Wyrok KIO KIO 2690/13

Sygn. akt: KIO 2690/13

WYROK
z dnia 5 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcęFUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przezGmina
Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo
przy udziale:
A. wykonawcyAsseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcyTeleoptics Sp. z o.o., ul. Sokratesa 5/57, 01-909 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcęFUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549
Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęFUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawatytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyFUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawana rzecz
Gminy Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewokwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2690/13

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie,wykonanie,
uruchomienie i administrowanie siecią szerokopasmową w Gminie Lubiewo w ramach
Projektu pt." „LUBIEWO-INTERNET-EDUKACJ@".Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2013 r. pod
numerem 2013/S 465334-2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu w sposób
bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na wprowadzeniu do
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu
rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie
ogłoszenia o zamówieniu wymogu dostawy 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich, co jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a
tym samym uniemo liwia udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji
zamówienia;
2)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt C tiret ósme-jedenaste
SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.4 tiret osiem-jedenaście ogłoszenia o
zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na
wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wymogu
posiadania przez personel certyfikatów wystawionych przez producenta oferowanych
urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej przez producenta
oferowanych urządzeń sieciowych jednostce certyfikującej, egzaminów z zakresu
konfiguracji tych urządzeń, co jest nadmierne i nieproporcjonalne względem
przedmiotu zamówienia;
3)art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie
dostarczenia materiałów, mających potwierdzić, e oferowane dostawy odpowiadają
3

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, które nie są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, a polegające na zawarciu w rozdziale II punkt 17
PFU wymogu dostarczenia przez wykonawców, których oferty zostaną uznane za
formalnie i merytorycznie poprawne opisanego tam sprzętu - w terminie 3 dni od
wezwania przez Zamawiającego;
4)art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, z uwagi na
fakt, e wymagania w zakresie zestawienia parametrów sprzętu dostarczanego w
ramach przedmiotowego zamówienia mo e spełnić tylko jeden producent.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia
kwestionowanych postanowień z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz obcią enie
Zamawiającego kosztami postępowania.

W ocenie Odwołującego, postanowienie rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu, dotyczące bezpośrednio
wiedzy i doświadczenia wykonawców, w zakresie odnoszącym się do wymagania
wylegitymowania się przez wykonawców w ramach jednej roboty budowlanej dodatkowo
dostawą 120 szerokopasmowych terminali abonenckich, przy i tak wyjątkowo zło onej
konstrukcji warunku odnoszącego się przecie do robót budowlanych stanowi raące
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem poprzez swoją
nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji robót budowlanych odpowiadających
charakterem przedmiotowi zamówienia, ale w ramach tych e robót nie dokonywali dostawy
sprzętu, mającego przy tym dla przedmiotu zamówienia marginalne znaczenie. Odwołujący
w tym przedmiocie powołał się na wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
411/12.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość
ani nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia
przejrzystości postępowania, gdy warunek został opisany w sposób tak zawę ający, e
wykonawcy legitymujący się doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia
de factonie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ze względu na
wskazywany element opisu warunku.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie wymogu dostawy 120 szerokopasmowych
terminali abonenckich przy dokonywaniu opisu warunku odnoszącego się do robót
budowlanych jest nieproporcjonalne do efektu, który w ramach wprowadzania warunku
wiedzy i doświadczenia, Zamawiający chciał osiągnąć. Je eli konieczność legitymowania
się przez wykonawców doświadczeniem w dostawach sprzętu tego rodzaju jest dla
4

