Wyrok KIO KIO 2687/14

Sygn. akt: KIO 2687/14

WYROK
z dnia 14 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant:Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę ABBOT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew
postępowaniu prowadzonym przezRegionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu

przy udziale wykonawcyJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania obciążawykonawcę ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawiei:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezwykonawcę
ABBOT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu
od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 2687/14
Uzasadnienie

Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr.
hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawąPzp”),postępowanie o udzielenie
zamówienia pn:Dostawę testów niezbędnych do automatycznego wykonywania badań w
kierunku obecności: HBV, HCV, HIV i Treponema pallidum t.j. oznaczenia następujących
parametrów: antygenu (HBs Ag), przeciwciał: anty-HCV (HCV Ab), anty-HIV1/2 (HIV ½ Ab) i
anty-Treponema pallidum wraz z materiałami zużywalnymi, kalibracyjnymi i kontrolnymi i z
dzierżawą dwóch analizatorów w okresie 36 miesięcy dla Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa im. prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca ABBOT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej „Odwołującym”) w dniu 18 grudnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Johnson &
Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując również na naruszenie art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

3

Ponadto Izba ustaliła,żeOdwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba ustaliła również,żewezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 18 grudnia 2014 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
grudnia 2014 r.) wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej również: „PrzystępującymJohnson & Johnson”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest:Dostawa testów niezbędnych do automatycznego
wykonywania badań w kierunku obecności: HBV, HCV, HIV i Treponema pallidum t.j.
oznaczenia następujących parametrów: antygenu (HBs Ag), przeciwciał: anty-HCV (HCV
Ab), anty-HIV1/2 (HIV ½ Ab) i anty-Treponema pallidum wraz z materiałami zużywalnymi,
kalibracyjnymi i kontrolnymi i z dzierżawą dwóch analizatorów w okresie 36 miesięcy dla
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa im. prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu.
/dokumentacja postępowania: pkt I ppkt 1.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Pkt I przedmiot zamówienia, ppkt 1.1., tabela: wymagania ogólne dotyczące testów,
materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych:
Ppkt 7 – Wykonawca w kosztach donacji musi uwzględnić koszt testów, materiałów
zużywalnych, kalibracyjnych i kontrolnych niezbędnych do przeprowadzenia badań donacji,
testów przeznaczonych na powtórne badania próbek wstępnie reaktywnych oraz
przeprowadzonej codziennie kontroli wewnętrznej i zewnętrznej dla każdego parametru 6
razy/tydzień na każdym urządzeniu;
Ppkt 13 – Test musi zawierać zestaw odczynnikowy wykrywający antygen HBs i test
potwierdzenia wraz z materiałami kontrolnymi i kalibratorami.
2.3 lit. b) „Dostawy testów oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych i kontrolnych” –
Jeżeli dostarczona przez Wykonawcę liczba (na wnioskowaną przez Zamawiającego liczbę
testów) lub jakość testów i materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych okaże się
niewystarczająca, to wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia (na swój koszt)
4

brakującej liczby testów oraz ww. materiałów w ciągu 72 godzin od pisemnego zgłoszenia
(dopuszcza się drogę faksową lub elektroniczną) ich braku przez Zamawiającego.

§ 1 ust. 2.4 Wzoru umowy: Warunki i termin dostawy – Jeżeli dostarczona przez Wykonawcę
(na wnioskowaną przez Zamawiającego liczbę testów) liczba lub jakość testów i materiałów
zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych okaże się niewystarczająca, to wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia (na swój koszt) brakującej liczby testów oraz ww. materiałów w
ciągu 72 godzin od pisemnego zgłoszenia (dopuszcza się drogę faksową lub elektroniczną)
ich braku przez Zamawiającego.

/dokumentacja postępowania: pkt I pkt 1.1, tabela, str. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Wzór umowy, str. 25/.

Ponadto Zamawiający w toku niniejszego postępowania udzielał wykonawcom
odpowiedzi m. in. na zadawane pytania, t.j.:

Pytanie nr 18
Prosimy o doprecyzowanie, jaki procent próbek to próbki reaktywne, które wymagają
powtórnego przebadania?

Odpowiedź Zamawiającego z dnia 13 listopada 2014 r.
Zamawiający informuje,żepróbki reaktywne stanowią od 0,1 % do 0,3 % w zależności od
testu.

Pytanie nr 48
Dotyczy testów potwierdzenia HBs . Zwracamy się z prośbą o podanie ilości testów
potwierdzenia HBs, które powinny zostać skalkulowane w ofercie. Prosimy również o
wskazanie, w której tabeli załącznika nr 4 powinny znaleźć się niniejsze testy (nazwa, typ,
producent, numer katalogowy).

Odpowiedź Zamawiającego z dnia 13 listopada 2014 r.
Zamawiający nie posiada wiedzy jaka liczba testów potwierdzenia HBs będzie konieczna do
przeprowadzenia określonej w SIWZ ilości badań. Testy potwierdzenia powinny zostać
wykazane w załączniku nr 5 w tabeli A, Lp. 1 (Testy HBsAg).
/dokumentacja postępowania: pismo Zamawiającego z udzielonymi odpowiedziami z dnia 13
listopada 2014 r., str. 5 oraz 14/.

5

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żem. in. Odwołujący jak i Przystępujący Johnson
& Johnson złożyli oferty w niniejszym postępowaniu:

1. wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – z ceną
3.679.966,16 zł brutto;
2. wykonawca ABBOT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – z ceną
3.741.819,42 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: pkt 9 Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, str. 3 protokołu/.

