Sygn. akt:    KIO 2713/22

POSTANOWIENIE
z dnia 27 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Joanna Gawdzik - Zawalska

Protokolant:    Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 października 2022 r. Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 14 października 2022 r. przez wykonawcę:

ASH R. S. (ul. Słowackiego 20A, 07-417 Ostrołęka)

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:

Gmina Łęczyca (ul. Konopnickiej 14, 99-100 Łęczyca)

przy udziale wykonawcy

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (Kudrowice 12, 95-200 Pabianice)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołuj ącego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą 100 % należnego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
podstawowym bez negocjacji przez Gmina Łęczyca (ul. Konopnickiej 14, 99-100 Łęczyca)
(dalej: „Zamawiający”) na: zmniejszenie emisji zanieczyszczeń wymiana źródeł ciepła na
terenie Gminy Łęczyca w formule „zaprojektuj i wybuduj” (Numer referencyjny:
GPI.272.1.2022, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowum Unii
Europejskiej nr 352942-2022-PL w dniu 1 lipca 2022 r., sprostowanie nr 398964-2022-PL w
dniu 22 lipca 2022 r.) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 14 października 2022 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę,
którym jest ASH R.S. (ul. Słowackiego 20A, 07-417 Ostrołęka) (dalej: „Odwołujący” lub
„Wykonawca”).

Pismem z dnia 20 października 2022 r. przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k (Kudrowice 12, 95 - 200
Pabianice) (dalej: „Przystępujący” lub „FlexiPower”).

Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej:
„Ustawa” lub „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego skutkujących naruszeniem
Ustawy:

1.    Odrzucenie oferty Odwołującego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego wobec niezłożenia
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. złożenia 225 egzemplarzy protokół
częściowych dot. wykonanego zadania przez Odwołującego w JEDZ, w sytuacji gdy
Odwołujący złożył protokół odbioru końcowego, z którego wynika, iż prace zostały wykonane

należycie, oraz w terminie umownym,

2.    Zaniechanie wezwania FlexiPower do wykazania posiadania przez osoby wykazane

w JEDZ uprawnień o których mowa V ust. 9 pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
zwane również: „SWZ”) - naruszenie art. 128 § 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w
stosunku do oferty FlexiPower, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wykazania
posiadania przez osoby wykazane w JEDZ uprawnień o których mowa V ust. 9 pkt 2
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sytuacji gdy złożone dokumenty i oświadczenia były
niekompletne, co z kolei uniemożliwiło Zamawiającemu przeprowadzenie stosownej
weryfikacji złożonej oferty,

3.    Utajnienie oferty złożonej przez FlexiPower w zakresie załącznik nr 9 dot. wykazu
oferowanych kotłów oraz zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez FlexiPower w
zakresie załącznik nr 9 dot. wykazu oferowanych kotłów - naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w
zw. z 16 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania wskutek bezpodstawnego
utajnienia części dokumentów przedłożonych przez FlexiPower tj. Załącznika nr 9 do oferty
wykazu oferowanych kotłów, oraz zaniechanie odtajnienia przedmiotowych dokumentów w
sytuacji gdy wykonawca ten nie jest producentem kotłów, a oferuje wyłącznie kotły
powszechnie dostępne na rynku ogólnym, natomiast zaniechanie odtajnienia
przedmiotowych dokumentów skutkuje na obecną chwilę brakiem możliwości zbadania
zgodności oferowanych kotłów ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy i poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz
równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty

i w konsekwencji

4. wybór w Postępowaniu oferty FlexiPower jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania: 1.Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2.Unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.Unieważnienia decyzji o
wyborze najkorzystniejszej oferty FlexiPower 4.Ponownego badania i oceny złożonych ofert;
5.Odtajnienia dokumentów złożonych w toku niniejszego postępowania przez FlexiPower w
zakresie załącznika nr 9 dot. wykazu oferowanych kotłów.

Pismem z dnia 20 października 2022 r. Zamawiający uwzględnił zarzut:

1. Naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty Odwołującego wobec niezłożenia podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji gdy wykonawca złożył wymagane środki
dowodowe oraz

2. Naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z 16 Ustawy poprzez naruszenie zasady
jawności postępowania wskutek bezpodstawnego utajnienia części dokumentów
przedłożonych przez FlexiPower tj. Załącznika nr 9 do oferty wykazu oferowanych
kotłów, oraz zaniechanie odtajnienia przedmiotowych dokumentów w sytuacji gdy
wykonawca ten nie jest producentem kotłów, a oferuje wyłącznie kotły powszechnie
dostępne na rynku ogólnym.

W pozostałym zakresie tj. co do zarzutu naruszenia art. 128 § 1 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwania FlexiPower do wykazania posiadania przez osoby wykazane w JEDZ
uprawnień o których mowa V ust. 9 pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający
wniósł o jego oddalenie wskazując, że zgodnie z dokumentami zamówienia na etapie
badania i oceny ofert nie wymagał przedłożenia dodatkowych podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu a jedynie
oświadczenia we wskazanym zakresie, tj. nie wymagał złożenia dokumentu
potwierdzającego nabycie uprawnień budowlanych, a tym samym nie był uprawniony do
wezwania do jego złożenia. Zamawiający powołał się na § 10 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy zgodnie z którym „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zamawiający może, zamiast podmiotowych
środków dowodowych, o których mowa w § 6-9, żądać oświadczenia wykonawcy o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”

Pismem z dnia 26 października 2022 r. Wykonawca cofnął odwołanie w zakresie zarzutu
nieuwzględnionego przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali pisma procesowe
Przystępującemu oraz, że Przystępujący został prawidłowo zawiadomiony terminie
posiedzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.

Izba stwierdza, że Ustawa nie wskazuje terminu, w jakim przystępujący do postępowania

odwoławczego może złożyć oświadczenie o sprzeciwie, co do uwzględnienia odwołania

przez zamawiającego. Termin ten skorelowany jest jednak ze skutkami procesowymi
zależnymi od chwili uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec złożenia przez
Zamawiającego oświadczenia o uznaniu odwołania w części przed rozprawą, to moment
zamknięcia posiedzenia Izby stanowił termin stanowczy na złożenie oświadczenia o
sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania. Jest to etap, na którym zapada decyzja Izby o
skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, zaś do tego konieczne jest istnienie w
sprawie sporu podlegającego rozstrzygnięciu. Skutkiem prawnym braku sprzeciwu
uczestnika postępowania jest materialny zanik sporu, będącego warunkiem możliwości
wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Z uwagi na brak oświadczenia Przystępującego,
co do sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego, Izba
zobligowana jest, w związku z brakiem możliwości wydania orzeczenia merytorycznego, do
podjęcia rozstrzygnięcia formalnego poprzez umorzenie postępowania odwoławczego.
Niestawiennictwo wykonawcy na posiedzeniu nie wstrzymuje postępowania odwoławczego,
wobec dyspozycji art. 549 ust. 4 Ustawy. Tym samym Izba stwierdziła, że niestawiennictwo
prawidłowo zawiadomionego przystępującego na posiedzeniu stanowi o rezygnacji z
czynnego uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw, a także
wyczerpuje drugą przesłankę - braku zgłoszenia sprzeciwu, o której mowa w art. 522 ust. 3
Ustawy.

Wobec złożenia przed rozprawą przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu
części zarzutów odwołania oraz przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego
odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec nie
wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów przez
Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w trybie
art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy. Odwołanie zostało w zakresie
nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520
Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem odwołania do Prezesa”. Stąd zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy.

Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z
§ 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
Ustawy w zw. z § 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji

Przewodniczący: ....................................................................

5