Zamawiającego istotna, zdaniem Odwołującego, mógł onądaćwykazania doświadczenia
w tym zakresie odrębnie. Na konieczność odseparowania robót budowlanych i dostaw w
zakresie doświadczenia wykonawców, jak równie czynności podejmowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, wskazuje chocia by wyodrębnienie
tego typu prac w ramach podziału etapów zadań przewidzianych do wykonania na etapie
realizacyjnym, opisanym szczegółowo w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Kwestionowany warunek,
jak twierdzi Odwołujący, jest nadmiernie szczegółowy i nieproporcjonalny w zakresie
wymogu dostawy sprzętu, nieadekwatny do oczekiwań Zamawiającego, odnoszących się do
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w robotach budowlanych. Powołuje się
na wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicyz dnia 20 grudnia 2005 r., sygn. akt: II Ca 583/04.
Odwołujący podnosi, e nie kwestionuje mo liwości oczekiwania przez
Zamawiającego doświadczenia w dostawach sprzętu w ogóle, nieakceptowalnym jest tylko
sposób powiązania powy szego z robotami budowlanymi, co z góry zamyka drogę do
zamówienia szerokiemu gronu wykonawców, z uwagi e tego typu łączenie robót
budowlanych i dostaw sprzętu w jednym zamówieniu/w jednej umowie nie nale y do
częstych. Co więcej, nie istnieje aden racjonalny powód dla konieczności legitymowania się
przez wykonawców wykazujących doświadczenie w robotach budowlanych, wykonaną w
ramach tego samego zamówienia dostawą sprzętu.

Dalej Odwołujący podaje, e Zamawiający w rozdziale V pkt C tiret ósme, dziewiąte,
dziesiąte, jedenaste wymaga, aby personel Zamawiającego posiadał „wane certyfikaty
producenta oferowanych urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej
przez producenta oferowanych szerokopasmowych systemów radiowych jednostce
certyfikującej, egzaminów z zakresu konfiguracji tych urządzeń".W ocenie Odwołującego,
tego rodzaju wymaganie ogranicza konkurencję, gdy - zwa ywszy, e Odwołujący stawia
zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - mo liwość ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie uzale niona jest od istnienia współpracy z jednym tylko
producentem, którego sprzęt spełnia wymagania wyspecyfikowane przez Zamawiającego.
Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 listopada 2010 r. (KIO/ KU 83/10) oraz wyrok KIO z
dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1177/11.
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek słu y bezpodstawnemu
ograniczeniu kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie ma
adnego przeło enia na osiągnięcie poądanegoprzez Zamawiającego celu na etapie
realizacji zamówienia. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO
426/13. Zdaniem Odwołującego, sposób oceny spornych warunków nie potwierdza
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, czemu wszak e słuąwarunki udziału w
postępowaniu.

5

Dalej Odwołujący podniósł, e wymóg zawarty w pkt 17 rozdziału II Programu
Funkcjonalno-U ytkowego stanowi wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, a tak e
zbędne do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Wymagany przez Zamawiającego
sprzęt jest sprzętem specjalistycznym, wysokiej klasy, który nie jest dostępny „od ręki". Co
więcej postawienie takiego wymogu wymusza na wykonawcach, w tym Odwołującym, zakup
sprzętu jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, co równie mo e być utrudnione ze
względu na fakt, e zgodnie z praktyką rynkową wszelkie zamówienia są realizowane w
pierwszej kolejności na rzecz podmiotów stale współpracujących z danym producentem. Nie
ulega wątpliwości tak e fakt, e Zamawiający nie mo e wymagać od wykonawców zakupu
kosztownego sprzętu, w celu wykazania zgodności przyszłych dostaw z wymaganiami
zamawiającego w sytuacji, gdy zasadniczym elementem przedmiotowego zamówienia jest
prowadzenie robót budowlanych. Zadaniem Odwołującego, wspomniane wymagania z
jednej strony ogranicza konkurencję i zawę a krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie
do kontrahentów producenta sprzętu, z drugiej uniemo liwia wykonawcom ubieganie się o
udzielenie zamówienia z uwagi na konieczność poczynienia nieadekwatnych i
nieproporcjonalnych nakładów finansowych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, e Zamawiający określił wymagania
względem dostarczanego sprzętu, które mo e spełnić wyłącznie jeden producent.
Powy sze, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
bowiem z uwagi na znaczną ilość producentów występujących na rynku właściwym, których
sprzęt w równym stopniu mógłby spełnić wymagania Zamawiającego pod względem klasy,
jakości, dostępności i innych elementów charakteryzujących sprzęt, zawę enie mo liwości
do dostawy wyłącznie sprzętu jednego producenta stanowi niczym nieuzasadnione
ograniczenie konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.3.2. (rozdział V pkt B SIWZ) Zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. I tak: „Warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zaprojektowania i wykonania
szerokopasmowej sieci teleinformatycznej Zamawiający uzna za spełniony je eli
Wykonawca udokumentuje, e: W okresie ostatnich pięciu (5) lat, przed upływem terminu
składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego
zamówienia, Zamawiający uzna wykonanie robót budowlanych, [sklasyfikowanych według
ustaleń zawartych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
6

