Wyrok KIO KIO 27/08

Sygn. akt KIO/UZP 27/08

WYROK
z dnia 5 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant:Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMinisterstwo Edukacji Narodowej, al. J. Ch.
Szucha 25, Warszawaprotestu / protestów*z dnia 28 grudnia 2007 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
po postępowania odwoławczego....................................................................stronie
odwołującego się oraz………………………………………………………………………………-
po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 .oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp.
z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4056 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat
Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy ) przezKonsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp.
z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublinna rzeczMinisterstwo Edukacji Narodowej,
al. J. Ch. Szucha 25, Warszawa,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
Trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Gildia Sp. z o.o.,
P.P.U.H. Elmat Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin

2

Uzasadnienie

Ministerstwo Edukacji Narodowej prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest Wyposażenie CKU, CKP i szkół zawodowych
w stanowiska do egzaminów zawodowych cz. III. Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na 9 części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Przedmiotem
części 7 – zawód technik geodeta jest dostawa niwelatorów samopoziomujących,
tachimetrów elektrooptycznych w ilości 430 sztuk każdego z nich.

W odniesieniu do tej części zamówienia publicznego protest wniósł Wyposażanie Stacji
Obsługi Pojazdów Sp. z o .o ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz z Geotronics
Polska Sp. z o. o. (Konsorcjum WSOP). Konsorcjum WSOP zarzuciło, iż przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i w konsekwencji zaproszenie do składania ofert wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gildia Sp. z o. o. i Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe ELMAT Sp. z o.o. (Konsorcjum GILDIA) Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art., 51 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223 poz. 1655) oraz w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz na zasadzie związku przyczynowo-
skutkowego spowodowałoby to naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Dodatkowo
protestujący stwierdził, iż czynności Zamawiającego naruszyły art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz.U. z 2005 roku, Nr. 14, poz. 114 ze zm.), art. 5 i art. 58 par. 1 i 2 k.c.
w związku z art. 14 ustawy a ponadto naruszają art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej.
W uzasadnieniu protestu Konsorcjum WSOP wskazało,żez wykazu wykonanych
dostaw przedłożonych przez Konsorcjum GILDIA oraz potwierdzających je dokumentów
wynika,żeKonsorcjum GILDIA nie posiada doświadczenia umożliwiającego ubieganie się
o udzielenie zamówienia, gdyż nie zrealizowało, co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W oparciu
o treść Ogłoszenia o zamówieniu Konsorcjum WSOP wywiodło,żewyłącznie dostawa
dotycząca urządzeń objętych przedmiotem zamówienia o wartościach wskazanych
w Ogłoszeniu poświadcza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Powołując się na treść dokumentów złożonych z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum GILDIA oraz posiadane przez siebie informacje,
Konsorcjum WSOP podniosło,żewartość niwelatorów samopoziomujących wykazanych
przez Konsorcjum GILDIA nie odpowiadała wartości wymaganej przez Zamawiającego.

