Wyrok KIO KIO 2710/13

Sygn. akt: KIO 2710/13

WYROK

z dnia 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący -członek Krajowej Izby Odwoławczej:Barbara Bettman

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu3 grudnia 2013 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 listopada 2013 r.przez wykonawcę
Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51,w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka,

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcęFamur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii
Krajowej 51i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęFamur
S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyFamur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51na
rzecz zamawiającegoLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów,
Bogdankakwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Lublinie.

Przewodniczący:

..………………………

2

Sygn. akt KIO 2710/13

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę loco kopalnia w Bogdance kompleksu
strugowego do niskich pokładów”, ogłoszonym 15 i 20 listopada 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr 2013/S 222-387334, nr 2013/S 225-392499, w dniu 25
listopada 2013 r. zostało zło one w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę:
Famur S.A. z siedzibą w Katowicach, w kopi przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w dniu 15 listopada 2013 r., ze zmianą 20 listopada 2013 r. w zakresie
następujących postanowień:
1. Sekcja II pkt 1.1. Nazwa nadana zamówieniu przez podmiot zamawiający,
2. Sekcja II pkt 1.5. Krótki opis zamówienia lub zakupu,
3. Sekcja II pkt 3 . Czas trwania zamówienia lub termin realizacji,
4. Sekcja III pkt 2.1 ppkt 1,1. lit a. Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego,
5. Sekcja III pkt 2.3. Kwalifikacje techniczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu kopalni: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej zwaną ustawą Pzp, tj.:
1. art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez przygotowanie oraz prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
uczciwej konkurencji oraz określenie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu, w zakresie
postawienia wymogu dostarczenia kompleksu strugowego, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców,
2. art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
terminu realizacji zamówienia (Sekcja II pkt 3) w sposób niejednoznaczny, budzący
zasadnicze wątpliwości oraz utrudniający uczciwą konkurencję,
3. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (dalej jako „Rozporządzenie w sprawie
dokumentów”) w zw. z art. 138c pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z

3

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzeządanieod wykonawców przedło enia dokumentów do
wymagania, których od wykonawców biorących udział w postępowaniu zamawiający nie był
w ogóle uprawniony, czym naruszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji,
4. art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp oraz w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
ich spełniania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i ograniczający krąg podmiotów
mogących zło yć wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do przedmiotu zamówienia
nieproporcjonalny.
W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania modyfikacji treści ogłoszenia:
a. w zakresie Sekcji II pkt 1.1. oraz 1.5. - poprzez dokonanie ponownego określenia
obowiązku przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie narzucał on wykonawcom
dostarczenia kompleksu strugowego, a w jego ramach urządzenia strugowego, a zamiast
tego, aby wymagał dostawy kompleksuścianowego,
b. w zakresie Sekcji II pkt 3 - poprzez wskazanie terminu realizacji zamówienia realnego
do dotrzymania przez wykonawców, z uwzględnieniem okresu, jaki jest niezbędny do
przeprowadzenia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego,
c. w zakresie Sekcji III pkt 2.1. ppkt 1. I lit. b - w razie uwzględnienia zarzutu
dotyczącego Sekcji II pkt 1.1. oraz Sekcji II pkt 1.5. - poprzez opisanie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz odnoszący się do nowego przedmiotu
zamówienia oraz w sposób proporcjonalny do tego przedmiotu,
d. w zakresie sekcji III pkt 2.3. - poprzez dostosowanie wymogów w zakresie wykazu
wykonanych dostaw oraz, poświadczeń wystawianych przez u ytkowników kompleksów do
przepisów obowiązującego prawa tj. w szczególności § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia w
sprawie dokumentów, a w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego Sekcji II pkt 1.1.
oraz Sekcji II pkt 1.5. tak e poprzez dostosowanie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu do zmienionych warunków zgodnie z literą c),
e. w zakresie sekcji II pkt 1.2. lit. c ppkt 1 - poprzez ustalenie efektywnej pracy
urządzenia urabiającego w ciągu doby w wymiarze 14 godzin.
2. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
3. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym,

4

4. zobowiązanie zamawiającego do przedło enia akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które prowadzone było pod znakiem 6135/2013,
5. zobowiązanie zamawiającego do przedło enia ofert niepodlegających odrzuceniu,
które wpłynęły do zamawiającego w przetargach na dostawę urządzenia strugowego lub
kompleksu strugowego, prowadzonych na przestrzeni ostatnich 5 lat oraz do zło enia
oświadczenia o tym, jaki producent był dostawcą urządzeń strugowych lub kompleksów
strugowych, które zostały w tym okresie dostarczone do zamawiającego,
6. załączenie protokołu z postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które toczyło
się pod sygnaturą KIO 1969/13.
Odwołujący wywodził posiadanie interesu we wniesieniu odwołania z faktu, e jako
potencjalny wykonawca zainteresowany jest udziałem w postępowaniu oraz w uzyskaniu
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą
prowadzić do braku mo liwości zło enia przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak równie oferty. To z kolei mo e doprowadzić do braku
mo liwości uzyskania danego zamówienia przez odwołującego, a zatem mo e spowodować
poniesienie szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO
1704/12) zgodnie, z którym„Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak
jest mo liwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca mo e
ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do
powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub
spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia, publicznego”.
Powy sze odwołujący odniósł analogicznie do kwestii wniesienia odwołania na
ogłoszenie o zamówieniu. Stwierdził, i istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego
do wniesienia odwołania potwierdza fakt zło enia przez niego oferty w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego w odniesieniu do analogicznego przedmiotu
zamówienia, które zostało w dniu 23.10.2013 r. uniewa nione ze względu na fakt, e cena
oferty najkorzystniejszej przekroczyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iądańodwołujący argumentował, e
opublikowane ogłoszenie zawiera postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut 1. Zamawiający w pkt II. 1.1 oraz przede wszystkim w pkt II. 1.5. dokonał określenia
przedmiotu zamówienia wskazując, e przedmiotem zamówienia ma być wysokowydajny
kompleks strugowy do niskich pokładów. Następnie zamawiający dokonał określenia

