Wyrok KIO KIO 2723/15

Sygn. akt: KIO 2723/15
WYROK
z dnia 4 stycznia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 grudnia 2015 rokuw Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 grudnia 2015 roku
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Xerox
Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawaw
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -Poczta Polska S.A., ul. Stawki
2, 00 – 940 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Blue
Brain Sp. z o.o. Sp. k., LGBS Polska SP. z o.o., ul. Lubomirskiego 51/53, 31-509
Krakówzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1.oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:Xerox Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska
52, 02 – 672 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Xerox Polska sp. z o.o.,
Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawatytułem wpisu od
odwołania,
2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Xerox Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawa
1

na rzecz zamawiającegoPoczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00 – 940 Warszawa
kwotę3 075 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2723/15
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup kompleksowej usługi wydruku dla
wybranych lokalizacji Poczty Polskiej S.A." prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez Zamawiającego – Poczta
Polska. Zdaniem wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Xerox Polska sp.z o.o. oraz Arcus S.A. [Odwołujący] w
postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, w zakresie:
1. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 ze zm., dalej jako „uznk") z uwagi na zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Blue Brain w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimożenie wystąpiły przesłanki do
zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności informacje zawarte
w wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub nie zostało wykazane przez
Konsorcjum Blue Brain wraz z złożeniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,żete
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Blue Brain, pomimo,żezłożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2
ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Blue Brain, które nie
wykazało w złożonych wyjaśnieniach,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Blue Brain, pomimożezłożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum Blue Brain
niezgodnej z SIWZ, albowiem za zaoferowaną w ofercie cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum
Blue Brain z postępowania, które nie wykazało spełniania warunku opisanego w Rozdziale 8
ust. 3 SIWZ w wyniku przedłożenia dokumentu dotyczącego zamówienia nie spełniającego
opisanego przez Zamawiającego warunku, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty
tego Konsorcjum za odrzuconą, a z ostrożności procesowej wskazano także na art. 24 ust. 2
3

pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum Blue Brain z
postępowania pomimo złożenia przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania oferty za odrzuconą;
6. art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Blue Brain; oraz nakazanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Blue Brain w
zakresie, w jakim nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa lub Konsorcjum Blue Brain nie
wykazało,żezawierają tajemnicę przedsiębiorstwa; powtórzenia czynności badania i oceny
ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; odrzucenia oferty Konsorcjum Blue
Brain; ewentualnie wykluczenia Konsorcjum Blue Brain i uznania oferty Konsorcjum Blue
Brain za odrzuconą; i dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Wykonawca podał,żew wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy
Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 83,30 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na
drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Oferta Konsorcjum
Blue Brain została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z
prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie
wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania stwierdził w szczególności, co następuje:
I. Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny podał,
żezasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych
zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł,żenie
mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr
223, poz. 1458) stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na
wniosek. Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku. Zastrzeżenie
4

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o
której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być interpretowane w sposóbścisły,a
zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i
oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Jednocześnie, zgodnie ze wskazanym przepisem, wraz z zastrzeżeniem informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,żezastrzeżone w
ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Obowiązek ten wiąże się z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji w
poufności, stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 uznk. Zaniedbanie takiego
obowiązku, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów, w efekcie
zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi do
nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww. obowiązkowi zwalnia zamawiającego
z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych w ofercie informacji. Brak jest przy tym
podstaw, wobec jednoznacznej dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wzywania wykonawcy
do składania oświadczenia, co do przyczyn objęcia poszczególnych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Faktem jest to, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż informacje
posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny być zastrzeżone (oraz uzasadnione)
nie później niż na dzień składania oferty lub dopuszczenia wniosków do udziału w
postępowaniu. Jednakże zgodnie z orzecznictwem KIO, obowiązek wynikający z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, dotyczy każdego etapu składania zastrzeżonych informacji. W niniejszym
Postępowaniu Konsorcjum Blue Brain, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem
z dnia 9 listopada 2014 r. złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, zastrzegając
całość wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi załącznikami. Jednakże
Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nawet, jeżeli Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, oświadczenie o
zasadności utajnienia informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, wówczas obowiązkiem
Zamawiającego było zbadanie, czy samo oświadczenie zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w przypadku braku takiego waloru - jego odtajnienie. Dalej
podał,żeoświadczenie o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być
ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie
po spełnieniu i - w przypadku zamówień publicznych - po wykazaniu wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Podkreślił,żetajemnicą przedsiębiorstwa mogą być
zastrzegane jedynie określone informacje zawarte w poszczególnych dokumentach, a nie
cały dokument. Zasadniczo bowiem z ochrony przed ujawnieniem do publicznej wiadomości
5

