Wyrok KIO KIO 2687/10

Sygn. akt KIO 2687/10

WYROK
z dnia 22 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Anna Chudzik

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu13 grudnia 2010 r.przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas
Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Nowa 3A, 18-400 Łomża,w postępowaniu
prowadzonym przezJednostką Wojskowa 3537, ul. Czwartków 1, 87-300 Brodnica,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Skorpion Monitoring Sp. z o.o.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., z adresem lidera
konsorcjum: ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa,zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o.,
Purzeczko Securitas Sp. z o.o., z adresem lidera konsorcjum: ul. Nowa 3A, 18-
400 Łomżai nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę

1

15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o.,
z adresem lidera konsorcjum: ul. Nowa 3A, 18-400 Łomżatytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Toruniu.

Skład orzekający Izby:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2687/10
UZASADNIENIE

Zamawiający – Jednostka Wojskowa 3537 Brodnica – prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego naWykonanie usługi ochrony osób i mienia
świadczonejprzez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) na rzecz
Jednostki Wojskowej 3537 i Wojskowej Komendy Uzupełnień w Brodnicy.
W dniu 13 grudnia 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o. i Purzeczko Securitas Sp. z o.o. złożyli
odwołanie od czynności oceny ofert i wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
Konsorcjum: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Skorpion Monitoring Sp. z o.o., Konsalnet
Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Konsalet).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez dokonanie niewłaściwej, pobieżnej
i niezindywidualizowanej oceny złożonych przez Konsorcjum Konsalnet wyjaśnień
dotyczących sposobu ustalenia oferowanej Zamawiającemu ceny, a w szczególności
oceny elementów oferty tego wykonawcy mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny;
2. art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która wświetle
złożonych wyjaśnień zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł,żew wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego
Konsorcjum Konsalnet nie wskazałożadnychszczególnych okoliczności czy elementów
kalkulacyjnych swojej oferty, w wyniku których oferowana przez Konsorcjum Konsalnet cena,
w tak znaczny sposób różni się od wartości zamówienia oraz pozostałych cen oferowanych
przez inne podmioty uczestniczące w tym postępowaniu.
Przedstawione przez Konsorcjum Konsalnet zestawienie zbiorcze kosztów
wykonawcy nie jest – zdaniem Odwołującego – rzetelną kalkulacją ceny oferty, ponieważ nie
zawiera danych umożliwiających dokonanie przez Zamawiającego obiektywnej oceny, czy
wskazana cena ofertowa jest realistyczna i wiarygodna, a w szczególności czy wykonawca
uwzględnił wszelkie koszty wykonania usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum Konsalnet wyjaśnienia nie
wskazują, czy (i ewentualnie w jakiej wysokości) wykonawca ten ujął w swojej kalkulacji
koszty utworzenia i utrzymania wymaganej przez Zamawiającego Grupy Interwencyjnej.