5

zasadniczych parametrów kompleksu strugowego oraz warunków, w których kompleks ma
pracować. Oczywistym jest, e określenie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o
dokładny opis przedmiotu zamówieniu nie musi mieć charakteru całkowitego, gdy
zamówienia zostanie zamieszczony dopiero w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ). Jednak w niniejszym przypadku dokonane przez zamawiającego określenie
przedmiotu zamówienia wskazuje - jakiego typu urządzeń zamawiający oczekuje, czym
zdaniem odwołującego - ju na tym etapie ograniczona została zasada uczciwej konkurencji.
Nie bez znaczenia pozostaje tak e fakt, e dokonane przez zamawiającego
określenie przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni rzutuje na opisane warunki udziału
w postępowaniu, które z przedmiotem zamówienia zostały w sposóbścisłypowiązane. Z
kolei powiązanie warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem postępowania, który
został określony w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, powoduje
e krąg podmiotów mogących zło yć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został ograniczony tylko do jednego producenta. W związku z powy szym, zgłoszenie
zarzutu 1 na tym etapie postępowania nie poczytał odwołujący - jako przedwczesne, gdy
w SIWZ w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający będzie miał mo liwość
dokonania jego szczegółowego opisu, jednak nadal przedmiotem tym będzie kompleks
strugowy, co ju przez zastosowanie samego takiego określenia ogranicza konkurencję.
e oczekiwany kompleks będący przedmiotem zamówienia ma być Poprzez wskazanie,
kompleksem strugowym, w skład którego wchodzi kompletne urządzenie strugowe,
zamawiający narzucił wykonawcom jakiego rodzaju urządzenie urabiające ma być
przedmiotem dostawy.
Odwołujący wyjaśniał, e zasadniczo wyró nia się dwa rodzaje urządzeń
urabiających tj. kombajn oraz strug. Zbiorczym określeniem dla obydwu wskazanych
urządzeń jest określenie „urządzenie urabiające” lub „maszyna urabiająca”. U ycie takiego
sformułowania nie narzuca wykonawcy, czy w danym kompleksie ma zostać u yty kombajn,
czy te strug, pozwalając wykonawcy dokonać wyboru we własnym zakresie i zadecydować,
które z urządzeń urabiających najlepiej spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego.
W większości warunków geologiczno - górniczych urządzenia te mogą być stosowane
zamiennie. Odwołujący zapowiedział, e szczegółowa charakterystyka techniczna oraz
ró nice pomiędzy kombajnem oraz strugiem zostaną przedstawione na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zaznaczał, e poprzez narzucenie wykonawcom, e w skład kompleksuścianowego
wchodzić ma urządzenie strugowe, zamawiający całkowicie wyeliminował mo liwość
zło enia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym samym i ofert przez

6

wykonawców, którzy mogliby zaoferować kompleks w skład, którego wchodziłby zamiast
struga kombajn zdolny do spełnienia wszelkich wymagań stawianych przez zamawiającego.
To doprowadziło do całkowitego ograniczenia konkurencji, gdy aktualnie istnieje tylko jeden
wykonawca, który ma mo liwość zaoferowania przedmiotu - jakim jest urządzenie strugowe.
Jest nim spółka z Grupy Caterpillar.
W celu potwierdzenia powy szego, odwołujący wnosił o zobowiązanie
zamawiającego do przedło enia ofert niepodlegających odrzuceniu, które wpłynęły do
zamawiającego w przetargach na dostawę urządzenia strugowego lub kompleksu
strugowego prowadzonych na przestrzeni ostatnich 5 lat oraz do zło enia oświadczenia o
tym, jaki producent był dostawcą urządzeń strugowych lub kompleksów strugowych, które
zostały w tym okresie dostarczone do zamawiającego.
Ponadto odwołujący wskazywał, i nie bez znaczenia pozostaje fakt, e w okresie od
listopada 2012 r. do października 2013 r. zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę loco kopalnia w Bogdance kompleksuścianowego”,
numer referencyjny 6135/2013. Postępowanie dotyczyło dostawy sprzętu dla urabiania
dokładnie tego samego pokładu, którego dotyczy niniejsze postępowanie tj. pokładu 385.
Dowód: - specyfikacja istotnych postanowień zamówienia w postępowaniu nr 6135/2013
W tamtym postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający posłu ył się
sformułowaniem „urządzenie urabiające” pozostawiając wykonawcom kwestię wyboru, czy
zaoferowanym urządzeniem urabiającym będzie kombajn, czy te strug. Zauwa enia
wymaga, e pomimo szerszego ujęcia przedmiotu zamówienia, w postępowaniu tym zostały
ostatecznie zło one dwie oferty, z których ka da oferowała kombajn, jako element składowy
kompleksu. W postępowaniu nie została zło ona adna oferta obejmująca strug.
W stosunku do opisu warunków geologiczno - górniczych, w których ma pracować
kompleks, w porównaniu do warunków opisanych w ww. postępowaniu, w opisie
zamieszczonym w ogłoszeniu zamawiający wprowadził następujące zmiany:
a. Sekcja II pkt 1.2. lit. B pkt 1 - 1,0-1,7 (w poprzednim postępowaniu było 1,2- 1,7)
b. Sekcja II pkt 2 lit. B pkt 6, 7 i 8 w zakresie wytrzymałości naściskanie.
Pozostałe warunki geologiczno - górnicze pozostały całkowicie niezmienione.
Za oczywiste odwołujący przyjął zało enie, e nie zostaną one ju zmienione na
dalszym etapie postępowania, zwłaszcza w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skoro postępowanie dotyczy dostawy kompleksuścianowegodla urabiania dokładnie tego
samego pokładu, którego dotyczyło poprzednie postępowanie. Zatem odwołującemu znane
są ju szczegółowe warunki, w których kompleks będzie pracował, jak równie szczegółowe