3

Konsorcjum WSOP zaznaczyło również,żez uwagi na fakt,żeze złożonych dokumentów
jednoznacznie wynika brak spełniania warunków nie może być zastosowany art. 26 ust. 3
ustawy.
Wskazując na powyższe Konsorcjum WSOP domagało się:
- unieważnienia decyzji Zamawiającego o zaproszeniu Konsorcjum GILDIA do złożenia
oferty w części 7 postępowania,
- wykluczenia Konsorcjum GILDIA z postępowania i wśladza tym odrzucenia jego oferty.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu po stronie
Zamawiającego z zachowaniem ustawowego terminu przystąpiło Konsorcjum GILDIA
domagając się oddalenia protestu jako bezzasadnego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 stycznia 2008 roku. Postanowił
„uwzględnić wniesiony protest w ten sposób,żepowróci do etapu badania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zastosuje się do dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4
ustawy w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz oddalić w pozostałym
zakresie”.
Wobec powyższego Konsorcjum GILDIA złożyło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, zaś Konsorcjum WSOP złożyło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści odwołania Konsorcjum GILDIA podniosło
zarzuty naruszenia art. 701§ 4 K.c. w związku z art. 14 ustawy przez postępowanie
niezgodnie z postanowieniami ogłoszenia, art. 38 ust. 5 ustawy wobec dokonanej de facto
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz opisu oceny ich spełniania, art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy przez uznanie, iż w odniesieniu do Odwołującego zachodzą przesłanki
zastosowania tego przepisu, art. 26 ust. 3 i 4 przez uznanie,żezachodzą przesłanki do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i ich wyjaśnienia, art. 51 ust. 1
ustawy poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki umożliwiające ponowne badanie wniosków
oraz art. 7 ust. 1 ustawy – naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum GILDIA
wywiodło, iż z treści Ogłoszenia wynika,żewarunek dotyczący posiadania doświadczenia
umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienia został opisany w ten sposób,że
Zamawiający wymaga realizacji dostawy, w skład której wchodzi niwelator lub tachimetr
elektrooptyczny, zaś wartość ma się odnosić do całości dostawy nie tylko do ww. urządzeń.
Wskazując na powyższe Konsorcjum GILDIA wniosło o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia protestu oraz powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu przez oddalenie go w całości.

4

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
oryginałów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wysłuchała
oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
W oparciu o powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DzOPWE w dniu 13 listopada 2007 roku
pod numerem 2007/S 218 - 2656647.
W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do
dnia rozpatrzenia odwołania Zamawiający dokonał czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawców, nie kierował zaproszenia do składania ofert.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Zarzuty protestu
wniesionego przez Konsorcjum WSOP dotyczyły zaniechania wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia. W razie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
polegającego na uwzględnieniu zawartych w nim zarzutów Odwołujący byłby zagrożony
eliminacją go z postępowania. Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku.
Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, przeciwko któremu Odwołujący
podnosi zarzuty nie jest czynnością w postępowaniusensu stricto.Jednak w aktualnym
stanie prawnym i na obecnym etapie postępowania, Odwołujący składając protest
a następnie odwołanie zabezpiecza swój interes prawny w prowadzonym postępowaniu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 zd. 1 Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Odwołujący skonkretyzował swoje stanowisko dopiero w odwołaniu.
Podniesione w nim zarzuty naruszenia art. 701§ 4 k.c. w związku z art. 14 ustawy, art. 38
ust. 5 ustawy nie mogą być przedmiotem postępowania odwoławczego.

Podstawą faktyczną sporu jest treść pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający ustanowił w nim warunek wykazania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia,żew okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 1 dostawę, której przedmiotem
był co najmniej jeden rodzaj urządzeń spośród urządzeń odpowiadających przedmiotowi
zamówienia (t.j. następujące rodzaje: tachimetr elektrooptyczny, niwelator
samopoziomujący), łączna wartość wykazanych dostaw minimum 400.000 zł brutto. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku, wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu
wykonanych lub wykonywanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu (z opisu
powinno jednoznacznie wynikać,żedostawa ta zawierała urządzenia wymienione

