Wyrok KIO KIO 2714/13

Sygn. akt: KIO 2714/13

WYROK
z dnia 13 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez
wykonawcęTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawaw
postępowaniu prowadzonym przezInstytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,

przy udziale wykonawcyMALKOM D. M………. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha
18, 02-495 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią aTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawatytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odTRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372
Warszawana rzeczInstytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawakwotę3075 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …..……………

2

Sygn. akt KIO 2714/13

UZASADNIENIE

Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Podleśna 61, 01-673 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, instalację i wdro enie systemu komputerowego o wysokiej mocy obliczeniowej,
jako elementu tworzonej przez zamawiającego platformy METEO-RISK, oraz wsparcie
zamawiającego w implementacji numerycznych modeli pogodowych COSMO, numer
sprawy: NJ/54/PN/D/DN/umowa/13.
Zamawiający pismem z dnia 2013.11.14, poinformował wykonawców o dokonanym
wyborze oferty najkorzystniejszej w powy szym postępowaniu, za którą została uznana
oferta wykonawcy MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-
495 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 25 listopada 2013 roku odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu czynnościom zamawiającego związanym z oceną ofert i
wyborem najkorzystniejszej oferty, zarzucił:
1)naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
badania i oceny mo liwości zastrze enia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. Jawna i nieudostępnienie oferty firmy
MALKOM w pełnym zakresie, w tym specyfikacji oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, pomimo e takie informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa firmy MALKOM w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2)naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i
nie odrzucenie oferty MALKOM.
Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)uwzględnienia odwołania,
2)nakazania uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3)nakazania udostępnienia części oferty firmy MALKOM zastrze onej jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
4)nakazania dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty MALKOM i i jej
3

odrzucenie.
Na uzasadnienie podniesionych zarzutów podał, e zamawiający naruszył przepis art.
96 ust. 3 w związku z art. 6 ustawy Pzp gdy wykonawca MALKOM jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł strony od numeru 29 do 79 tj. do końca oferty. Zamawiający w
toku czynności badania ofert zaniechał dokonania czynności badania skuteczności
zastrze enia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w dokumentacji
postępowania brak było wyjaśnień wykonawcy dotyczących charakteru zastrze onych
informacji pozwalających na ocenę skuteczności dokonanego przez Wykonawcę MALKOM
zastrze enia. Zastrze enie tych dokumentów jest zdaniem odwołującego niezasadne, gdy
treść zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów była prezentowana przez
tego wykonawcę w części jawnej oferty, składanej w innych postępowaniach, a dodatkowo
część zastrze onych dokumentów, np. oświadczenie producenta o poborze mocy
elektrycznej zaoferowanych przez MALKOM urządzeń zostało upublicznione w ofercie
wykonawcy EUROKERG Sp. z o.o./KONCEPT Sp. z o.o.. W konsekwencji zastrze one w
ofercie MALKOM informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech
przesłanek warunkujących mo liwość objęcia zastrze onej informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nadto dodał, e zgodnie z uzyskanymi informacjami, wykonawca MALKOM
zaoferował standardowe urządzenia firmy Hewlett-Packard, powszechnie dostępne na rynku,
a dane i ich zakres składające się na pełną specyfikację oferowanego rozwiązania są
informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie publikowanymi, w szczególności w
specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych producenta, w tym na ogólnodostępnych
stronach internetowych firmy Hewlett-Packard. Tym samym, zgodnie z przepisami prawa i
ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym zakresie, dostępne
publicznie informacje nie mogą być zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca MALKOM będącświadomym,e zaoferowane przez niego rozwiązanie nie
spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, zastrzegł informacje pozwalające na
weryfikację zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, uniemo liwiając w ten sposób mo liwość odrzucenia takiej
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdził, e wykonawca nie mo e zastrzegać określonych danych w sposób
dowolny. Zastrze enie tajemnicy, jak ju wy ej zauwa ono, ma charakter wyjątkowy, jako
odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego te względu zamawiający nie mo e
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, e naturalną skłonnością
wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a
często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych tak aby utrudnić konkurencji
4

wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ka dym
przypadku powinienądaćod wykonawcy wykazania się zastrze eniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP
338/09)
Stwierdził równie , e badanie skuteczności zastrze enia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nale y do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwy szego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, e nie było dopuszczalne zastrze enie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrze one informacje. Przywołał równie , e
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 100/12)
stwierdziła,e podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia
wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi ka dorazowo dogłębnie
zbadać, czy zastrze ona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten
sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych,
zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.
Uwzględniając powy sze stwierdził, e w ka dym przypadku, gdy wykonawca
decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu,
e zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość
handlowa określonych informacji. W przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy cią y obowiązek
wykazania, e zastrze one przez niego informacje są tego rodzaju, e wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrze one w ofercie firmy MALKOM jako tajemnica
przedsiębiorstwa, specyfikacja i dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla
uznania, e dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu
zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te:
a.nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
b.posiadają wartość gospodarczą;
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
stwierdził, e faktycznym powodem zastrze enia informacji nie była potrzeba ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do utrudnienia
odwołującemu mo liwości pełnej weryfikacji oferty. Jednocześnie wskazał, e bazując na
informacjach uzyskanych od z innychźródełni oferta przystępującego, mo na uznać, e
zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ, a oferta powinna zostać
odrzucona w trybie art. 89 ust. pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na te same okoliczności, które
5

stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy EUROKERG, bowiem zgodnie z
wiedzą odwołującego obie oferty zawierały te same urządzenia w to samych konfiguracjach
oraz takie same produkty programowe.
Dotyczyło to zdaniem odwołującego następujących kwestii:
a) Zaoferowana biblioteka taśmowa HP StoreEver MSL6480 nie posiada napędów
taśmowych LTO-6 typu "Hot-Plug".
b) Zaoferowany system backupu HP Data Protector 8.0, który jest oprogramowaniem
do wykonywania kopii zapasowych standardowych rozwiązań przeznaczonym
do backupu klastrów obliczeniowych z informatycznych i nie jest przeznaczony
współdzielonym rozproszonym systemem plików LUSTRE, nie umo liwia backupu
współdzielonego rozproszonego systemów plików LUSTRE poprzez sieć InfiniBand za
pomocą agentów systemów operacyjnych, zgodnie z pkt. 4.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ
"Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia",.
c) Zaoferowana macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 nie obsługuje wszystkich
wymaganych w SIWZ poziomów RAID, tj. RAID 5, 6, 10, zgodnie z modyfikacją SIWZ
dokonaną odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 2013.08.29. Macierz dyskowa HP 3PAR
StoreServ 7400 w zaoferowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ dotyczących
wydajności, tj. wydajności w zapisie 2GB/s i wydajności w odczycie, tj. 4GB/s, któe to
wymagania zostały określone w pkt. 4.1.i oraz 4.1.k Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja
szczegółowa przedmiotu zamówienia" wraz z późniejszymi modyfikacjami dokonanymi przez
Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców.
d) Zaoferowany produkt programowy Cluster Studio 2013 firmy Intel nie spełnia
wymagań określonych w pkt. 4.2.b Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa
przedmiotu zamówienia" poprzez brak wymaganych w SIWZ narzędzi programistycznych,
realizujących określone funkcjonalności. Wykonawca nie zaoferował produktu
programowego w swojej najbogatszej wersji, tj. Intel Cluster Studio XE 2013 SP 1,
umo liwiającej pełne wykorzystanie dostarczonego sprzętu bez konieczności rozszerzania
funkcjonalności, tj. wydatkowania dodatkowychśrodkówna ten cel.
Zamawiający nie zło ył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, co zdaniem Izby
nale y ocenić negatywnie, lecz w trakcie rozprawy odnosząc się do zarzutów odwołującego
podał w szczególności i uznaje dokonane zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa co do
części oferty wykonawcy MALKOM za zasadne. Podstawą uznania treści oferty wykonawcy
Malkom jako tajemnica przedsiębiorstwa było w szczególności to, e obaj z wykonawców tj.
odwołujący i przystępujący zaoferowali m.in. podobne rozwiązania techniczne, jednak e
sposób konfiguracji tych urządzeń dokonany przez przystępującego Malkom pozwolił na
uzyskanie lepszego wyniku i tym samym stworzył przewagę konkurencyjną tego wykonawcy
nad odwołującym, co zdaniem zamawiającego uzasadniało objęcie tych kwestii zawartych w
6

ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdy stanowi niewątpliwie swoiste know-how
przystępującego. Ponadto zarzucił i zarzut ten jego zdaniem jest spóźniony i jako taki nie
mo e być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Natomiast co do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ zamawiający podniósł, i dokonując oceny zło onych ofert i uznania oferty wykonawcy
MALKOM za zgodną z SIWZ oparł się na posiadanej wiedzy, fachowych publikacjach w tym
zakresie, kompetencji i posiadanym doświadczeniu, jak równie dokonanej konfiguracji
oferowanego sprzętu pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. Podniósł i nie mo na
odebrać prawa wykonawcy aby zaoferowany sprzęt mógł być pod potrzeby zamawiającego
konfigurowany po to aby uzyskać efekty przez niego wymagane.
Przystępujący do postępowania wykonawca poprał stanowisko zamawiającego w tym
zakresie i wniósł oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszegośrodkaochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie odwołania umo liwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdy jego oferta jako jedyna wa na w
postępowaniu byłaby najkorzystniejszą ofertą.
Równie przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do
uwzględnienie odwołania postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdy
uniemo liwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania prawidłowości
zastrze enia części oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie
podjęcia w tym zakresie badania zasadności dokonanego zastrze enia i w konsekwencji
nieudostępnienie oferty firmy MALKOM odwołującemu w pełnym zakresie, na wstępie
zaznaczyć nale y, e zarówno zamawiający jak i przystępujący na etapie rozprawy podnieśli,
e zarzut ten został podniesiony po upływie terminu na jego wniesienie.

7

W tym zakresie Izba wskazuj, e zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy –
odwołanie, wobec czynności innych ni wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich jak
zaniechanie udostępnienia w pełni treści oferty wykonawcy z powodu uznania jej za objętą
tajemnicą przedsiębiorstwa – odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Wskazać nale y, e ka dy wykonawca, zachowując nale ytą staranność, wiadomość o
zastrze eniustanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko informacji,
zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, mo e powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w
najbli szym terminie wyznaczonym przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego
wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi te terminami nale y
wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w ww. przepisie ustawy Pzp na zło enie
środkaodwoławczego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Izba podkreśla, e w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy, termin
na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się równie
od daty - przy zachowaniu nale ytej staranności - mo liwości powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez
wykonawcę. W tym postępowaniu za istotne dla ustalenia czy został zachowany termin na
wniesienie odwołania od zasadności zastrze enia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa
nale y podać i w dniu 16 października 2013 roku miało miejsce otwarcie ofert, w dniu 21
października 2013 roku zamawiający na wniosek wykonawcy MALKOM udostępnił mu treść
części oferty odwołującego. Natomiast w dniu 4 listopada odwołujący wniósł pierwsze
odwołanie w tym postępowaniu do Prezesa KIO dotyczące poprawienia przez
zamawiającego w jego ofercie omyłek rachunkowych.
Odnosząc się do powy szych ustaleń faktycznych, nie kwestionowanych przez
odwołującego, stwierdzić nale y, e odwołujący tak jak to miało miejsce w przypadku
przystępującego mógłby, przy zachowaniu nale ytej staranności otrzymać wgląd do oferty
konkurencyjnego wykonawcy ju w dniu 21 lub 22 października 2013 roku, uzyskać
informację o utajnieniu pewnej części oferty i wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty przystępującego. Odwołujący w tym
zakresie nie podjął adnych czynności, nie sprawdził czy oferta przystępującego jest w pełni
jawna, nie wystąpił tak e do zamawiającego o udostępnienie mu treści tej oferty.
Kwestionowanie zasadności zastrze enia w ofercie przystępującego część jej treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący dokonał dopiero w terminie wniesienia
przedmiotowego odwołania tj 25 listopada 2013 roku.
Wobec powy szych ustaleń Izba stwierdza, e w tej sytuacji podniesienie tego
zarzutu nastąpiło z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
8

Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie je eli stwierdzi,
e zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na objęcie
odwołaniem, poza zarzutem nr 1 równie innych kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby
nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
bez rozpoznania.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przez zamawiającego oferty
przystępującego i niedokonania jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu jej niezgodności z treścią wymagań postawionych przez zamawiającego w
SIWZ, Izba wskazuje i aby mo liwe było odrzucenie oferty z tego powodu to niezbędne jest
w sposób nie budzący wątpliwości wykazanie, e oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenienie odpowiada
wyra onym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbie ności te dotyczą istotnych elementów. Podstawą odrzucenia oferty mo e być tylko
jednoznacznie wykazana niezgodność czy te sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty
wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).
Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według
własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału
(art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdza, e odwołujący nie udowodnił, e w sprawie zaistniały
podstawy merytoryczne do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy MALKOM. Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną
zasadę cię aru dowodu (art. 6 k.c.) wskazać nale y, e to na odwołującym jako
wywodzącym określone skutki prawne z podniesionych zarzutów, spoczywał cię ar
przedstawienia dowodów na wykazanie ich zasadności. Cię ar udowodnienia zasadności
podniesionych zarzutów nale y rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obcią enia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego.
Odwołujący na poparcie swoich zarzutów co do niezgodności treści oferty z SIWZ
zło ył kilka dokumentów tj:
- wyciąg z encyklopedii internetowej Wikipedia na temat rozumienia funkcji Hot - Plug”
- wyciągi z szeregu instrukcji serwisowych, dokumentacji technicznych, instrukcji
administratora itp. w języku angielskim, część z nich fragmentarycznie tłumaczona na język
polski przez samego odwołującego, część nie została nawet potwierdzona za zgodność z
9