7

wymagania i oczekiwania zamawiającego, które zostały wyraźnie wyartykułowane w
postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 1969/13.
Dowód: - protokół z postępowania KIO 1969/13
Zdaniem odwołującego, skoro w powy szym postępowaniu zamawiającyądał
dostarczenia kompleksuścianowegozdolnego do pracy w takich samych warunkach
geologiczno-górniczych, nie precyzując czy urządzeniem urabiającym wchodzącym w skład
kompleksu mo e być kombajn, czy te strug, nale y uznać, e wymagania i oczekiwania
zamawiającego spełniały obydwa typy urządzeń urabiających. Potwierdzeniem, e w
opisanych warunkach pracować mo e tak e kombajn jest fakt, e obydwie oferty zło one w
powy szym postępowaniu spełniały w ocenie zamawiającego wymagania SIWZ, gdy adna
z tych ofert nie została przez zamawiającego odrzucona. Postępowanie zostało przez
zamawiającego uniewa nione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający dokonując
uniewa nienia postępowania w tym trybie musiał w pierwszej kolejności dokonać oceny
oferty, a przypadku gdyby którakolwiek z nich podlegała odrzuceniu - powinien dokonać ich
odrzucenia, czego nie uczynił.
Dowód: akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 6135/2013
Wprowadzone przez zamawiającego dwie zmiany w zakresie występujących
warunków geologiczno - górniczych w pokładzie 385 (wskazane powy ej), w ocenie
odwołującego, nie mają adnego wpływu na mo liwość pracy w tych warunkach zarówno
struga, jak i kombajnu.
Tym samym uznał, e dokonane przez zamawiającego określenie przedmiotu
zamówienia wskazujące wprost na konieczność dostawy kompleksu strugowego, a nie
kompleksuścianowego,jak to miało miejsce w postępowaniu nr 6135/2013, stanowi niczym
nieuzasadnione ograniczenie konkurencji nieznajdujące adnego uzasadnienia w potrzebach
zamawiającego, które nie mogły ulec tak daleko idącym zmianom na przestrzeni
miesięcznego okresu (okres pomiędzy terminem składania ofert w przetargu nr 6135/2013 a
ukazaniem się ogłoszenia w niniejszym przetargu).
Dodatkowo odwołujący zwracał uwagę na fakt, e bezzasadne warunki zostały
zawarte w zakresie sekcji II pkt 1.2. lit. C ppkt 1 - tj. wskazano tam, e efektywna praca
urządzenia urabiającego w ciągu doby ma wynosić 10 godzin, podczas gdy w poprzednim
postępowaniu (opisanym powy ej), wynosiła ona 14 godzin. Warunki eksploatacyjne w
poprzednim i w obecnym postępowaniu są takie same, dlatego te brak jest uzasadnienia
dla zmian w zakresie długości efektywnej pracy urządzenia.
Zarzut 2. Zamawiający w Sekcji II pkt 3 „Czas trwania zamówienia lub termin realizacji -
wskazał Rozpoczęcie: 15 grudnia 2013 r., Zakończenie: 30 sierpnia 2014 r. Taki termin

8

realizacji zamówienia w zakresie jego terminu początkowego jest całkowicie nierealny do
zachowania uwzględniając fakt, e postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, a termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został wyznaczony na dzień 6 grudnia 2013 r., zatem uwzględniając wymogi ustawy Pzp, w
ww. terminie nie jest nawet mo liwe zawarcie umowy z wykonawcą, który zło y ofertę
najkorzystniejszą.
Zarzut 3. Zamawiający w Sekcji III pkt 2.3. zmienionego ogłoszenia wskazał, e na
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zdolności technicznej wykonawca musi do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu załączyć:
a. wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (...) dostaw kompleksów strugowych,
który to wykaz ma zawierać wskazane przez zamawiającego informacje min. dotyczące
zainstalowanej mocy napędu oraz uzyskanego dobowego poziomu wydobycia,
b. referencje wystawione przez u ytkowników kompleksu, które mają zawieraćściśle
wskazane przez zamawiającego informacje.
Tak dokonany opis dokumentów, do przedło enia których zobowiązany jest
wykonawca uznał odwołujący za sprzeczny przede wszystkim z treścią § 1 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zgodnie z treścią tego przepisu „W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", zamawiający mo e
ądaćnastępujących dokumentów;
3) wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
nale ycie.”
Przepis ten wyraźnie wskazuje, jakich informacji mo eądaćzamawiający w wykazie
wykonanych dostaw oraz w poświadczeniach (referencjach) podmiotów, na rzecz których te
dostawy zostały wykonane. W przypadku wykazu dostaw informacjami tymi są: wartość
dostawy, jej przedmiot, data wykonania oraz podmiot na rzecz, którego dostawa została
wykonana. Zatemądanieprzez zamawiającego przedło enia przez wykonawców wykazu
zawierającego inne, dodatkowe informacje ni wynikające z rozporządzenia w sprawie