1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - (Dz. U. z dnia 31
grudnia 1999 r., Nr 112, poz. 1316, ze zmianami) w grupie 221 (Rurociągi i linie
telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, Linie telekomunikacyjne
(nadziemne, podziemne lub podwodne), systemy przekaźnikowe, sieci radiowe],
polegających na wykonaniu:
-1 roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu, w ramach jednej i tej samej
umowy,światłowodowejszerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej wraz z kanalizacją
teletechniczną oraz dostawie i instalacji urządzeń aktywnych sieci, o długości nie mniejszej
ni 20 kilometrów (kmś) i wartości przynajmniej 8 000 000 zł brutto,
-1 roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu, w ramach jednej i tej
samej umowy,światłowodowejsieci telekomunikacyjnej z kanalizacją teletechniczną o
łącznej długości min. 10 km i radiowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej, wraz
dostawą urządzeń aktywnych sieci, obejmującej minimum 8 stacji bazowych
(o szerokopasmowego systemu radiowego wraz z budową minimum8masztów/wie
wysokości przynajmniej 12m)i dostawie minimum 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich.Wartość zadania dla ww. zakresu, powinna przekraczać3 000 000zł brutto."

W sekcji III.3.4. ogłoszenia o zamówieniu (rozdział V pkt C SIWZ) Zamawiający
formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego potencjału kadrowego postawił wymóg, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji specjalisty ds. sieciowych, specjalisty ds. bezpieczeństwa sieci, specjalisty ds.
technologii serwerowych, specjalisty ds. administrowania systemami, specjalisty ds.
szerokopasmowych systemów radiowych legitymowały się wa nym certyfikatem producenta
oferowanych urządzeń lub certyfikatem potwierdzającym zdanie, w autoryzowanej przez
producenta oferowanych technologii/urządzeń jednostce certyfikującej, egzaminów z
zakresu konfiguracji tych urządzeń.

W pkt 17 rozdziału II Programu Finkcjonalo-U ytkowego Zamawiający sformułował
następujący wymóg: „Wykonawca,którego oferta zostanie uznana za formalnie i
merytorycznie poprawną, zostanie wezwany do dostarczenia na własny koszt do siedziby
Zamawiającego w terminie 3 dni od otrzymania wezwania: 1 szt. przełącznika głównego
węzła głównego sieci, 1 szt. firewall z węzła głównego sieci, 1 kompletu systemu kontroli
dostępu do sieci NAC, 1 kompletu scentralizowanego zintegrowanego systemu zarządzania
bezpieczeństwem klasy SIEM, 1 szt. kontroleraWiFi,1 kompletu urządzeń stacji bazowej
5GHz, 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej, oprogramowania zarządzającego
urządzeniami aktywnymi w sieci i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do
SIWZ (Tabele 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14 i 15) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie
7

na dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrze eń. W przypadku niedostarczenia
tych urządzeń, nie uruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników przeprowadzonych
testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony
przez Wykonawców do przeprowadzenia testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do
upływu terminu przewidzianego do wniesieniaśrodkaochrony prawnej, a w przypadku
Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, pozostanie do dnia
odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić nale y, e zarzuty naruszenia przepisów art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba
pozostawia bez rozpoznania. Uzasadnienie dla powy szego stanowi przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zgodnie z którym, je eli wartość zamówienia jest mniejsza ni kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego. Zwrócić nale y uwagę, e powołany przepis jednoznacznie
formułuje przedmiot odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Oznacza to, e objęcie
zakresem odwołania innej czynności ni wymienione w przedmiotowym przepisie nie mo e
wywrzeć skutków prawnych. W związku z powy szym, Izba stwierdzając, e treść odwołania
przekracza granice zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie nie
dysponując instrumentem pozwalającym na odrzucenie odwołania w części, pozostawia
poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych ni wymienione w
rzeczonym przepisie.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, e wartość zamówienia jest
mniejsza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Jednocześnie Odwołujący domagał się zakwalifikowania opisu przedmiotu zamówienia i
wymagania dostarczenia materiałów, słuącychpotwierdzeniu, e oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do czynności opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Jednak e oczekiwania Odwołującego, w ocenie Izby, są nieuzasadnione.
Nie budził i nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zakres normatywny przepisu art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Zwa ywszy na treść powołanego przepisu wolą ustawodawcy warunki
udziału w postępowaniu związane są jedynie z właściwościami (cechami) wykonawcy, a
8

poprzez ich konkretyzację i sformułowanie opisu sposobu dokonywania ich oceny,
zamawiający ma na celu dopuszczenie do realizacji zamówienia jedynie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia i dających rękojmię nale ytego wykonania konkretnego
zamówienia. Na pró no zaś w powołanym przepisie poszukiwać regulacji odnoszącej się do
przedmiotu zamówienia, w tym sposobu potwierdzania wymagań zamawiającego w tym
zakresie.
Prawdą jest, e w obrocie funkcjonuje termin „warunki przedmiotowe”, jednak e nie
ulega wątpliwości i takich nie powinien wywoływać u profesjonalnego pełnomocnika, e
przedmiotowego określenia nie nale y uto samiać z warunkami udziału w postępowaniu.
Stoi temu na przeszkodzie zarówno treść przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, w którym to przepisie ustawodawca wprost potwierdził, e warunki udziału w
postępowaniu i sposób ich oceny oraz przedmiot zamówienia i sposób oceny potwierdzania
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego
stanowią kategorie rozłączne. Zresztą sam Odwołujący formułując zarzut naruszenia
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w istocie okoliczność tę potwierdza.
Uprawnienie do objęcia przedmiotem odwołania opisu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu nie daje podstaw, z przyczyn, o których była mowa wy ej,
do zakwalifikowania do przedmiotowej czynności opisu przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji oznacza to odmowę rozpoznania przez Izbę zarzutów, które w istocie dotyczą
przedmiotu zamówienia. Zaś, w ocenie Izby, w tej kategorii mieści się kwestionowanie
wymagań względem dostarczanego sprzętu oraz sposobu potwierdzania przez oferowane
dostawy wymagań Zamawiającego. Na marginesie nale y jedynie zauwa yć, e Odwołujący
formułując zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie podał nawet adnego
uzasadnienia faktycznego.

Przechodząc do oceny wymogu odnośnie posiadania odpowiednich certyfikatów
przez określone osoby stwierdzić nale y, e Odwołujący kwestionuje w istocie zasadność
tego wymogu przez pryzmat przypisywanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, wywodząc, e skoro Zamawiający tak sformułował parametry dotyczące
zamawianego sprzętu, i mo liwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, to
tym samym wymagane certyfikaty równie mogą pochodzić jedynie od tego producenta. Taki
sposób sformułowania zarzutu, wobec pozostawienia bez rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje, e zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Skoro bowiem Izba nie badała i w konsekwencji nie stwierdziła, e w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo na zaoferować tylko urządzenia
jednego producenta, to w konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, e certyfikaty winny
pochodzić właśnie od tego jednego producenta.
9