korzystają poszczególne informacje nie zaś całe dokumenty. Zamawiający zobowiązany jest
zatem w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do
szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim zawarte mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru
nie posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego”
pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które - co do
zasady - jest jawne. Odwołujący całkowicie podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku
KIO, iż nie można akceptować coraz częstszych praktyk, iż wykonawcy zajmujący drugą
pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie wżadensposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w
siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 uznk. Odwołujący ponownie podkreślił, iż ciężar
dowodu,żedana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Potwierdza to również orzecznictwo KIO.
W jednym z wyroków Izba stwierdziła, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
zaistnienia przesłanek uprawniających go do zastrzeżenia określonych dokumentów, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem Konsorcjum Blue Brain, zastrzegając całość wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa powinno złożyć szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do
poszczególnych informacji zawartych w utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność
objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z odpowiedzi Wykonawcy na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie wynika, iż dokonano takiego
zastrzeżenia. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wszystkie zawarte w nich informacje, za wyjątkiem miejscowości i daty sporządzenia pisma,
jego adresata i nadawcy, wskazania postępowania, którego dotyczy oraz pieczęci firmy,
oznaczenia prezesa i jego podpisu. Podkreślił ponownie,żeniedopuszczalne jest
przyjmowanie przez Zamawiającego - jako prawidłowego - takiego działania wykonawcy,
które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo,że
zawierają one również informacje, które nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sytuacją niedopuszczalną jest również bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy,
co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo
ogólnie wskazują, z jakiego powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie
udowadniają,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej podał,
żew wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain dotyczących rażąco niskiej ceny z pewnością
były zawarte informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
6

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do tych informacji należy przede wszystkim
zaliczyć samą argumentację, jeżeli w ogóle została zaprezentowana w przedmiotowych
wyjaśnieniach, dotyczącą wykazania,żezawarte w tych wyjaśnieniach informacje mogą
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywanie przez Wykonawcę,żeokreślone
informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, a więcżemają określony charakter (techniczny,
technologiczny, organizacyjny itp.), nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz
podjęto w stosunku do nich działania w celu utrzymania ich w poufności, nie wymaga
prezentowania informacji mających status tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogicznie rzecz
się ma w odniesieniu do cen i kosztów jednostkowych dotyczących poszczególnych
elementów oferty, do których wyjaśnienia Konsorcjum Blue Brain zostało wezwane przez
Zamawiającego. Skoro bowiem wświetleart. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, wykonawca nie
może zastrzec informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności
informacji dotyczących ceny, to tym samym nie może zastrzec informacji dotyczących cen za
poszczególne elementy oferty. Zwłaszcza, jeżeli tak jak miało to miejsce w okolicznościach
przedmiotowego postępowania, wyjaśnienia Konsorcjum Blue Brain miały dotyczyć
elementów oferty mających mieć wpływ na wysokość całkowitej ceny za poszczególne
Wolumeny, a tym samym było konieczne podanie w wyjaśnieniach cen za poszczególne
elementy oferty składające się na Wolumeny A-D. Wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie
miały bowiem służyć wykazaniu realności zaproponowanej ceny zarówno w odniesieniu do
jej całkowitej wartości, jaki i poszczególnych jej składników. Podobnie jest z nazwami i
oznaczeniami katalogowymi rozwiązań sprzętowych, części zamiennych i materiałów
eksploatacyjnych, które mogły byćżądaneprzez Zamawiającego już w ofertach w celu
zbadania, czy zaproponowane w ofertach ww. rozwiązania spełniają wymagania w zakresie
parametrów postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Pomimo tego,żeZamawiający nie
wymagał wskazania ww. informacji w ofercie, to Konsorcjum Blue Brain musiało je wskazać
w wyjaśnieniach oraz podać ich ceny w celu wykazania,żete ceny są realne oraz ich
zapłata gwarantuje Zamawiającemu usługę zgodną z parametrami określonymi w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o odtajnienie całości składanych przez
Konsorcjum Blue Brain wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz ewentualnych
załączników i odroczenie rozprawy w celu umożliwienia zapoznania się z odpowiedzią
Konsorcjum Blue Brain na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ewentualnie, w przypadku gdyby Wykonawca zawarł w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny, oświadczenie o zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w tych wyjaśnienia,
które zostanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zbadane i uznane za niezasadne,
Odwołujący wnosi o odtajnienie części informacji zwartych w tych wyjaśnieniach i
załącznikach, w zakresie, w jakim informacje zawarte tych wyjaśnieniach nie mogą korzystać
z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc Konsorcjum Blue Brain nie mogło ich skutecznie
7