9

dokumentów, jest w istocieądaniemdokumentu o treści sprzecznej z tym rozporządzeniem,
której zamawiający nie ma prawa modyfikować.
Tym samym,ądaniewskazania w wykazie dostaw informacji na temat mocy
zainstalowanej do napędu struga oraz wydajności dobowej brutto jest sprzeczne z prawem.
Podobnie według odwołującego, sytuacja wygląda w odniesieniu do poświadczeń
(referencji) przedkładanych przez podmioty na rzecz, których nastąpiła dostawa. Zgodnie z
przytoczonym powy ej przepisem rozporządzenia referencje te mają jedynie poświadczać,
czy dostawa została wykonana nale ycie czy nienale ycie. Zamawiający nie ma uprawnienia
do narzucania wykonawcom, treściądanychreferencji. Tak np. wyrok KIO z dnia 20 marca
2013 r. (KIO 527/13), wyrok KIO z 15 marca 2013 r. (KIO 368/13), wyrok KIO z 31 lipca
2012r. (KIO 1541/12), z których wynika m.in., e„Dokument referencji nie jest
sformalizowany - wydawany jest grzecznościowo i nawet nie musi zawierać szczegółowego
wyspecyfikowania zleconych prac, ich wartości oraz dat wykonania”.
W związku z powy szymądanie,aby referencje podmiotów trzecich zawierały
informacje w zakresie mocy zainstalowanej w dostarczonych kompleksach oraz osiągniętego
przez kompleks poziomu wydobycia, uznał za nadmierne i sprzeczne z prawem. Podnosił, e
tak e w postępowaniu sektorowym zamawiający nie ma dowolności, co doądania
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
dominującym orzecznictwem KIO, je eli zamawiający sektorowyądadokumentów
wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, wówczas nie mo e modyfikować ich
treści (tak. wyrok KIO z 17 grudnia 2007 r., KIO/UZP 9/07, wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP
z dnia 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-2412/06). Zatem,ądającprzedło enia dokumentu w
postaci wykazu dostaw oraz referencji, zamawiający mógłądaćtylko i wyłącznie wykazu
dostaw o treści wyraźnie wskazanej w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
W przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu 1 oraz zarzutu
4, w ocenie odwołującego, konieczne będzie dostosowanie opisuądanychprzez
zamawiającego dokumentów na potwierdzenie spełnianiaudziału w warunków
postępowaniu, stosownie do dokonanych zmian w zakresie określenia przedmiotu
zamówienia.
Zarzut 4. W przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu 1 i nakazanie
zamawiającemuponownego oznaczenia przedmiotu zamówienia, określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia staną się warunkami nieodnoszącymi się do przedmiotu zamówienia oraz w
stosunku do takiego przedmiotu nieproporcjonalnymi.

10

Na wezwanie zamawiającego, zamieszczone na stronie internetowej 25 listopada
2013r., do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie przystąpił
aden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie
zachodzą przesłanki wyłączające merytoryczne rozpoznanie odwołania, wymienione w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał
podane w ogłoszeniu warunki zamówienia oraz przedstawił uzasadnienie swego stanowiska,
wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 listopada 2013 r. zmienionego dnia 20 listopada
2013 r. wynika:
Sekcja II pkt 1.5. Krótki opis zamówienia lub zakupu.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa loco kopalnia w Bogdance kompleksu strugowego do
niskich pokładów.
Mią szość pokładu: 1,0-1,7 m
Wytrzymałość naściskanieskał stropowych 4,5 do 38 MPa i skał spągowych w zakresie 2,5
do 20 MPa.
Uwaga: w trakcie eksploatacji pokładu węgla przewiduje się przycinanie warstw skał w spągu
i w stropie.
Urządzenia powinny odpowiadać następującym wymaganiom: kompleks strugowy, jako
całość urządzeń, powinien gwarantować uzyskanie dobowego wydobycia 10 tys. ton urobku
brutto – przy 20 godzinach czasu pracyścianyi 10 godzinach efektywnej pracy urządzenia
urabiającego (strugu) w ciągu doby.
Sekcja II pkt 3 . Czas trwania zamówienia lub termin realizacji.
Rozpoczęcie 15.12.2013 r. zakończenie 30.08.2014 r.
Sekcja III pkt 2.1 ppkt 1,1. lit a. Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane
z wpisem do rejestru zawodowego.
Sekcja III pkt 2.3. Kwalifikacje techniczne.
W celu potwierdzenia zdolności technicznej wykonawca musi dołączyć do wniosku o
dopuszczenie do przetargu m.in.:
- Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (...) dostaw co najmniej dwóch kompleksów
strugowych do niskich pokładów, pracujących w podziemnych kopalniach węgla kamiennego
11

