o innych parametrach, ni wymagane przez Zamawiającego. Ponownie nale y
podkreślić, e Odwołujący nie wskazał tak e w treści odwołania adnych argumentów, nie
przywołał adnej pozycji w tabeli (wcześniej zdeklarowanej jako niespełniającej wymagań
SIWZ), z których wynikałoby, e oferta Odwołującego spełniała wymagania SIWZ.

Na marginesie zauwa yć nale y, e podnoszone przez Odwołującego zarzuty wobec oferty
Przystępującego Biotech Poland sp. o.o. były niezasadne.

Odwołujący w treści odwołania podnosił, e w ofercie Przystępującego Biotech Poland sp. z
o.o. zaoferowano urządzenie, w którym nie ma mo liwości dokonywania pomiaru za pomocą
promieniowania X jednocześnie z pozostałymi pomiarami. Zdaniem Odwołującego, wobec
faktu, e Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. zaoferował urządzenie, które nie posiadało
mo liwości jednoczesnego wykonania wszystkich badań, jego oferta, wobec
nieuwzględnienia wymagań zawartych w treści SIWZ, a konkretnie w treści odpowiedzi na
pytanie, jest niezgodna z SIWZ.
W pierwszej kolejności nale y zauwa yć, e Odwołujący na etapie poprzedzającym zło enie
ofert, zadał pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza urządzenie wykonujące pomiar
fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w
sposób sekwencyjny, a nie jednoczesny?
Uzasadnienie: Nie ma mo liwości wykonywania w tym samym momencie czasowym
ka dego z wymienionych powy ej sposobów obrazowania. Rozumiemy, i intencją
Zamawiającego jest zapewnienie mo liwości sekwencyjnego wykonywania pomiarów bez
konieczności przemieszczania zwierzęcia.”
Zamawiający w piśmie z dnia 30.09.2013 r. na to pytanie udzielił odpowiedzi „Nie”.
Izba zwraca jednak uwagę, e treść pytania dotyczy mo liwości dopuszczenia zaoferowania
urządzenia wykonującego pomiar fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova w sposób sekwencyjny. Zamawiający nie zgodził się na
9

dopuszczenie takiego urządzenia, które będzie wykonywało pomiary zaproponowane przez
Odwołującego, gdy nie są to pomiary, których oczekiwał Zamawiający. Zamawiający
wymagał bowiem jednego urządzenia dokonującego pomiaru fluorescencji, luminescencji,
radioizotopów (PET-SPECT) oraz promieniowania X. Treść pytania Odwołującego dotyczyła
urządzenia, które zamiast wymaganego przez Zamawiającego pomiaru radioizotopów,
wykonywałoby pomiar promieniowania Cerenkova.
Podkreślić więc nale y, e Odwołującyświadomiezadał pytanie, które miało na celu zmianę
wymagania Zamawiającego w zakresie określonego promieniowania (w tym usunięcie
promieniowania radioizotopów). Faktem jest, e uzasadnienie pytania odnosi się do
problematyki mo liwości jednoczesności wykonania wszystkich badań, jednak e głównym
e trzonem pytania jest jego treść, nie zaś uzasadnienie. Co więcej, Izba ustaliła,
bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, e nie istnieje na rynku urządzenie, które posiada
funkcję wykonania w jednej jednostce czasu wszystkich pomiarów, w tym pomiaru
promieniowania X. Dla wszystkich stron było oczywiste, e nie ma mo liwości zrealizowania
takiego wymagania, bowiem jest to sprzeczne z prawami fizyki. Odwołujący miał zatem
pełnąświadomośćco do tego, e urządzenie takie nie istnieje, zatem nie jest mo liwe
wymaganie niemo liwego. Nie zło ył odwołania na taką treść SIWZ.
e Zamawiający w treści SIWZ wymagał urządzenia, W ocenie Izby nie mo na uznać,
którego skonstruowanie nie jest mo liwe, gdy wykluczają to prawa fizyki.
Treść odpowiedzi Zamawiającego odnosiła się do kwestii jednoczesności pomiaru
wykonywanego w urządzeniach, które umo liwiają pomiary w zakresie promieniowania
fluorescencji, luminescencji oraz promieniowania X oraz promieniowania Cerenkova, zatem
do innej okoliczności ni opisana w treści SIWZ.

W ocenie Izby bezzasadne jest stwierdzenie, e oferta Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. nie spełnia wymagań SIWZ.

Zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby urządzenie
posiadało „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych promieniowaniem X zeźródłem
promieniowania o zakresie energii co najmniej od 15 do 30 kVp, o zakresie kąta iluminacji co
najmniej 30 stopni i wyposa onym co najmniej cztery ró ne filtry intensywności
napromieniowania. Odwołujący twierdził, i brak jest informacji na ten temat w załączonej do
oferty ulotce. Ulotka nie potwierdza wymaganego kąta iluminacji 180° „W ocenie Izby .
powy szy zarzut jest bezzasadny. W dokumentacji technicznej zostało określone, eźródło
promieniowania rentgenowskiego w urządzeniu ln-vivo umo liwia obrazowanie w zakresie
15-45 kVp. Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. wskazał, eźródłopromieniowania
rentgenowskiego znajduje się w górnej części układu, a tym samym w 180 stopniach lub
10

trans poło eniu do CCD, co wykazał na znajdującym się na rysunku w ulotce urządzeniu.
Odwołujący nie wykazał, aby powy sze twierdzenie nie było prawdziwe i aby z ulotki nie
wynikała mo liwość obrazowania zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nale y w tym miejscu
podkreślić, e nie ulega wątpliwości, i katalogi, jakichądałZamawiający celem
potwierdzenia parametrów oferowanego urządzenia pochodzą od producenta urządzenia i
są niezale ne od wykonawcy. Zatem niekoniecznie wszystkie parametry urządzenia muszą
być w nich ujawnione. Mo e zdarzyć się, jak w niniejszym przypadku, e niektóre parametry
urządzenia wynikają z innych, co umo liwia w sposób pośredni wyczytanie spełnienia
pozostałych parametrów i co jest równoznaczne ze spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu.

Odwołujący twierdził, e oferowane przez Biotech Poland sp. z o.o. urządzenie nie spełnia
następującego wymogu: „System rejestracji obrazu 4-bitowy za pomocą chłodzonej kamery
typu CCD; soczewki f/1.1 - f/l 6, 58 mm”. Zdaniem Odwołującego, oferowany przez
Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. sprzęt Xtreme posiada system 16 bitowy, a
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie potwierdzać ma ulotka producenta sprzętu.
W pierwszej kolejności nale y zauwa yć, e w załączonej do oferty Przystępującego Biotech
Poland sp. z o.o. ulotce brak jest stwierdzenia, e oferowane urządzenie posiada system 16
bitowy. W załączonej do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. ulotce wskazano
jedynie: "Mo esz konfigurować swój system stosując oświetlenie od tyłu kamerą 4-MP (mega
pixel). Lub mo esz wybrać oświetlenie przednie kamerą 16-MP. Wybór jest Twój". Nale y
zauwa yć, e MP oznacza mega pixel i wskazuje na liczbę pikseli w kamerze CCD dla u ytej
kamery CCD, nie wskazuje natomiast, jaki system rejestracji obrazu zastosowano w
urządzeniu. Zarzuty Odwołującegoświadcząo mieszaniu pojęć.
Nadto, Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. oświadczył w wypełnionym załączniku 2.1, e oferowany przez niego sprzęt jest 4-, a nie 16-bitowy. Zatem nale y w tym miejscu
podkreślić, e Odwołujący nie zakwestionował ostatecznie mo liwości istnienia sprzętu, który
ma 4-bitową kamerę.
Tym samym nale y stwierdzić, e Odwołujący nie dowiódł, e oferowane przez
Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. urządzenie jest niezgodne z treścią SIWZ.
Zgodnie z oświadczeniem zło onym w ofercie, Wykonawca ten zaoferował kamerę
charakteryzującą się systemem rejestracji obrazu 4-bitowym.

Odwołujący podniósł, e ulotka załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z
o.o. opisuje dwa instrumenty: FI 16 MP o gorszych parametrach i ni szej cenie , BI 4 MP o
lepszych parametrach i wy szej cenie. Odwołujący twierdził, i Przystępujący Biotech Poland
sp. z o.o. nie zaznaczył, które urządzenie oferuje, przez co nie mo na stwierdzić jakie
11

urządzenie zaoferował Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. i czy są spełnione wymogi
Zamawiającego z pkt. 5, 6, 11, 14 SIWZ. W ocenie Izby powy szy zarzut jest bezpodstawny.
Przystępujący Bioetch Poland sp. z o.o. zaoferował jedno urządzenie, umo liwiające wybór
dwóch wariantów w zakresie kamer. Nie jest to więc oferta wariantowa, obejmująca dwa
urządzenia. Kamery instalowane są zamiennie, wg. wyboru u ytkownika. Linia 1) jest dla
systemu 16 MP, podczas gdy linia 2) jest dla systemu 4 MP. Podkreślić przy tym nale y, e
ulotka jest dokumentem uzupełniającym ofertę. Wszystkieądaneparametry zostały jasno
określone w ofercie i są zgodne z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Z treści oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. jednoznacznie
wynika, jakie urządzenie oferowane jest przez tego wykonawcę i urządzenie to jest zgodne z
wymogami SIWZ.
Podkreślić tak e nale y, e nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty
pochodzące od producenta i często niezale ne od wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, e
wykonawca ten zło ył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty nale y bowiem
analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc tak e
nale y brać pod uwagę zło one w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań
Zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty.

Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało wymaganie „Źródłoświatła:
lampa ksenonowa o mocy co najmniej 400 W, zakres długości fali co najmniej od 400 nm do
750 nm". Zdaniem Odwołującego, Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. nie potwierdził
tego parametru w załączonej do oferty ulotce. W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny.
Parametr ten został potwierdzony w ulotce rozdział: "Fluorescence Specifications", linia
pierwsza i trzecia.