5

w Ogłoszeniu), dat wykonania (miesiąc, rok rozpoczęcia i zakończenia każdej dostawy)
i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające,żedostawy te zostały zrealizowane należycie.
Treść tego postanowienia Ogłoszenia powtarza brzmienie §1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Okolicznością sporną między stronami jest, czy dokumenty przedłożone przez
Odwołującego poświadczają posiadanie przez niego doświadczenia w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego. Istotą sprawy jest ustalenie, czy wartość 400.000 zł wskazaną w pkt
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu powinno odnosić się wyłącznie do urządzeń będących
przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Cytowany wyżej przepis
rozporządzenia mówi o dostawach odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby pogląd, iż w postępowaniu należy badać doświadczenie wykonawców jedynie
w odniesieniu do tachimetrów elektrooptycznych oraz niwelatorów samopoziomujących
znajduje oparcie, zarówno w ww. przepisach, jak również został jednoznacznie opisany
w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w treści Ogłoszenia wskazał,żepod pojęciem
„rodzaj” rozumie tachimetr elektrooptyczny, bądź niwelator samopoziomujący. Definicja
dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia ustalona w treści Ogłoszenia
nie była przedmiotem protestu w postępowaniu.
Dotychczasowa ugruntowana linia orzecznicza wskazuje,żeZamawiający ma prawo do
takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Izba stwierdza,żeprzy
ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego podstawę faktyczną sporu
zasady te nie zostały naruszone. W szczególności wymagana wartość zrealizowanych
dostaw 400.000 zł (osiągnięta w realizacji dostaw, których liczba nie była ograniczona)
wobec szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia 7.436.885, 25 zł oraz zakresu
przedmiotu zamówienia w ilości 860 szt. nie jest nadmierna.
Argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, iż z uwagi na specyfikę tego
rodzaju zamówień dostawy urządzeń objętych przedmiotem zamówienia realizowane są
w pakiecie, nie zaś przez dostarczenie jedynie tachimetrów elektrooptycznych lub
niwelatorów samopoziomujących i w związku z tym przy ocenie spełniania warunków

6

zamawiający winien uwzględnić dostawy sprzętu geodezyjnego a nie wyłącznie urządzeń
będących przedmiotem zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza,żenie
znajduje on oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu przez innych ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców. Ponadto na obecnym etapie
postępowania zarzut taki nie może być traktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz wykonanych dostaw (str. 33 wniosku) oraz złożył dwa dokumenty poświadczające ich
należyte wykonanie (str. 34 i 35 wniosku). Łączna wartość wykonanych dostaw - 422.000 zł.
Przedstawione dostawy obejmowały prócz niwelatorów samopoziomujących również
zagęszczarki, ubijaki, agregaty prądotwórcze, przecinarki spalinowe oraz młoty hydrauliczne.
Wykazana przez Odwołującego wartość odnosiła się do wszystkich wymienionych maszyn
i urządzeń.
W ocenie Izby treść przedłożonych przez Odwołującego dokumentów nie wskazuje
w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu
postawiony przez Zamawiającego z zakresie doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2in initio
ustawy).
Izba wskazuje,żeprzepisy prawa, w tym przepisy rozporządzenia nie statuują wymagań
formalnych, jakie powinny spełniać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
zamówienia (referencje), w szczególności nie wymagają wskazania wartości poszczególnych
elementów wchodzących w skład dostaw. Nie upoważnia to jednak Zamawiającego do
odstąpienia od ich weryfikacji. Przeciwnie - art. 24 ust. 1 i 2 ustawy ma charakter
imperatywny i Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawców w razie stwierdzenia
którejś z przesłanek zawartych w tym przepisie.
Zamówienia publiczne powinny być udzielane w warunkach konkurencji. Ostatnie
zmiany ustawy Prawo Zamówień Publicznych zmierzały do tego, aby z przyczyn formalnych
nie byli eliminowani z postępowania wykonawcy, którzy spełniają określone przez
Zamawiającego warunki ubiegania się o zamówienie. Temu celowi służą procedury
uzupełniania dokumentów i składania wyjaśnień do treści dokumentów opisanie w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy.
Analiza wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego w części 7 postępowania – zawód technik geodeta
wskazuje, wobec wskazanej wyżej treści dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego,żeZamawiający trafnie zamierza zastosować wyżej wymienione przepisy.

7

Wobec tak ustalonego stanu sprawy Izba stwierdza,żerozstrzygnięcie protestu przez
Zamawiającego było prawidłowe. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1
ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówień publicznych.

Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę 3600,00 zł stosownie do par. 4 ust. 1
pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

*niepotrzebne skreślić

8