Na marginesie nale y jedynie zauwa yć, e Odwołujący nie udowodnił, e na rynku
istnieje jeden producent zamawianego sprzętu. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi
przedstawienie przez Odwołującego wyciągu z katalogu dotyczącego stacji bazowej,
produkowanej przez firmę Radwin. Określona to samość parametrów technicznych jednego
z urządzeń opisanych przez zamawiającego i porównywanego jeszcze nie dowodzi, e
dostawcą wszystkich urządzeń mo e być tylko jeden producent. Ponadto, samo
przedło enie przez Odwołującego rzeczonego wyciągu i wskazanie na zbie ność z opisem
Zamawiającego w zakresie jednego parametru (dopuszczalny zakres temperatur) nie
stanowi o tym, e mo liwe jest jedynie zaoferowanie urządzenia firmy Radwin.
Odwołujący zmierzający do skutecznego wykazania, e istnieją na rynku urządzenia
tylko jednego producenta, które spełniają wymagania Zamawiającego, winien pokazać ofertę
produktową z danego segmentu rynku i na tej podstawie udowodnić, e oferta mo e być
przygotowana w oparciu o urządzenia jednego dostawcy. Z pewnością poprzestanie na
twierdzeniu, e brak mo liwości zaoferowania w ramach niniejszego zamówienia
te, wyprodukowane przez firmę Radwin, nie stanowi publicznego innych urządzeń ni
okoliczności negatywnej niewymagającej dowodu.
Oczekiwanie przez Przystępującego, e Zamawiający przedstawi protokół z badania
rynku jest nieuzasadnione. W istocie zmierza bowiem do przeniesienia cię aru dowodu z
Odwołującego na Zamawiającego i do obejścia przepisów prawa w tym przedmiocie. W tym
miejscu przypomnieć nale y, e inicjatywa dowodowa przysługuje równie Przystępującemu,
który zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ma
mo liwość wzmocnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego.
W okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których mowa była wy ej, zarzut
naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp nie mógł się powieść. Natomiast Odwołujący nie kwestionował celowości
legitymowania się przez określone osoby wymaganymi certyfikatami. W odwołaniu nie został
sformułowany równie zarzut związany z u yciem przez Zamawiającego pojęcia „jednostki
certyfikującej”, stąd te z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega on
rozpoznaniu. W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, e postępowanie odwoławcze nie słu y
uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do
zarzutów zawartych w odwołaniu to mno enie okoliczności faktycznych i prawnych w toku
postępowania odwoławczego, nale y uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś
za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia stwierdzić nale y, e Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
10

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez
wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia.
Bezsporne jest, e wykonanie przedmiotu zamówienia wią e się nie tylko z realizacją
robót budowlanych, ale wymaga równie dostawy urządzeń. Wśladza tym Zamawiający
sformułował opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które odpowiadają charakterowi obowiązków (prac), które winny być wykonane w ramach
niniejszego zamówienia. Zamawiający wymaga zatem wykazania się wykonaniem dwóch
robót budowlanych połączonych z dostawą określonych urządzeń. W tych warunkach nie
sposób dopatrywać się braku związku spornego warunku z przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby, skoro, jak sam Odwołujący wskazuje, nieczęsto z taką konfiguracją mamy do
czynienia w ramach realizacji robót budowlanych, to tym bardziej uzasadnione jest
oczekiwanie, e wykonawca wyka e się takim właśnie doświadczeniem. Zatem, rozłączne
potraktowanie doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw nie
stanowiłoby potwierdzenia doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w
kompleksowym ujęciu. W ocenie Izby, czym innym jest doświadczenie tylko w realizacji
dostaw albo tylko w wykonywaniu robót budowlanych.
Izba nie dostrzegła równie podstaw do stwierdzenia, e sporny warunek jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę 750 szerokopasmowych centrali abonenckich to wymóg legitymowania się dostawą
120 przedmiotowych centrali nie mo e być uznany za nadmierny. Za niezrozumiałe nale y
uznaćądaniePrzystępującego od Zamawiającego przedstawienia wzoru, za pomocą
którego ustalono sporną ilość centrali. Po pierwsze bowiem, nie istnieje obowiązek
posługiwania się jakimkolwiek wzorem słuącymskonkretyzowaniu warunków udziału w
postępowaniu, po drugie, cię ar udowodnienia, e wymóg ten jest nadmierny spoczywa na
Odwołującym. Zaś, Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął.
Reasumując, stwierdzić nale y, e opis warunków udziału w postępowaniu słu y z
jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, e do
postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania
zamówienia, z drugiej zaś strony nie mo e w sposób nieuzasadniony ograniczać dostępu do
zamówienia. W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów
Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.
11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

12