zastrzec, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189
ust. 6 ustawy Pzp - wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania
tego zarzutu oraz odtajnienie całości lub części składanych przez Konsorcjum Blue Brain
wyjaśnień. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku,żeutajnienie wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny w całości było bezzasadne i miało jedynie na celu uniemożliwienie
zweryfikowania prawidłowości zaoferowanych cen. Przeprowadzenie dowodu z tych
dokumentów pozwoli na rzeczywiste zweryfikowanie realności cen zaoferowanych przez
Konsorcjum Blue Brain oraz realności wykonania zamówienia.
II. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał,żepojęcie „rażąco niskiej ceny" nie jest
zdefiniowane w ustawie Pzp oraz stwierdził,żewświetleugruntowanego orzecznictwa i
dorobku doktryny, ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. 0
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi
słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnychświadczeń
stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W jednym z wyroków KIO stwierdziła, iż rażąco
niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej
elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która
nie daje pewności,żezamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez
Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale
przyniesie także pewien zysk wykonawcy. Podkreślił,żeweryfikacja oferty pod kątem
realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w
szczególności temu,żebyeliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i
nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z
ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią
konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział
przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej
ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone
zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 90 ust. 1 - ust. 3 ustawy Pzp. Przepis
art. 90 ustawy Pzp ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności,że
zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji
gwarantuje zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy
zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W
8

skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie
przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych
tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Biorąc pod uwagę fakt braku
jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności
dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowaniaśrodkówpublicznych, procedura
weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym
przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
ceną rażąco niską. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w brzmieniu nadanym nowelizacją z
dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232) - wątpliwości takie pojawiają się
zwłaszcza wtedy, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i w takiej sytuacji uprawnienie do
skorzystania z procedury wyjaśniającej przekształca się w obowiązek obciążający
zamawiającego. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny, czy cena oferty nosi znamiona
rażąco niskiej jest szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a
także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu.
Zdaniem wykonawcy, pomimo wskazania przez ustawodawcę pewnego pułapu
procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, każdy z przypadków
musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest bowiem zaistnienie chociażby
sytuacji, w której cena danej oferty nie będzie odbiegać odśredniejarytmetycznej wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert przez fakt zaniżenia tejśredniejprzez jedną ofertę
cechującą się rażąco niską ceną. Pomimo to, należy wziąć pod uwagę,żeto ceny zawarte w
konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań
zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te
same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Jednocześnie zaznaczył,żew ramach
wskazanej powyżej nowelizacji ustawodawca usankcjonował dotychczasową linię
orzeczniczą i przesądził,żeobowiązkiem wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, obarczony jest wykonawca. Zatem to na wykonawcy, co do którego oferty zachodzi
uzasadniona wątpliwość,żezawiera rażąco niską cenę, ciąży obowiązek rzetelnego i
szczegółowego wyjaśnienia przyczyn wskazania takiej ceny i przekonania zamawiającego,
żecena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. W szczególności jego wyjaśnienia
powinny obejmować swym zakresem oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
9

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Przedkładane w ramach
omawianej procedury wyjaśnienia wykonawcy powinny być więc precyzyjne i konkretne,
kompatybilne z oświadczeniami zawartymi w złożonej ofercie. Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania się należytą starannością przy ich przygotowywaniu tak, aby obalić
domniemanie,żezłożona przez niego oferta cechuje się rażąco niską ceną. Konsekwencje
niesprostania tak rozumianemu ciężarowi dowodowemu zrównane są bowiem w skutkach,
zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa, z niezłożeniem wyjaśnień i powodują
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Przewidziana w ramach ustawy Pzp konieczność weryfikacji, czy cena
oferty nie zawiera znamion rażąco niskiej obciąża: z jednej strony zamawiającego, który jest
obowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej zawsze wtedy, kiedy pojawiają się
jakiekolwiek wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, a także do czuwania nad tym,
aby procedura ta nie przybrała jedynie iluzorycznego charakteru (tym samym zamawiający
obowiązany jest przeanalizować treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w kontekście
złożonej przez niego oferty i okoliczności sprawy). Jednocześnie zgodnie z orzecznictwem
KIO zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w
trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. W konsekwencji
wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp zamawiający powinien
badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot, ale i poprzez realność
poczynionych założeń, co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z
prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem
osiągnięcia przedmiotu zamówienia; z drugiej zaś strony wykonawcę, który złożył taką ofertę,
który jest obowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami
rozwiewającymi wszelkie wątpliwości w tym zakresie, z jednoczesnym zachowaniem
należytej staranności wymaganej od profesjonalistów działających na rynku. Dalej
wykonawca podał,żeceny oferty Konsorcjum Blue Brain oferowane w poszczególnych
Wolumenach, tj. Wolumenach A-D, są cenami nierynkowymi oraz nierealnymi,
uniemożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie
zysku zarówno przez Wykonawcę, jak i jego podwykonawców. Podkreślił ponownie,że
zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, ciężar wykazania oraz
dowodu w zakresie tego,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonawcy, który tę ofertę złożył, a
w postępowaniu odwoławczym na tym wykonawcy, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego albo zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny wykonawca podniósł,żeZamawiający zasadnie powziął
10