Zgodnie z wymaganiami SIWZ „Moduł do rejestracji obrazów prześwietlanych
promieniowaniem X musi dawać rozdzielczość mniejsza lub równą 14 Ip/mm”. Odwołujący
podniósł, e załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o. ulotka nie
potwierdza wymaganych przez Zamawiającego parametrów. W ocenie Izby, podniesiony
zarzut jest bezpodstawny. Dołączona do ofert Przystępującego Biotech sp. z o.o.
specyfikacja techniczna oferowanego urządzenia ln-Vivo Xtreme określa pary linii na milimetr
(linepairs (Ip) per millimetr (mm)). Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. wyjaśnił, e
„Rozdzielczość mo e być wyra ona w parach linii na milimetr (Ip/mm). Jednostka ta wyra a
ilość/liczbę par linii, jaką mo na policzyć na odcinku jednego milimetra obrazu. Jedną parę
stanowi czarna linia i biała linia obok siebie, w tym samym kierunku i tej samej szerokości. Jeśli jest np. rozdzielczość 18 Ip / mm obiektywu, oznacza to, e znajduje się 18 czarnych i
12

18 białych linii na odcinku 1 mm. Maksymalna rozdzielczość dla BI 4 MP wynosi 18 Ip/mm, a
zatem nale y uznać, e odpowiadała wymaganej specyfikacji zamówienia, rozdzielczość
zawsze bowiem mo e być obni ona”. Odwołujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu. Zatem
nale ało uznać,e oferowany sprzęt odpowiada e pomiędzy stronami bezsporne jest,
wymaganiom SIWZ.
Zamawiający postawił wymóg, aby oferowane urządzenie działało „na podstawowych
zakresach prądu (230 +/- 10 V, 15 A). Nie wymaga doprowadzania dodatkowej fazy.”
Odwołujący podniósł, e załączona do oferty Przystępującego Biotech Poland sp. z o.o.
ulotka nie potwierdzała spełnienia tego parametru. W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny,
gdy Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. załączył na wezwanie Zamawiającego
certyfikat TUV CB TEST i wskazał, e dla powy szego certyfikatu natę enie i napięcie prądu
zostało określone. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nadto Przystępujący
Biotech Poland sp. z o.o. oświadczył, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, e system posiada
certyfikat TUV, oznakowanie CE, ASN i certyfikat ISO 9000, zło one w ofercie.
Zamawiający w treści SIWZ przedstawił wymaganie: „Aparat wyposa ony co najmniej w 28
filtrów wzbudzających i co najmniej 6 filtrów emisyjnych. Fluorescencja: wzbudzenie
przynajmniej w zakresie 400-770nm, emisja przynajmniej w zakresie 535-830nm”.
Odwołujący podniósł, e występują braki w wymaganym minimalnym zakresie 535 -830 nm
w postaci nie pokrywanych zakresów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, e jest
mo liwość działania urządzenia wyłącznie w pełnym zakresie oraz e urządzenie nie będzie
działało we wskazanym zakresie nm. Przystępujący zaoferował, zgodnie z wymaganiami co
najmniej 6 filtrów emisyjnych we wskazanym zakresie.

Odwołujący twierdził, e Przystępujący Biotech Poland sp. z o.o. nie potwierdził szczegółów
odnośnie system UPS I zestawu odczynników.
Nale y jednak zauwa yć, e specyfikacja nie zawierała adnych wymagań dotyczących
szczegółów odnoście systemu UPS -Zestaw kitów: Neutrophil Elastase 680 FAST
Fluorescent Imaging Agent; Product number: NEV11169, 2 Vials (Perkin Elmer); MMPSense 750 FAST Fluorescent Imaging Agent, Product number: NEV10168, 2 Vials (Perkin Elmer);
Near-infrared integrin imaging agent IRDye Ó80RD RGD, Product number: 926-09888, 2x 25
nmoii (LI-COR); The CellVue Burgundy Fluorescent Cell Labeling Kit, 2 vials 0.1 mL (LI-
COR).
W ocenie Izby powy szy zarzut jest bezpodstawny, gdy Zamawiający nieądałwskazania
szczegółów. Wymagano określenia, czy odczyn wchodzi w skład zestawu. Zestaw
odczynników był szczegółowo opisany specyfikacji, zawierał nr katalogowe oraz ilości.

13

W ocenie Izby bezzasadny jest tak e zarzut naruszenia artykułu 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Artykuł ten formułuje uprawnienie (nie obowiązek) doądania
wyjaśnień dotyczących zło onych ofert. Analiza treści oferty Uczestnika oraz załączonych do
niej materiałów prezentowała specyfikę urządzenia, jego cechy i sposób wykorzystywania.
Podobnie ocenić nale y zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Wymagania Zamawiającego w zakresie warunków technicznych urządzenia
zostały określone w postępowaniu w sposób obiektywny i przejrzysty. Fakt, i nie wszystkie
oferowane na rynku urządzenia (w tym Odwołującego) posiadają wymagane przez
Zamawiającego parametry nie jest równoznaczne z dopuszczeniem się przez
Zamawiającego naruszenia omawianej normy generalnej.

Mając powy sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………

14