o mocy zainstalowanej do napędu struga nie mniejszej ni 2x600 kV, z którego ka dy
kompleks jako całość urządzeń uzyskał dobowy poziom wydobycia urobku brutto co najmniej
10 tys. ton urobku, przy 20 godzinach czasu pracyścianyi 10 godzinach efektywnej pracy
struga w ciągu doby, wraz z referencjami wystawionymi przez u ytkownika kompleksu,
zawierającymi dane:
- wykaz urządzeń wchodzących w skład kompleksu;
- potwierdzenie, e dostawy zostały wykonane nale ycie;
- o mocy zainstalowanej do napędu struga nie mniejszej ni 2x600 kV;
- z którego ka dy kompleks jako całość urządzeń uzyskał dobowy poziom wydobycia urobku
brutto co najmniej 10 tys. ton urobku,
- zło ony na formularzu załącznika 3 do wzoru wniosku o dopuszczenie do przetargu.
Formularz załącznika 3 do wzoru wniosku o dopuszczenie do przetargu, zawiera oznaczenie
wymogów minimalnych – wykazu wykonanych dostaw – nie mniej ni 2 dostawy kompleksów
strugowych do niskich pokładów, pracujących w podziemnych kopalniach węgla kamiennego
a dostarczone kompleksy osiągnęły parametry deklarowane przez Wykonawcę.
Izba zwa yła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ześrodkówochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest przedsiębiorcą działającym w bran y związanej z
przedmiotem zamówienia, posiada wiec interes w uzyskaniu zamówienia i mo liwość
wykazywania, e wskutek czynności zamawiającego - podjętych z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych - został nara ony na poniesienie szkody, będącej
następstwem pozbawienia go mo liwości zło enia oferty i uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący formułując zarzuty odwołania bazował na tym, e w poprzednim
uniewa nionym postępowaniu zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako dostawę
„kompleksuścianowego,”gdzie odwołujący był zdolny zaoferować kombajn do wydobycia
węgla z niskich pokładów. Przy niezmienionych zasadniczo warunkach geologiczno –
górniczych dla tego samego pokładu wydobywczego 385, w obecnych warunkach
zamówienia zamawiający zawęził przedmiot zamówienia do dostawy kompleksów
strugowych, w definicji których wobec znaczących ró nic konstrukcyjno - technicznych i
technologicznych, nie mieści się kombajnścianowy.
Z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaniem Izby, nie sposób
wywieść obowiązku zamawiającego dokonywania to samego opisu przedmiotu następnego
zamówienia - jak pierwotnie uniewa nione na identyczny jedynie teoretycznie przedmiot
zamówienia - urządzenie urabiające do eksploatacji niskich pokładów. Byłoby to podejście

12

nieracjonalne i nielogiczne, ponadto niemające umocowania w adnym przepisie ustawy.
Zamawiający samodzielnie, zauwa ając potrzebę zmian w określeniu przedmiotu
zamówienia, ze względu na ujawnione - w wyniku dalszych badań warunki geologiczno -
górnicze, był w pełni uprawniony, aby na nowo zdefiniować ten przedmiot zamówienia - jako
„dostawę kompleksu strugowego do niskich pokładów”, uwzględniając tym samym swoje
uzasadnione potrzeby. Izba nie jest uprawniona, aby wyrokiem nakazywać jakie urządzenie
zamawiający ma zakupić, pozostaje to bowiem suwerenną decyzją gospodarczą
zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy Pzp, czynności zamawiającego powinny zmierzać
do zachowania reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zgodnie zaś z dyspozycją art. 29 ust. 2 tej ustawy, przedmiotu zamówienia nie
mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis art. 29 ust.
1 Pzp nakazuje więc jedynie dokładne opisanie przedmiotu zamówienia z podaniem
wszystkich wymagań mających wpływ na zło enie oferty. Nie daje podstawy ingerencji w
samo oznaczenie przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował kompletności opisu
przedmiotu zamówienia.
Wprawdzie z dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp wynika zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, lecz odnosi się to do
wskazania nazwy, lub cech technicznych - prowadzących do jednoznacznego wniosku, i
warunkom zamówienia mo e sprostać wyłącznie jedenściśleoznaczony produkt, jednego
producenta. Zamawiający podał jedynie rodzaj urządzenia i jego skład, tj. „kompleksu
strugowego do niskich pokładów”, nie określając ani jego konkretnego typu, ani te
producenta.
Z faktu, e zamawiający w poprzednim prowadzonym przetargu wymagał dostawy
kompleksuścianowego,nie wynika, e w ponowionym przetargu nie mo e uściślić swoich
wymagań i zdefiniować przedmiotu zamówienia na dostawę kompleksu strugowego do
niskich pokładów, w taki sposób, aby urządzenie to spełniało w większym stopniu potrzeby i
oczekiwania uwzględniając warunki, w których będzie pracować.
Zamawiający wyjaśniał, e przed wszczęciem niniejszego postępowania,
przeprowadził pełniejsze rozeznanie geologiczno - górnicze, nie tylko poprzez odwierty
zewnętrzne, ale równie w warunkach dołowych. Dało mu to podstawy do korekty
charakterystyki zło a nr 385/2, które zamierza eksploatować, (zwłaszcza w odniesieniu do
ni szej mią szości tego pokładu) i dokonania opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem

13

bardziej wyspecjalizowanego i wydajniejszego narzędzia, jakim są kompleksowe urządzenia
strugowe. Okoliczność taką potwierdza zło ona opinia dr in . J………… K………..
Kierownika Pracowni Pozyskiwania Surowców Mineralnych w Instytucie Gospodarki
Surowcami Mineralnymi i Energią PAN, zawierająca wnioski, e właściwą technologią dla
eksploatacji pokładu 385 Kopalni Bogdanka pole 1 i 2, w warunkach panujących w tej kopalni
- jest technologia strugowa.
W poprzednim postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
zamawiający miał mo liwość dokładniejszego rozeznania oferty rynkowej w zakresie
urządzeń do eksploatacji niskich pokładów, i w związku z tym doprecyzowania przedmiotu
zamówienia na kompleks strugowy, dedykowany i bardziej przydatny do pracy w takich
pokładach jakie zamierza eksploatować, ni kompleksścianowy,pod pojęciem którego
mieści się zasadniczo kombajnścianowyuniwersalny przeznaczony do urobku węgla
niezale nie od charakterystyki pokładu. Nawet je eli niektórzy producenci - jak odwołujący -
przystosowali produkowane kombajny do eksploatacji niskich pokładów, to i tak ró nice w
omawianych technikach wydobywczych są znaczące i przewa ają korzyści ekonomiczne i
u ytkowe stosowania kompleksów strugowych.
Zamawiający wybrał urządzenie strugowe z następujących powodów.
1) Wy szej efektywność struga, gdy zdolny jest on więcej urobić węgla w jednostce
czasu w porównywalnych warunkach pokładu ni urządzenie kombajnuścianowego
nawet przeznaczonego do ni szych pokładów, potwierdza to rozeznanie rynku tj. w
KHW i JSW, gdzie pracują kombajny do wydobycia węgla z niskich pokładów i
osiągana wydajność tych urządzeń jest mniejsza w stosunku do urządzeń
strugowych zainstalowanych w kopalni Bogdanka, tzn. gdzie są dwa kompleksy ju
pracujące jeden od 2010 r.ściana1/6 pokład 385, drugi od października 2012 r.
ściana2/6 pokład 385. Pierwszy kompleks obrobił dwieścianyi przeszedł dościany
trzeciej. Zamawiający przyznał, e wszystkie strugi które nabył, są produkcji firm z
grupy Caterpillar.
2) Technologia ta daje mo liwość pozyskiwania urobku węgla bez zanieczyszczeń
skałami płonnymi. Zaoszczędza to zamawiającemu ponoszenia kosztów na
wzbogacanie urobku poprzez pozbywanie się kamienia w trakcie dalszej obróbki
przez Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla metodą suchą i mokrą, gdzie oddziela
się frakcje węgla od zanieczyszczeń, głównie skałą płonną. Ma to wpływ zarówno na
ponoszone koszty, jak i na cenę węgla w zbycie ze względu na jego jakość i
kaloryczność. Ponadto kopalnia ponosi du e koszty zagospodarowania skały płonnej
jako odpadów składowanych na hałdach, czy zabezpieczania wyrobisk, zatem ma to
wpływ na wynik ekonomiczny.

14

3) Ułatwiona jest eksploatacja urządzenia strugowego i jego bieąceutrzymanie, ze
względu na szerszy dostęp do tego urządzenia i mo liwość wymiany elementów
zu ytych lub uszkodzonych, szczególnie biorąc pod uwagę małe przestrzenie
wskazywane od 1 do 1,7 m wysokości. Nie było powodów, aby odmówić
wiarygodności oświadczeniom zamawiającego, i jego praktyczne doświadczenia
wskazują, e urządzenie strugowe jest mniej awaryjne ni kombajn, ze względu na
jego konstrukcję. Napęd urządzenia znajduje się pozaścianąwydobywczą.
4) Strug ma układ sterowania głowicą na całej długościściany,więc dostosowuje się do
grubości pokładu i urabia węgiel z pominięciem skał. Kombajnem trudniej jest
sterować, biorąc pod uwagę zarówno długość pokładu jak i jego szerokość, ze
względu na długość samego urządzenia jak i pofałdowanie pokładu.
5) Nie mo na pomijać, i do tej pory niskie pokłady w zakładach górniczych nie były
wykorzystywane jako nieopłacalne, pozabilansowe, poniewa nie opłacało się ich
eksploatować. Natomiast technika strugowa pozwala na wydobywanie węgla z takich
pokładów i eksploatacja złó w takich warunkach jest opłacalna dla kopalni.
Przedłu a to zatemopłaca się ywotność samych wyrobisk i kopalni, gdy
eksploatować równie tak e takie zło a, które poprzednio byłyby pozostawione bez
wydobycia.
6) Okoliczności wskazują, e zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić, e
dostatecznie w praktyce przetestował urządzenia strugowe, i e spełniają one jego
oczekiwania zakładanego podnoszenia wydajności wydobycia, gdy prowadzi
strategię, aby to wydobycie podwoić. Odwołujący nie zaprzeczył takim twierdzeniom
zamawiającego - e przy u yciu technologii strugowej - udało mu się pobić rekord
świataw dobowym urobku w odniesieniu do niskich pokładów.
Zamawiający przedło ył dowody potwierdzające, e i kompleksy strugowe są
oferowane przez ró nych producentów i dystrybutorów tj.: spółkę Halbach & Braun GmbH &
Co KG oraz czeską spółkę OSTROJ a.s., niemiecką grupę Caterpillar Global Mining Europe
GmbH oraz producenta Urządzenia i Konstrukcje S.A. z siedzibą w orach. Istnieje zatem
więcej ni jeden producent wskazywany przez odwołującego z grupy Caterpillar. Ponadto
same urządzenia kompleksów strugowych są zró nicowane, np. co ich jego mocy i innych
elementów technicznych i składowych. Występują w ró nych wersjach wykonawczych, w
zale ności od potrzeb konkretnego zamawiającego.
Wskazywane przez odwołującego wydajności osiągane przez JSW czy KHW - na
poziomach ni szych ni zapotrzebował zamawiający 10 tys. ton na dobę, przy u yciu
kompleksów strugowych, lub kombajnu przystosowanego do eksploatacji niskich pokładów,
wynikają z tego, e w tamtych kopalniach są trudniejsze warunki wydobycia, występuje