3

Odwołujący wskazał, iż wg posiadanych informacji Konsorcjum Konsalnet nie posiada
obecnie grupy interwencyjnej, co oznacza,żekalkując oferowaną Zamawiającemu cenę
winno uwzględnić wszelkie związane z tym koszty. Niewykazanie w złożonej kalkulacji
kosztów utworzenia i utrzymania grupy interwencyjnej uniemożliwiło Zamawiającemu
dokonanie obiektywnej, zgodnej z dyspozycją art. 90 ust.2 ustawy Pzp, weryfikacji, czy ten
element ceny oferty został skalkulowany rzetelnie, zgodnie z rzeczywistością i jaki miał
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W związku z zaoferowaniem tak niskiej ceny powstaje – zdaniem Odwołującego –
wątpliwość, czy Konsorcjum Konsalnet wbrew zapisom SIWZ nie zaplanowało realizacji
umowy z Zamawiającym na zasadzie „podwykonawstwa" w szczególności w zakresie
działań grupy interwencyjnej, a brak stosownych wyjaśnień złożonych Konsorcjum Konsalnet
uniemożliwia usunięcie tych wątpliwości.
Odwołujący podniósł,żeKonsorcjum Konsalnet w złożonych wyjaśnieniach określiło
wysokość kosztów pracowniczych (58.184,51zl netto), bez wskazania, w jaki sposób
wyliczono tę kwotę, a w szczególności jaką zastosowano stawkę za 1 godzinę pracy
poszczególnych grup pracowników, co uniemożliwiło Zamawiającemu zweryfikowanie, czy
zatrudnieni przy wykonaniu zamówienia pracownicy ochrony spełniają warunki zatrudnienia
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ pkt III.5.16 w przedmiocie zatrudnienia tych osób
wyłącznie w oparciu o umowę o pracę.
Wskazane braki wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Konsalnet nie pozwalają –
zdaniem Odwołującego – stwierdzić, czy w zaprezentowanej kalkulacji uwzględnione zostały
wszelkie koszty wynikające z zatrudnienia na podstawie stosunku pracy czyli wynagrodzenie
brutto, obowiązkowe składki na ubezpieczenie społeczne będące kosztem pracodawcy,
wynagrodzenie urlopowe, odpis na ZFŚS.
Podana przez Konsorcjum Konsalnet kwotaśrednichmiesięcznych kosztów
pracowniczych w wysokości 58.184,51 zł netto ( w tym „koszty monitoringu") w ocenie
Odwołującego jest całkowicie nierealistyczna i niewiarygodna.
Odwołujący podniósł,żeprzy zatrudnieniu wymaganego personelu za ustawowym
wynagrodzeniem minimalnym (bez kosztu monitoringu) kosztyśredniomiesięczne związane
z zatrudnieniem wynoszą 69.638,05 zł netto czyli o 16 % więcej niż wskazują wyjaśnienia
Konsorcjum Konsalnet. Natomiast przy założeniu realnychśredniomiesięcznychkosztów
pracowniczych wykonania usługi przy zróżnicowaniu poziomu płac poszczególnych grup
pracowników ochrony (bez kosztów monitoringu) kosztyśredniomiesięcznezwiązane
z zatrudnieniem wynoszą 79.774,57 zł netto (o 27% więcej niż wskazano w wyjaśnieniach).

4

Ponadto Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Konsalnet wskazując kwotę zysku w wysokości
3.473,82 zł netto, nie ujęło w tej kalkulacji kwoty podatku dochodowego CIT.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Konsalnet są ogólnikowe,
niedostatecznie umotywowane, nie wskazują czynników o charakterze obiektywnym,
szczególnym i wyjątkowym jedynie dla tego konkretnego wykonawcy. W związku
z powyższym Odwołujący stwierdził, iż zaoferowana cena jest rażąco niska i stanowi
przesłankę odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Konsalnet i powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W dniu 17 grudnia 2010 r. Konsorcjum Konsalnet zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego i wskazując,żew złożonych wyjaśnieniach przedstawił w sposób
szczegółowy kalkulację cenową oferty.
Przystępujący podniósł,żeprzesłanka odrzucenia oferty, na którą powołuje się
Odwołujący, nie ma zastosowania, ponieważ wykonawca przedłożył zamawiającemu
wyjaśnienia dotyczące ceny, wskazujące na obiektywne czynniki wpływające na cenę,
a ustawodawca nie określił wytycznych, których należy się trzymać sporządzając takie
wyjaśnienia. Ponadto Przystępujący wskazał,żeZamawiający w treści wezwania do
wyjaśnień wymagał jedynieudzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,nie
określając w jaki sposób należy to przedstawić.
Zdaniem Przystępującego, cena jego oferty nie odbiega znacząco od cen
pozostałych wykonawców, nie jest też ceną niewiarygodną czy nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych, nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia oferty.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

5

Izba ustaliła,żewartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę
1.152.360 zł, natomiast podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 1.380.000 zł brutto.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, których ceny kształtowały się
w przedziale od 1.017.856,54 zł brutto (oferta Przystępującego) do 1.387.134,14 zł brutto.
Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za cenę 1.211.867,87 zł brutto, tj. 16%
wyższą niż Przystępujący.
W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach Przystępujący wskazał
m.in.,żezaoferowana cena uwzględnia zysk oraz wszystkie koszty realizacji zamówienia,
w tym zatrudnienie wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, koszty
funkcjonowania grupy interwencyjnej, nadzoru i administracji oraz koszty związane
z umundurowaniem i wyposażeniem.
Przystępujący wskazał,żeelementem kalkulacji zaoferowanej Zamawiającemu ceny
są:
−średniemiesięczne koszty pracownicze (miesięczny koszt roboczogodziny pracownika
pełniącego funkcję nadzoru, koszty roboczogodziny dowódcy zmiany, koszt
roboczogodziny pracownika ochrony, koszt roboczogodziny grupy interwencyjnej, pełny
koszt monitoringu) - na łączną kwotę 58.184,51 zł netto,
−koszty związane z wyposażeniem, umundurowaniem oraz uzupełnieniem urządzeń
technicznych - 6.193,20 zł netto,
−koszty związane z obsługą administracyjną i nadzór nad prawidłowym wykonaniem
umowy - 1.674 ,19 zł netto,
−zysk - 3.473,82 zł netto.
Izba stanęła na stanowisku,żedla zbadania podniesionych przez Odwołującego
w zakresie rażąco niskiej ceny podstawowe znaczenie ma zasadność czynności wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty.
Należy uznać,żewartość zamówienia oszacowana na podstawie analizy rynku oraz
ceny czterech złożonych ofert dają przybliżony obraz sytuacji rynkowej i cen w branży
ochrony, można zatem przyjąć te wartości jako punkt odniesienia przy analizie oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. Na tej podstawie Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie brak
było podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.