Bezspornym jest,żePrzystępujący Johnson & Johnson w swojej ofercie w formularzu
ofertowym dokonał odrębnego wyliczenia, t.j. wskazania ilości odczynników oraz odrębnie
testów potwierdzenia.
/dokumentacja postępowania: oferta wykonawcyPrzystępującego Johnson & Johnson,
formularz oferty tabela A, Lp. 1, str. 3/.

Zamawiający w dniu 12 grudnia 2014 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Johnson &
Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca - wykonawca ABBOT
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie w dniu 18 grudnia
2014 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcyABBOT Laboratories Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawiez dnia 18 grudnia 2014 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Przystępującego Johnson & Johnson z ww. postępowania - wzięła pod uwagę następujące
okoliczności faktyczne oraz prawne:

6

Izba rozpoznając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
Johnson & Johnson na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznałażezarzut ten nie
potwierdził się w zebranym – przez Izbę - materiale dowodowym.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w SIWZ nie wskazał jaka ilość
testów ma być wystarczająca, w jakiej ilości wykonawcy mają testy te oszacować i
skalkulować w swojej ofercie. Powyższej ilości nie wskazał również Odwołujący na
przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2015 r. rozprawie.

Ponadto odpowiedzi Zamawiającego wskazywały,żenie jest on w stanie dookreślić
ilości wymaganych testów w sposób precyzyjny, w tym zakresie Zamawiający mógł jedynie w
sposób ogólny oprzeć się na swoim doświadczeniu oraz przeprowadzonych statystykach.

W ocenie Izby stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w SIWZ potwierdzają
udzielone odpowiedzi na pytania, w tym w szczególności pytanie i odpowiedź 48, na które to
Zamawiający udzielił odpowiedzi,żenie posiada wiedzy jaka liczba testów potwierdzenia
HBs będzie konieczna do przeprowadzenia określonej w SIWZ ilości badań (…). Podobnie w
pkt I pkt 1.1 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał,żewykonawca w kosztach donacji musi
uwzględnić koszt testów, testów przeznaczonych na powtórne badania próbek wstępnie
reaktywnych (…).

Nie ulega wątpliwości,żezarówno Odwołujący jak i Przystępujący Johnson &
Johnson dokonali odpowiedniej kalkulacji tych testów w swoich ofertach, co było ich
obowiązkiem wświetlepostanowień pkt I pkt 1.1 ppkt 7 SIWZ. Jednak Odwołujący nie
wskazał konkretnie w formularzu, nie podał konkretnej liczby testów (co nie było wymagane
przez Zamawiającego). Istotnym dla Zamawiającego był sam fakt wliczenia tych testów do
oferty przez wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, nie interesowała go
konkretna liczba tych testów, gdyż sam przyznał w odpowiedzi na pytanie nr 48,żenie
posiada wiedzy jaka liczba testów będzie konieczna. Dodatkowo Odwołujący na rozprawie
nie wskazał jaka konkretnie liczba testów, dla tak opisanego przedmiotu zamówienia jest
właściwa, aby – jak twierdził – oferty mogły być porównywalne.

Na uwagę zasługuje – co zostało podniesione przez Przystępującego Johnson &
Johnson – treść § 2Wzoru umowy,która to zabezpiecza interesy Zamawiającego przed
wykonawcami, którzy skalkulowaliby ofertę w sposób nienależyty – nieuwzględniający
wymaganych testów.

7

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozdzielenie formularza – dotyczącego ilości
wymaganych testów – jest czymś więcej niż wymagał tego Zamawiający (ale tylko pod
względem formalnym), w porównaniu ze sporządzonymi przez Zamawiającego wzorami
załączonymi do SIWZ. Jednak owe rozdzielenie pozycji dotyczących odczynników
diagnostycznych i testów potwierdzenia może być uznane tylko jako formalne rozdzielenie
powyższych pozycji – nie jest niezgodnością treści oferty z SIWZ – gdyż Zamawiający
wymagał, aby te testy zostały przez wykonawców wliczone i uwzględnione w formularzu – co
Przystępujący Johnson & Johnson uczynił (odzwierciedlając powyższe informacje w sposób
szczegółowy na str. 3 złożonej oferty). Zatem odrębne wyliczenie testów i przedstawienie ich
w sposób czytelny Zamawiającemu w formularzu (wyliczenie, które i tak musiało być
uwzględnione w pozycji dotyczącej odczynników diagnostycznych) nie jest niezgodnością z
SIWZ, a jedynie odrębnością co do formy, która nie może skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Należy zauważyć,żeprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje na
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, przepis ten nie dotyczy jakichkolwiek
niezgodności z formą, gdyż istotna jest treść oferty – jej merytoryczna zawartość – nie zaś
kwestie formalne związane z przygotowaniem i opisaniem oferty.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z błędem w
obliczeniu ceny – skoro Zamawiający wymagał, aby takiego wyliczenia testów dokonano – a
wykonawca takie wyliczenie przedstawił. Zatem w ocenie Izby wszystkie elementy dotyczące
kalkulacji ceny zostały przez Przystępującego Johnson & Johnson przedstawione i
obliczenia ceny dokonano zgodnie z pkt 9 SIWZ.

W konsekwencji nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 2 pkt 5
ustawy Pzp, 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp.

Konkludując – orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

8

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

9