wątpliwość, co do cen oferowanych przez Konsorcjum Blue Brain we wszystkich
Wolumenach, tj. Wolumenie A, Wolumenie B, Wolumenie C oraz Wolumenie D. W związku z
tym pismem z dnia 26 października 2015 r. wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a uzasadnieniem dla wszczętej procedury była znaczna różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Konsorcjum Blue Brain a szacunkową wartością zamówienia, ale przede
wszystkim cenami innych złożonych w Postępowaniu ofert. Zamawiający w wezwaniu
wskazał, iż ceny zaoferowane za poszczególne Wolumeny, po poprawieniu oczywistych
omyłek rachunkowych wynoszą odpowiednio: Wolumen A-27379704,36zł brutto; Wolumen B
- 27 590 115,83 zł brutto; Wolumen C - 30 091 913,40 zł brutto; oraz Wolumen D - 35 144
629,80 zł brutto. Następnie Zamawiający wskazał, iż niniejsze ceny są znacząco niższe od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, która w poszczególnych
Wolumenach wynosi: Wolumen A-64 317 691,32 zł brutto; Wolumen B - 67 841 239,99 zł
brutto; Wolumen C - 73 109 877,99 zł brutto; oraz Wolumen D - 77 057 044,23 zł brutto. Z
powyższego wynika, iż ceny oferowane przez Wykonawcę w poszczególnych Wolumenach
są niższe od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT o:
Wolumen A - 5 7,43 %; Wolumen B - 59,33 %; Wolumen C - 58,40 %; oraz Wolumen D -
54,39 %. Zamawiający ponadto ustalił, iż Wykonawca zaoferował ceny znacząco
odbiegające odśredniejarytmetycznej cen ofert złożonych przez innych wykonawców w
Postępowaniu, co w ocenie Odwołującego bardziej wskazuje na fakt zaoferowania przez
Konsorcjum Blue Brain cen rażąco niskich.Średniaarytmetyczna ofert złożonych w
Postępowaniu: Wolumen A - 41159 965,67 zł brutto; Wolumen B - 43 607 530,86 zł brutto;
Wolumen C - 47 808 948,48 zł brutto; oraz Wolumen D - 52 089 830,54 zł brutto. Odwołujący
stwierdził,żeanaliza powyższego wskazuje, iż oferta Konsorcjum Blue Brain jest niższa od
średniejarytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu odpowiednio o: Wolumen A - 33,48
%; Wolumen B - 36,73 %; Wolumen C - 37,06 %; oraz Wolumen D - 32,53 %. Biorąc pod
uwagę powyższe, cena oferty Konsorcjum Blue Brain jest niższa o 30% od wartości
zamówienia oraz od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia w poszczególnych
Wolumenach, co wpłynęło na zastosowanie procedury wyjaśniającej i zrodziło domniemanie,
iż cena ta charakteryzuje się znamionami ceny rażąco niskiej. Odwołujący podkreślił,że
zaoferowanie cen za poszczególne Wolumeny na tym poziomie, jest nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia oraz nie pozwala na jego prawidłowe wykonanie wraz z
zapewnieniem zysku. Złożenie oferty z tak niskimi cenami jest ewidentnie sprzedażą usługi
będącej przedmiotem zamówienia poniżej kosztów jejświadczenia,i jako takie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Ponownie stwierdził,żecałe wyjaśnienia Wykonawcy zostały bezpodstawnie zastrzeżone,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie jest zatem znana ich treść. Tym
niemniej zarzuca,żewyjaśnienia te są ogólnikowe, nierzetelne i niewystarczające.
11