15

większe zagro enie metanowe. W związku z czym, stosuje się urządzenia strugowe i
kombajny o mniejszych mocach.
Trafnie zamawiający zwracał uwagę, e odwołujący nie przedstawił dowodów, i
istnieje urządzenie kombajnuścianowego,którym odwołujący dysponuje, które wydobyło na
dobę taką ilość urobku jak podał zamawiający w warunkach zamówienia, w oparciu o
doświadczenia ile zdolny jest wydobyć strug. Osiągane wielkości w innych kopalniach
dotyczą kombajnów o ni szej mocy, ze względu na warunki pracy w niskich pokładach
zagro onych wybuchem metanu. Odwołujący nie wykazał, aby realnie istniały i były
eksploatowane kombajnyścianoweo takiej mocy, jakiej gotowość dostawy deklarował,
gdyby został dopuszczony ten przedmiot zamówienia, tj. kombajny. Okoliczność przyznaną
stanowiło, e aczkolwiek produkowany przez odwołującego kombajn do niskich pokładów,
nie jest prototypem, to nie jest równie urządzeniem sprawdzonym w długotrwałej praktyce w
odniesieniu do zakładanych wielkości wydobycia 10 tys. ton na dobę. Pierwotnie podnoszony
zarzut w tym zakresie, dotyczący wyznaczonej wielkości urobku, nie został przez
odwołującego podtrzymany w trakcie rozprawy.
Przedstawiony przez zamawiającego dowód z wydruków z prezentacji multimedialnej,
obrazuje ró nice technologii urabiania pokładu przy pomocy kombajnuścianowegoi przy
pomocy urządzenia strugowego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu dostawy, zamawiający potwierdził, i
uznaje za wiąącykońcowy termin, który będzie zawarty w umowie, e dostawa kompleksu
strugowego zostanie zrealizowana do 30 sierpnia 2014 r. w sensie dostarczenia wszystkich
urządzeń kompleksu strugowego wraz z dokumentacją i jego zainstalowania. Przepisy
ustawy Pzp nie wyłączają - podania skonkretyzowanego terminu realizacji umowy w SIWZ,
która w przetargu ograniczonym doręczana jest wykonawcom wraz z zaproszeniem do
zło enia oferty - w granicach czasowych uprzednio podanych w ogłoszeniu.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów, oprócz przedmiotu zamówienia, dotyczących
terminu jak i wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełnienia - w oparciu o wymaganej treści dokumenty, Izba równie podzieliła stanowisko
zamawiającego, e odwołujący nie wykazał interesu w zgłaszaniu takich zarzutów, gdy
stwierdził, i jest zdolny zło yć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ofertę jedynie wówczas, gdy przedmiot zamówienia zostanie oznaczony, jako kombajn -
kompleksścianowy.Zauwa enia wymagało, e zmawiający, jako podmiot sektorowy mo e
wyznaczyć dodatkowe warunki - przedstawienia tak e innych dokumentów ni te, o których
mówi art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w oparciu o art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp.ądane
dokumenty i informacje są niezbędne do dokonania oceny zdolności wykonawców do

16

realizacji zamówienia. Nawet gdyby wykonawca nie był w stanie dostarczyć referencji
wymaganej treści - to mo e się ograniczyć do zło enia oświadczenia własnego, gdy
dozwala na to przepis § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Zasada równego traktowania wykonawców i stwarzania warunków do uczciwej
między nimi konkurencji określona w art. 7 ustawy Pzp sprowadza się do jednakowego
traktowania wykonawców bez preferowania jednych i dyskryminowania innych w
porównywalnych warunkach. W szczególności ograniczanie dostępu do zamówienia musi
być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Określenie tych
potrzeb jest zarówno obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Pojmowanie uczciwej
konkurencji, jako wyrównywania szans na niezmienialnym poziomie technicznym, nale y
uznać za nieprawidłowe. Uczciwa konkurencja to tak e, i przede wszystkim stwarzanie
przedsiębiorcom warunków do zbytu jak najlepszych, zaawansowanych technicznie,
wyspecjalizowanych i innowacyjnych produktów i uzyskiwania jak najlepszych efektów - w
celu wyprzedzenia konkurentów rynkowych. Atrybutem konkurencji jest wprowadzanie
nowych urządzeń, ulepszanie parametrów, zwiększenie funkcjonalności oraz efektywności.
Domaganie się swoistego pogarszania przedmiotu zamówienia, w stosunku do tego, co
zdolni są zaoferować konkurenci, jest wręcz zaprzeczeniem idei konkurencyjności, z którą
nieodłącznie jest związany postęp techniczno-technologiczny.
Odwołujący nie dowiódł, i urządzenie strugowe mo e być zaoferowane tylko przez
jednego wykonawcę – wyłącznego producenta, biorąc pod uwagę praktycznie globalny
rynek. Brak podstaw, aby takie oznaczenie przedmiotu zamówienia przyjmować, jako
dyskryminującą wykonawców specyfikację techniczną, wymagającą przyjęcia korekt.
Zamawiający Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. posiada własne doświadczenia w
zakresie wdra ania techniki strugowej, gdy eksploatuje strugowy kompleks mechanizacyjny
zakupiony wcześniej dla lokalizacji w warunkach geologiczno-górniczychścianybadawczej
w pokładzie 385/2 wyposa oną w ten kompleks w roku 2010 r. i zna pełne wyniki
produkcyjne osiągnięte przez dane urządzenie. Uruchomił te drugąścianępokładu 385
wyposa oną w ten kompleks.
Technologia strugowa stanowi skuteczną metodę urabiania pokładów węgla o niskiej
mią szości, zatem rośnie jej znaczenie. Doprowadziło to do zwiększenia wydobycia ześcian
strugowych. Praca kompleksów strugowych umo liwia wydobycie węgla ześciano trudnych
warunkach geologicznych, np. eksploatacji w warunkach występowania uskoków. Kompleksy
strugowe są stosowane w wielu krajach, np. w Niemczech, Stanach Zjednoczonych, w
Chinach, na Ukrainie. Z tego nale y wywodzić, i na globalnym rynku istnieje wiele
17