wydrukiem czy oryginałem. Brak jest równie wskazania skąd z jakiej strony internetowej
dany dokument został pozyskany.
- pismo zatytułowane jako ekspertyza wykonana na zlecenie odwołującego przez
Stowarzyszenia Elektryków Polskich, Oddział Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji z
siedzibą w Warszawie.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oferty wykonawcy
EUROKERG, stwierdzając i ta oferta jest w zakresie technicznym to sama z ofertą zło oną
przez firmę Malkom i skoro tamta oferta tj. wykonawcy EUROKERG została odrzucona to
tym samym równie oferta Malkom jako zawierająca takie same oferowane urządzenia czy
oprogramowanie powinna tak e podlegać odrzuceniu. Izba postanowiła oddalić tak
postawiony wniosek dowodowy, gdy po pierwsze z faktu odrzucenia oferty wykonawcy
Eurokerg mo na wywieść tylko to, i została ona uznana przez zamawiającego jako
niezgodna z treścią SIWZ i jak ustalono na rozprawie wykonawca ten nie wniósł odwołania
od takiej czynności zamawiającego. Natomiast zdaniem Izby niezasadne jest wywodzenie i
odrzucenie tej oferty było w całej rozciągłości merytorycznie zasadne i tym samym mo e ona
stanowić określony wzorzec do uznania i inna oferta gdzie zaoferowano takie same lub
podobne rozwiązania winna równie być odrzucona. Po drugie nadmienić nale y, e oferta
wykonawcy EUROKERG była poza zakresem zarzutów objętych przedmiotowym
odwołaniem, a wnioskowane do przeprowadzenia dowody nie dotyczyły zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Próba wywodzenia z wskazania zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, prawa do podnoszenia innych ni
wskazanych w odwołaniu zarzutów, Izba uznaje za niedopuszczalne ( art. 192 ust.7 Pzp).
Zamawiającego w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał , e dokonując oceny
zło onych ofert oparł się na posiadanej wiedzy, publikacjach w tym zakresie, własnej
kompetencji i doświadczeniu, jak równie ocenie spełniania wymogów SIWZ przy
uwzględnieniu zaproponowanej przez przystępującego konfiguracji określonego sprzętu i
oprogramowania. Zamawiający przeprowadził analizę techniczną zaoferowanego sprzętu i
uznał, i zaoferowany sprzęt spełnia jego wymagania. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. a i
b) w oparciu o badania techniczne stwierdził, i zaoferowane urządzenie po stosownych
modyfikacjach technicznych spełnia określone wymagania. Pod pojęciemstosowne
modyfikacjezamawiający uznaje dopuszczalną w SIWZ zmianę oprogramowania
pozwalającą na uzyskanie określonej wymaganej funkcjonalności danego oprogramowania
czy sprzętu. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. c) wskazał, e równie w tym przypadku
przez zmianę oprogramowania jest mo liwe uzyskanie określonych funkcjonalności, których
oczekuje zamawiający. W zakresie zarzutu d) podał, i postawiony wymóg SIWZ wymaga
zaoferowania produktu programowego w najbogatszej wersji. Taka treść SIWZ jego zdaniem
zobowiązuje wykonawcę do tego, aby na etapie realizacji umowy zaoferował podany produkt
10