Zarzucamy także,żeWykonawca nie przedstawił wystarczających dowodów,
potwierdzający, iż ceny zaoferowane przez niego w poszczególnych Wolumenach są realne i
też,żezrażącoceny konkurencyjne. Podkreśliłwyjaśnień dotyczącychniskiej
nie przedłożonychKonsorcjum Blue Brain Zamawiającemu przezmoże wynikać
udowodnienie,żecena tego Konsorcjum nie jest rażąco niska, gdyż przy uwzględnieniu
obiektywnych uwarunkowań rynkowych oraz wzięciu pod uwagę szczególnych scenariuszy,
które mogłyby dotyczyć Konsorcjum Blue Brain nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego
zamówienia za oferowaną cenę, ewentualnie Konsorcjum Blue Brain nie jest w stanie za tę
cenę zapewnić Zamawiającemu wymaganych przez Niego parametrów przedmiotowej
usługi. Odwołujący wskazał,żepo dokonaniu przez niego różnych symulacji wycen,
bazujących na informacjach otrzymanych z rynku oraz przyjęciu najtańszych możliwych
rozwiązań, które jednocześnie są zgodne z postanowieniami SIWZ, nie ma możliwości
wykonania niniejszego zamówienia w sposób należyty i umożliwiający osiągnięcie zysku
przez Konsorcjum Blue Brain. Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, stwierdził,
żezaproponowane przez Konsorcjum Blue Brain ceny w poszczególnych Wolumenach, nie
obejmują wszystkich kosztów niezbędnych do rzetelnego wykonania usługi zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, w szczególności Odwołujący wskazuje, iż ceny te mogą
wynikać z zaniżenia lub nieuwzględnienia w szczególności takich kosztów jak:
- w przypadku zaoferowania urządzeń drukujących w formie leasingu, nieuwzględnienia
kosztów finansowania tych urządzeń. Odwołujący podkreśla, iż należało w wycenie
uwzględnić koszty urządzeń wraz z minimalną marżą, która z wiadomości posiadanych przez
Odwołującego wynosi około 5 % wartości leasingowanych urządzeń;
- w przypadku zaoferowania urządzeń drukujących posiadanych na własność,
nieuwzględnienia faktu finansowania zakupu tychże urządzeń, z uwagi na to,żezgodnie z
postanowieniami wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca otrzyma
wynagrodzenie płatne z dołu w postaci Abonamentu za każdy Okres Rozliczeniowy;
- kosztów części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych/tonerów oraz zapewnienie ich w
odpowiedniej ilości. Odwołujący wskazuje, iż zasadą jest to,żew przypadku zaoferowania
tańszych, koszty serwisu tych urządzeń są zdecydowanie wyższe. Dlatego też nie jest
możliwe przewidzenie;
- kosztów pracy (rynkowych) minimum 5 specjalistów, tj. Kierownika Projektu, Service
Delivery Menagera, Koordynatora ds. Wdrożenia Urządzeń, Koordynatora ds. Wdrożenia
Systemu, Analityka procesowego. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 4
SIWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia osób wysoce wykwalifikowanych z
odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją tego brak jest możliwości przyjęcia, jako
prawidłowego założenia, iż osoby te będą otrzymywały wynagrodzenie odpowiadające lub
nieco przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę w rozumieniu ustawy z dnia 10
12

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200, poz. 1679, z
2004 r. nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. nr 157, poz. 1314, ze zm.). Przyjęcie niniejszego
założenia będzie stało w sprzeczności z realiami rynkowymi w zakresie dotyczącym
wynagradzania tego typu osób;
- kosztów pozostałych zasobów ludzkich, tj. w szczególności serwisantów, osób pełniących
dyżur sobotni (w związku z obowiązkiemświadczeniaSLA w soboty), koszty osób
odpowiedzialnych za utrzymanie oferowanego systemu oraz obsługę helpdesku. Odwołujący
wskazuje, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ swoich wymagań w zakresie tychże
osób, jednakże w celu zapewnienia należytej realizacji przedmiotu zamówienia, koniecznym
było przyjęcie pewnych założeń dotyczących zasobów ludzkich i wliczenie tych kosztów;
- kosztów Systemu oraz jego wdrożenia;
- kosztów przygotowania Projektu Technicznego;
- kosztów logistyki, na które składają się koszty transportu oraz instalacji urządzeń;
- innych kosztów pośrednich/kosztów ryzyka, które pozwolą, m.in.
(i) na pokrycie kosztów ryzyka walutowego. Odwołujący wskazuje, iż koszty serwisu
podawane są na rynku usług związanych z wydrukiem w walutach: euro lub dolar. Dlatego
też, z uwagi na częste wahania kursów walut oraz 5-letni okres realizacji przedmiotowej
usługi, koniecznym było wkalkulowanie tego ryzyka w cenę złożonej oferty;
(ii) kosztów inflacji - należy zauważyć, iż zamówienie będzie realizowane przez okres 63 m-
ce, zatem przy wycenie należało uwzględnić zmiany wartości pieniądza;
(iii) kosztów przedłużonej gwarancji - Odwołujący wskazuje, iż standardowa gwarancja na
tego typu urządzenia wynosi, co do zasady od 12 do 36 miesięcy. W związku z tym, w
przypadku realizacji usługi w terminie dłuższym Wykonawca zobowiązany był dokonać
zakupu przedłużonej gwarancji lub zwiększyć koszty serwisu tych urządzeń, po upływie
standardowego okresu gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, konieczność poniesienia wskazanych powyżej kosztów jest
niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Zatem ich
nieuwzględnienie lub wadliwe uwzględnienie (np. w mniejszej ilości) uniemożliwia uznanie
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Blue Brain za odpowiadających wymogom art. 90
ustawy Pzp i wykazujące rzetelność, realność oraz rynkowość oferowanych cen. Zauważył,
żeoferta Odwołującego została zakwalifikowana na drugiej pozycji spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Kalkulując swoją ofertę, Konsorcjum Xerox
oparło ją na standardach rynkowych, potwierdzonych cenami zaoferowanymi w ofertach
konkurencyjnych (oferta Odwołującego nie była wżadnymWolumenie niższa o ponad 30 %
odśredniejarytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu). Odwołujący wykazywał w toku
Postępowania, iż zaoferowanie przez niego tak atrakcyjnych cen jest możliwe, m.in. a skutek
tego, iż (i) firma Xerox Polska Sp. z o.o. wchodzi w skład międzynarodowej firmy Xerox
13

