Wyrok KIO KIO 2721/14

Sygn. akt: KIO 2721/14

POSTANOWIENIE
z dnia 30 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 30 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez wykonawcęŁ. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąŁ. B., PHU PAL GAZ Ł. B. w
Kruklankach

w postępowaniu prowadzonym przezZarząd Dróg Powiatowych w Ogonkach

przy udziale wykonawcyArriva sp. z o.o. w Toruniu,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:
1.odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęŁ. B.,prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąŁ. B., PHU PAL GAZ Ł. B. w Kruklankachi zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr(słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęŁ. B.,prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąŁ. B., PHU PAL GAZ Ł. B. w Kruklankachtytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący: …………….………

1

Sygn. akt: KIO 2721/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Dróg Powiatowych w Ogonkach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i sukcesywną dostawę paliw
na potrzeby Zarządu Dróg Powiatowych w Ogonkach”.
Przedmiotem zamówienia są dostawy. Szacunkowa wartość zamówienia wynosi
178.861,79 zł netto tj. równowartość 42.335,15 euro, a więc nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (pismo zamawiającego z 24
grudnia 2014 r., SIWZ pkt 5, w aktach sprawy).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 grudnia 2014 r., pozycja 393396 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). W tej
samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej (http://bip.warmia.mazury.pl/powiat_wegorzewski/zamowienia_publiczne).
W sekcji III.3.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V pkt 1.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający, działając na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, jakim musieli
dysponować wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający zastrzegł,żeuzna, iż
wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, jeśli
dysponuje on minimum jedną stacją paliw położoną w promieniu do 5 km od granic
administracyjnych miasta Węgorzewo, czynną w dni robocze iświątecznecałodobowo.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku jest podpisane oświadczenie
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ w aktach sprawy).
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) ARRIVA sp. z o.o. w Toruniu, zwana dalej przystępującym, z ceną brutto 192 595,55 zł,
2) Przedsiębiorstwo Handlowo – Transportowe Tracom spółka z o.o. w Mrągowie z ceną
brutto 193 916,34 zł,
3) Ł. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., PHU PAL GAZ Ł. B. w
Kruklankach, zwany dalej „odwołującym, z ceną brutto 198 623,88 zł.
Przystępujący i wykonawca Tracom złożyli wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 1.3 SIWZ.
W dniu 15 grudnia 2014 r. zamawiający, za pośrednictwem faksu, zawiadomił
wykonawcę odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

2

przystępującego. Oferta wykonawcy Tracom została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś
oferta odwołującego – na miejscu trzecim.
W dniu 19 grudnia 2014 r., odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisie sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.3
SIWZ, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
przystępującego oraz wykonawcy Tracom z powodu złożenia przez nich nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania - w
zakresie oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt
1.3. SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający weryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do
niewykluczenia z postępowania wykonawców, niespełniających warunków udziału w
postępowaniu,
2) art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP przez sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający weryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do
niewykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Do postępowania odwoławczego w dni 23 grudnia 2014 r. po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca ARRIVA sp. z o.o. w Toruniu.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

1.
Odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.3 SIWZ, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem,Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

3

Przedmiotem zamówienia są dostawy. Szacunkowa wartość zamówienia wynosi
178.861,79 zł netto tj. równowartość 42.335,15 euro, a więc nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, w myśl znajdującego
zastosowanie dla ustalenia terminu na wnoszenie odwołania w niniejszym przypadku art.
182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kwestionowanej przez odwołującego czynności polegającej na dokonaniu w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.3 SIWZ, tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zamawiający dokonał w dniu 1
grudnia 2014 r. zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
oraz zamieszczając na swej stornie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia. Tym samym, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dacie 6
grudnia 2014 r. W tej dacie zatem odwołujący, jeżeli uważał,żeopis warunku uniemożliwia
weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, powinien
kwestionować ten opis. Natomiast odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby dopiero w
dniu 19 grudnia 2014 r.
Reasumując, należy uznać,żeodwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na dokonaniu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w
rozdziale V pkt 1.3 SIWZ, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, które
wpłynęło w dniu 19 grudnia 2014 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem
charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi
powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ześrodkaochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Podkreślenia wymaga również,żez upływem terminu na wniesienie odwołania
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, postanowienia tego ogłoszenia oraz SIWZ
stały się ostateczne i wiązały zarówno wykonawców, jak i zamawiającego.

2.
Odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego oraz wykonawcy Tracom z powodu złożenia przez nich
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przepisem,Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,żew postępowaniu o
4

wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności iż określone w art. 180 ust. 2.
Z treści odwołania jednoznacznie wynikało,żedotyczyło ono zaniechania dokonania
przez zamawiającego czynności wykluczenia innych niż odwołujący wykonawców, tj.
przystępującego i wykonawcy Tracom. Odwołujący zarzucał bowiem,żewykonawcy ci
powinni zostać wykluczeni z powodu złożenia przez nich nieprawdziwych informacji. Nie
kwestionował zatem czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego.
Nie ulegało również wątpliwości,żeszacunkowa wartość zamówienia nie
przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 178.861,79 zł netto tj.
równowartość 42.335,15 euro, a więc nie przekraczała ona kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wświetlepowyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie
przyznałśrodkaochrony prawnej w postaci odwołania wobec zarzucanych zamawiającemu
zaniechań. Zarzuty dotyczące podstaw wykluczenia innego, niż odwołujący wykonawcy,
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w którym jest mowa o
czynności wykluczenia odwołującego.

Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania również w części
skierowanej wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego oraz wykonawcy Tracom z powodu ewentualnego złożenia
przez nich nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia
odwołania, w przypadku stwierdzenia,żezachodzi którakolwiek z okoliczności tam
wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu.
5

Na marginesie Izba wskazuje,żejeśli wykonawca kwestionował zasadność
zaniechania lub czynności zamawiającego, wobec których nie przysługiwało odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 2, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej
okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3, art.
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp odwołanie odrzucono na posiedzeniu
niejawnym.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).

Przewodniczący: …………………

6