programowy w najbogatszej dostępnej na rynku wersji. To oznacza e na etapie realizacji
zamówienia mo e być zaoferowany produkt w wersji wy szej ni to wykazuje odwołujący.
Podobne stanowisko w tym zakresie zaprezentował równie przystępujący, który
dodał, e zło ona przez niego oferta jest ofertą prawidłową, spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego. Na tą okoliczność zło ył dwa pisma mające potwierdzać to stanowisko tj.
pismo z 29 listopada 2013 r. wystawione przez HP Polska – producenta zaoferowanych
urządzeń i oprogramowania, z którego wynika, e zaoferowane w ofercie urządzenia, a
kwestionowane przez odwołującego spełniają wymagania zawarte w SIWZ. oraz pismo z 6
grudnia 2013 r., z którego wynika, ie dla realizacji przedmiotowego HP informuje,
zamówienia przygotuje i dostarczy sprzęt oraz oprogramowanie spełniające wszystkie
określone w specyfikacji wymagania.
Wskazać nale y i odwołujący wobec takiego stanowiska podał i uwa a za
niedopuszczalne, aby wskazane urządzenia mogły być modyfikowane na etapie realizacji
zamówienia, a nie spełniać wszystkich wymaganych funkcji na dzień składania ofert.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący podali, e w SIWZ brak jest takiego zakazu.
Wskazali równie , e odwołujący składając swoją ofertę przyjął takie samo jak przystępujący
zało enie. Wynika to zdaniem zamawiającego z treści pisma odwołującego z 29.10.2013
roku gdzie w odpowiedzi na pytanie zamawiającego ijego zdaniem zaoferowana obudowa
serwerów „posiada 4 wentylatory, które jednak nie są hot-plug”odwołujący podał i ”
zaoferowane przez naszą firmę rozwiązanie klastra obliczeniowego to oferta projektowa
przygotowana przez producenta„. Tym samym dopuszczał – jak to wynika z dalszej treści
odpowiedzi, i mogą to być urządzenia dopiero projektowane na potrzeby tego zamówienia,
a ich opis zawarty w ulotkach projektowych mo e nie odpowiadać parametrom i
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń. Jednak e wykonawca w odwołaniu przyjął
stanowisko odwrotne od prezentowanego w ww. piśmie, kwestionując prawidłowość oferty
przystępującego, mimo i przystępujący przyjął przy konstruowaniu oferty takie samo
zało enie jak odwołujący.
Zdaniem Izby nie mo na w sprawie pominąć równie stanowiska zamawiającego i oferta
zło ona przez przystępującego jest ofertą prawidłową i odpowiadającą jego potrzebom, na
co wskazuje ocena zło onych ofert, gdzie w kryterium „mocobliczeniowa oferowanego
systemu obliczeniowego- max 45 pkt”oferta przystępującego otrzymała 36,56 pkt, a oferta
odwołującego tylko 4,19 pkt. W łącznej ocenie przy zastosowanym kryterium, oferta
przystępującego otrzymała ponad 20 pkt więcej ni oferta odwołującego, co przez
odwołującego nie było kwestionowane.
Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdza, e podniesione powy ej zarzuty jako
niezasadne, a przede wszystkim nie udowodnione nie mogły zostać uwzględnione.
Przedstawione przez odwołującego ww. dowody w większości pochodzące ze stron
11

internetowych nie mogą być podstawą uznania zarzutów za zasadne i udowodnione.
Informacjom zaczerpniętym ze stron internetowych nie mo na nadać takiej mocy dowodowej
w oparciu o którą Izba mo e oprzeć orzeczenie w danej sprawie. Dokumenty te mogą co
najwy ej stanowić wzmocnienie innych przedstawionych dowodów w sprawie jeśli oczywiści
są zgodne w merytorycznym zakresie. Treści zawarte w takich informacjach ze stron
internetowych nie mają charakteru wyczerpującego, a zazwyczaj zmierzają do
przedstawienia pewnych informacji w handlowym zakresie. Podobne stanowisko w tej kwestii
zawarł Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca
718/09, gdzie stwierdził, e„informacje zamieszczone na stronach internetowych
wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiekźródłaodniesienia przy ocenie oferty,
albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści
skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści siwz. Informacje zawarte w
ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być
dowodem w sprawie, gdy nie mają mocy wiąącej”.Równie Izba nie nadała mocy
dowodowej, mogącej stanowić podstawę do udowodnienia podniesionych zarzutów zło onej
ekspertyzie, gdy została ona sporządzona na wniosek odwołującego i na jego potrzeby, a
ponadto z jej treści nie wynika, e brak jest mo liwości uzyskania – jak twierdzi zamawiający,
po przeprowadzeniu określonych konfiguracji sprzętu i oprogramowania, parametrów
oczekiwanych przez zamawiającego.
Natomiast przystępujący składając pisma producenta zaoferowanych urządzeń- firmy HP w
wystarczającym zakresie, zdaniem Izby, potwierdził, e oferta przystępującego jest zgodna z
treścią wymagań SIWZ i realizacja zamówienia w oparciu o zaoferowany sprzęt i
oprogramowanie zapewni realizację przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do powy szego Izba wskazuje, e postępowanie odwoławcze słu y do
zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert. Oświadczenia odwołującego przedkładane na rozprawie bez
poparcia ich wiarygodnymi dowodami mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności
zamawiającego, której dokonywać nale y przede wszystkim wświetleopisanych w SIWZ
zasad.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wy ej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

12

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

13