6

Cena zaoferowana przez Przystępującego, w ocenie Izby, była ceną nie różniącą się
w sposób znaczący ani od cen ofertowych pozostałych wykonawców, ani od wartości
szacunkowej zamówienia. Co więcej, wszyscy wykonawcy zaoferowali ceny zbliżone,
różnica między kolejnymi ofertami wynosiła od kilku do kilkunastu procent. Przy takim
ukształtowaniu cen, kwota zaoferowana przez Przystępującego – przez sam fakt,żebyła
najniższa – nie uzasadniała podejrzenia o rażąco niską cenę. Taka rozpiętość cen jest
naturalna w postępowaniu o zamówienie publiczne, a udzielenie zamówienia spełniającego
oczekiwania zamawiającego za jak najniższą cenę jest istotą i celem udzielania zamówień
w trybach konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni
wykonawcy wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega
w sposób istotny od realiów rynkowych, doprowadziłoby to bowiem do niezrozumiałego
i niczym nieuzasadnionego „karania” wykonawców za to,żeubiegając się o zamówienie
w dobrej wierze złożyli ofertę z najniższą ceną.
Faktem jest,żepojęcie rażąco niskiej ceny jest nieostre i nie zostało zdefiniowane
w ustawie Pzp, jednak Izba wskazuje,żenależy je interpretować z zachowaniem
obowiązującego w języku polskim znaczenia użytych przez ustawodawcę określeń oraz
racjonalnego osądu. Przy zastosowaniu tych reguł brak jest podstaw do stwierdzenia,że
cena jednego wykonawcy (Odwołującego) jest prawidłowa, a cena kolejnego
(Przystępującego) jest rażąco niska, w sytuacji, gdy różnica tych cen wynosi zaledwie 16%,
a zaoferowane kwoty nie odbiegają od realiów rynkowych.
Ponadto sam Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
oświadczył,żewezwania do wyjaśnień dokonał z ostrożności, chcąc zachować należytą
staranność w związku z faktem,żecena oferty Przystępującego była niższa od wartości
szacunkowej zamówienia, nie wskazał jednakżadnychkonkretnych powodów, które
uzasadniałyby wątpliwości co do zaoferowanej ceny.
Wobec powyższego należy uznać,żebrak było podstaw do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego,żedokonanie wezwania ustanowiło
domniemanie rażąco niskiej ceny, którego Przystępujący nie obalił. Abstrahując w tym
miejscu od generalnej zasadności wywodzenia domniemania z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
należy wskazać,żeniedopuszczalne jest uznanie, iż nieuzasadnione wezwanie do
wyjaśnień nałożyło na wykonawcę ciężar wykazania wyjątkowych okoliczności, które
spowodowały obniżenie ceny, w sytuacji, kiedy cena ta wcale nie została nadmiernie
obniżona w porównaniu do cen rynkowych.

7

Wobec faktu,żeczynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień nie znajduje
oparcia w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest ona prawnie bezskuteczna, a ocena złożonych
wyjaśnień jest zbędna dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż niezasadne są wyliczenia dokonane przez
Odwołującego, dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników w sytuacji, gdy Zamawiający
nie określił minimalnego wymiaru tego zatrudnienia. Odwołujący nie wykazał również
zasadności tezy,żePrzystępujący nie wywiąże z obowiązków nałożonych przez
Zamawiającego w SIWZ.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby:

………………………………

8