podmiotów, które dostarczają tego typu urządzenia, bądź jako producenci, ale tak e jako
dystrybutorzy.
Nie bez znaczenia jest tak e precyzyjność tej technologii, pozwalającej na
wydobywanie mniej zanieczyszczonego węgla, jak równie oszczędność kosztów
eksploatacji, czy szybkość urabiania. Technika strugowa pozwala na utrzymanie wysokich
wyników produkcyjnych nawet w trudnych warunkach. Są to widome zalety zastosowania tej
metody, tzn. strugowej do eksploatacji pokładów cienkich w porównaniu z tradycyjną
eksploatacją z wykorzystaniem kombajnuścianowego.Zastosowanie techniki strugowej z
wykorzystaniem zebranych doświadczeń i wprowadzonych na ich bazie rozwiązań
technicznych jest istotne dla zamawiającego, z uwagi na znaczący udział pokładów cienkich
w zasobach tej kopalni.
Zamawiający jest uprawniony, aby nabyć nowoczesny kompleks strugowy do
stosowania w trudnych warunkach eksploatacyjnych, gdy zalety zastosowania techniki
strugowej do eksploatacji pokładów cienkich w porównaniu z tradycyjną eksploatacją z
wykorzystaniem kombajnuścianowegosą znaczne. Systemy strugowe są znane, stosowne,
ale te ulepszane. Technika strugowa wręcz jest niezbędna przy eksploatacji pokładów
e produkcja tego rodzaju urządzeń nie jest powszechna, nie mo na cienkich. Z faktu,
zamawiający nie mo e w ramach zamówienia publicznego nabyć takich maszyn wywodzić,
górniczych, które z uwagi na swoją innowacyjność i walory eksploatacyjne mogą dawać
kopalniom je stosującym – na rynku znaczną przewagę konkurencyjną. Je eli nawet we
wcześniejszym okresie, zamawiający długotrwale dokonywał zakupów zespołów
ścianowych,tj. kombajnówścianowych,to nie oznacza, e ma to czynić nadal. Na tym
właśnie polega konkurencja między wykonawcami, e produkt nowocześniejszy o lepszym
bardziej dostosowanym spektrum u ytkowym wypiera z rynku wyroby i technologie
przestarzałe. Nie mo na zabraniać zamawiającemu wprowadzania innowacji technicznych,
gdy stanowiłoby to zaprzeczenie regułom konkurencyjności. Skoro kombajnyścianowesą
znane i eksploatowane od kilkudziesięciu lat, to technika strugowa zaczęła wchodzić do
u ytkowania w polskich kopalniach dopiero od kilku lat. Odwołujący na równych zasadach
mo e zaoferować zapotrzebowany wyrób, je eli będzie go w stanie go wyprodukować, bądź
zakupić, zamiast domagać się dopuszczenia urządzenia mniej efektywnego w stosowaniu -
które posiada w swojej ofercie, mimo e uznaje je równie za innowacyjne, przystosowane
do eksploatacji cienkich złó .
Izba opowiada się poglądem, przyznającym zamawiającemu prawo do oznaczania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który zaspokaja zarówno jego potrzeby, jak i
zabezpiecza jego interesy. Nie mo na, więc odejmować zamawiającemu prawa do
kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zasad racjonalności gospodarowania,
osiągania korzyści z wprowadzania innowacji, które w warunkach utrzymywania eksploatacji
18

pokładów niskich dają mo liwość konkurencyjnego funkcjonowania na rynku i uwzględniania
własnego interesu ekonomicznego, wynikającego z ju zdobytych doświadczeń w zakresie
efektywności pracy i osiąganych wielorakich korzyści stosowania kompleksów strugowych.
Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający definiując przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb, dokonał tego z zachowaniem zasady
uczciwej konkurencji. Zasada wyra ona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie mo e być
interpretowana w taki sposób, e wymaga dopuszczenia do udziału w przetargu wszystkich
podmiotów w jakikolwiek sposób zainteresowanych zamówieniem, którzy jednak nie są
zdolni zaoferować zamawianego produktu. Wykonawca ponadto nie mo e wskazywać - co
zamawiający powinien zakupić.Środkiochrony prawnej nie słuącelom ukształtowania
opisu przedmiotu zamówienia w dostosowaniu do asortymentu, którym odwołujący się
wykonawca dysponuje i chciałby go dostarczać. Kwestionowane postanowienia SIWZ -
wymagań odnoszonych do opisu przedmiotu zamówienia, nie naruszyły wskazywanych
przez odwołującego przepisów, w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uchybiający zasadom
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ogólnie odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, w kontekście powy szego
rozpatrzenia zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia, Izba miała na uwadze, e
odwołującyądałrozpoznania dalszych zarzutów odwołania wobec wyznaczonego sposobu
oceny spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia - jedynie wówczas, gdyby Izba nakazała
zmianę przedmiotu zamówienia - na dostarczenie kompleksuścianowego- co dawałby
odwołującemu mo liwość zło enia oferty na dostawę kombajnuścianowego,a nie
kompleksu strugowego. W tym stanie rzeczy rozstrzygnięcie w odniesieniu do innych
zarzutów odwołania w zasadzie było nawet bezprzedmiotowe, a zarzuty te nie pozostawały
związane z interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztachpostępowaniaodwoławczego orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp - stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy §
3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

19