Limited, która jest producentem urządzeń oferowanych w niniejszym postępowaniu, (ii) firma
Arcus S.A. jest oficjalnym dystrybutorem urządzeń drukujących marki Kyocera w Polsce.
Niniejsze okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie musiał wkalkulować w cenę swojej oferty
kosztów związanych z pośrednictwem pomiędzy dystrybutorem sprzętu a producentem.
Odmiennie niż Konsorcjum Blue Brain. Wskazał ponadto,żepisma Wykonawcy z dnia 5
listopada 2015 r., będącego odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia i
wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
wynika, iż Konsorcjum Blue Brain będzie korzystało z usług, co najmniej 3 podwykonawców
(będących jednocześnie podmiotem trzecim w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Zatem
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny się również bezwzględnie odnosić do tej
okoliczności i brać pod uwagę koszty związane z korzystaniem z usług podwykonawców, tj.
nie tylko koszty realizacji danej części zamówienia, ale także zysku osiąganego zarówno
przez Wykonawcę, jak i jego podwykonawców. Niniejsze pozwala również stwierdzić,że
jeżeli Konsorcjum Blue Brain powoływało się w wyjaśnieniach na okoliczność własnego
doświadczenia, jako elementu mającego wpływ na „obniżenie ceny", pomimo tego,że
Wykonawca musiał wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu przy pomocy
podmiotów trzecich, będących jednocześnie podwykonawcami, wówczas należało
zdecydowanie odrzucić ten argument. Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności,
zdaniem Odwołującego, należy założyć,żeZamawiający dokonał w sposób wadliwy oceny
prawidłowości złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący sprostał zatem
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż cena ofertowa Konsorcjum Blue Brain winna
się wydać zamawiającemu ceną o rażąco niskim charakterze oraz budzić wątpliwości, co do
możliwości wykonania przez Wykonawcę w sposób należyty. Odwołujący jednocześnie
zaznaczył,żew przypadku odtajnienia całości, a nawet części wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum Blue Brain, zgodnie z wnioskiem zwartym w odwołaniu, będzie
mógł podnieść dodatkowe argumenty dotyczące przedstawionych zarzutów. Podsumowując
stwierdził,żerealizacja zamówienia za ceny wskazane przez Konsorcjum Blue Brain w
poszczególnych Wolumenach nie jest możliwa, a ceny oferty zostały w sposób znaczący
zaniżone.

III. Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł,żecena oferty
Konsorcjum Blue Brain stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt
1 uznk. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów
14

własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy
towaru lubświadczącegousługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu
oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru
czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej
segmencie. W przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowanie ceny poniżej kosztów
wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku
Odwołującego. Jest to bowiem jedynie racjonalny motyw wyceny usługi będącej
przedmiotem Postępowania na tak niskim poziomie. Różnica pomiędzy ceną oferty
Konsorcjum Blue Brain, a cenami ofert pozostałych wykonawców wskazuje dobitnie,że
działanie tego Wykonawcy nastawione było na pozbawienie możliwości uzyskania
zamówienia innym podmiotom, ponieważżadenpodmiot nie zdecydowałby się na realizację
usługi w cenie zaoferowanej przez tego Wykonawcę. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet
podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.
IV. Odnośnie zarzutu złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ stwierdził,żewyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum Blue Brain dotyczące rażąco niskiej ceny mają również istotne
znaczenie w kontekście oceny zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Biorąc pod
uwagę to,żeZamawiającyżądałod wykonawców przedłożenia w ofertach bardzo niewielu
szczegółowych informacji na temat ich zgodności z SIWZ, należy uznać,żewyjaśnienia w
zakresie poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty mogły służyć
potwierdzeniu lub zaprzeczeniu powyższej okoliczności. Tym samym, od treści tych
wyjaśnień uzależniona jest również okoliczność ewentualnego wykazania zachodzenia
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można
bowiem wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca będzie zdolny spełnićświadczeniezgodnie z
ofertą i za cenę w niejżądaną,tyleżetoświadczenienie będzie zapewniało Zamawiającemu
osiągnięcia wymaganych w SIWZ parametrów. Wynikać to będzie z faktu,że
zaproponowane ceny jednostkowe oferty będą dotyczyły gorszych technicznie i jakościowo
urządzeń, części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych od określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, jak również wynagrodzenia dla kluczowych osób zaangażowanych
w realizację przedmiotowego projektu niewystarczającego na zapewnienie zatrudnienia osób
o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego.
V. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum, powołując się na
współpracę z PKN Orlen w zakresie zapewnienia urządzeń drukujących i systemu
monitorującego wydruki oraz usług serwisowych oraz na posiadane informacje stwierdził,że
najprawdopodobniej Konsorcjum Blue Brain w przedmiotowym Postępowaniu, w celu
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, posłużyło się referencjami lub
oświadczeniem dotyczącym realizacji zamówienia udzielonego przez PKN Orlen. Z uwagi na
okoliczność,żedokumenty potwierdzające spełnianie przez Konsorcjum Blue Brain zostały
15

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym Odwołujący nie ma do nich wglądu, nie jest
możliwe jednoznaczne stwierdzenie, jakie dokumenty zostały przedłożone przez Konsorcjum
Blue Brain, a tym samym zarzut ten ma charakter ewentualny i powinien być zbadany przez
KIO, jeżeli zostanie potwierdzone powyższe. Podkreślił,żez informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika,żena rzecz PKN Orlen były realizowane projekty podobne do
opisanego w warunku, z tym,że:realizacja na rzecz PKN Orlen zamówienia w zakresie
dostawy do lokalizacji biurowych tego koncernu urządzeń drukujących oraz wraz z
systemem monitorującym wydruki i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych nie
obejmowała wymaganych w opisanym warunku, co najmniej 1000 urządzeń do minimum
250 lokalizacji; z kolei dostawa na rzecz PKN Orlen do lokalizacji na stacjach benzynowych
tego koncernu urządzeń drukujących wraz z systemem monitorującym wydruki i sukcesywną
dostawą materiałów eksploatacyjnych nie została zrealizowana w ramach jednego
zamówienia, lecz była wykonana sukcesywnie przez dwa różne podmioty, na podstawie
dwóch różnych umów, z których jedna dotyczyła dostawy sprzętu, a druga dotyczyła dostawy
oprogramowania. W związku z powyższym, w przypadku, gdy wybrany Wykonawca posłużył
się referencjami wystawionymi przez PKN Orlen lub spółkę z grupy kapitałowej albo spółkę
zależną PKN Orlen lub złożył oświadczenie dotyczące prac wykonanych na rzecz PKN
Orlen, to referencje te nie mogą być skutecznie powoływane na potwierdzenie warunku
opisanego w tym postępowania. Tym samym również, z uwagi na fakt,żeKonsorcjum Blue
Brain było wyzywane do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy
uznać,żewykazanie ww. nieprawidłowości w zakresie potwierdzenia opisanego warunku
będzie skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania, a w
konsekwencji uznaniem jego oferty za odrzuconą. Podniósł ponadto,żezłożenie
przedmiotowych referencji lub oświadczenia wypełnia również przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na
złożenie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
przedmiotowego Postępowania, gdyż przy ich pomocy Wykonawca zamierzał wykazać
spełnianie opisanego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z uwagi na wiedzę
Odwołującego, co było przedmiotem zamówienia realizowanego na rzecz PKN Orlen oraz
jegoświadomość, żeww. referencje lub oświadczenie nie potwierdzają postawionego
warunku w przedmiotowym Postępowaniu, należy uznać,żejest spełniona dyspozycja
przedmiotowego przepisu nakazująca bezwzględne wykluczenie Konsorcjum Blue Brain oraz
uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Dalej podał,żew przypadku stwierdzenia
przez KIO,żeKonsorcjum Blue Brain przedłożyło referencje wystawione przez PKN Orlen,
Odwołujący przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające powyższą okoliczność.
VI. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał,żekonsekwencją wskazanych naruszeń jest również
16

przeprowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z
zachowaniem tych zasad. Odwołujący podniósł,żew sposób oczywisty nie może
konkurować z Wykonawcą, który nie wyceniając niektórych elementów oferty bądź też
wyceniając je na znacznie zaniżonym poziomie, dąży do uzyskania zamówienia za cenę
nieodzwierciedlającą kosztów wytworzenia danej usługi i nieuwzględniającą jakiegokolwiek
zysku. Taka oferta wżadnymrazie nie może stanowić porównania z ofertą zgodną ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,wniósł o oddalenie zarzutówistwierdził,
w szczególności, co następuje:

Konsorcjum Blue Brain w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r., stanowiącym odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, postąpiło zgodnie z normą prawną zawartą w
art. 8 ust. 3 ustawy, zastrzegło,żeinformacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje mogą zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał badania pisma z dnia 9 listopada 2015
r. w kontekście tego, czy informacje zawarte w: 1) wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, jak i 2)
wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W ocenie Zamawiającego, wszystkie
informacje zamieszczone w piśmie Konsorcjum Blue Brain zasługują na ochronę z uwagi na
fakt,że:mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dokonana przez
Zamawiającego analiza wykazała,żeinformacje zawarte w ww. piśmie odwołują się do
szczegółowej kalkulacji ceny i dotyczą danych wrażliwych Konsorcjum Blue Brain -
spełniających wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Także
informacje zamieszczone w wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są
immanentnie związane ze szczegółową kalkulacją ceny przedłożoną przez Konsorcjum Blue
Brain, w związku z tym zasługują na tożsamą ochronę. Nie budzi wątpliwości w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,żeszczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wraz z dowodami potwierdzającymi kalkulację rzeczonej ceny dokonaną przez wykonawcę,
o ile jednocześnie wykonawca zastrzeże przedmiotowe informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i dołączy stosowne wyjaśnienia, co do zasady posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tytułem przykładu wskazał na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn.
17

akt KIO 64/15. Podniósł jednocześnie,żeOdwołujący także był wzywany do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny i również złożone przez siebie wyjaśnienia odnoszące się do
szczegółowej kalkulacji ceny zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Xerox
nie zastrzegło, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie pięciu pierwszych stron, na których
zawarto tylko ogólnikowe stwierdzenia i przytoczono orzecznictwo KIO. W związku z tym
zauważył,żeOdwołujący podnosi, iż zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dokonane przez Konsorcjum Blue Brain, nie zasługuje na
ochronę w sytuacji, gdy sam w odniesieniu do takich samych informacji postąpił
analogicznie. Niezależnie od powyższego - z daleko idącej ostrożności - Zamawiający
wskazał, iż fakt nieodtajnienia wyjaśnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nawet gdyby w ocenie KIO nie wypełniało ono przesłanek art.
11 ust. 4 uznk, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.

Odnośnie zarzutów związanych z ceną oferty Konsorcjum Blue Brain Zamawiający wskazał,
żewartość szacunkowa zamówienia oraz kwota podana podczas otwarcia ofert
przewidywana do wydatkowania przez Zamawiającego okazała się znacząco zawyżona i
wobec tego nie powinna być przyjmowana, jako punkt odniesienia do oceny realności cen
ofert. Podkreślił,żeceny w poszczególnych wolumenach zaoferowane przez Odwołującego
różnią się nieznacznie od cen zaproponowanych przez Konsorcjum Blue Brain. W ocenie
Zamawiającego Konsorcjum Blue Brain wykazało, iż zaoferowana przez niego cena w
każdym z Wolumenów, tj. A - D nie jest rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie [pismo
Zamawiającego z dnia 26 października 2015 r.] przedłożyło [pismo z dnia 9 listopada 2015 r.]
szczegółową i obszerną kalkulację zaoferowanej ceny oraz dołączyło do wyjaśnień liczne
dowody popierające poprawność dokonanej przez niego wyceny przedmiotowego
zamówienia w każdym z Wolumenów, tj. A-D. Przedmiotowe dowody, zdaniem
Zamawiającego, potwierdzają,żezaoferowana cena została przez Konsorcjum Blue Brain
skalkulowana w sposób należyty i przemyślany. Konsorcjum Blue Brain wyjaśniło kluczowe
dla realizacji przedmiotowego zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło
szczegółowe wyliczenia oraz precyzyjne komentarze, w których rzeczone Konsorcjum
rozwiało wątpliwości Zamawiającego, co do poszczególnych składników składających się na
cenę w każdym z Wolumenów. W powyższych wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain opisało
również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi
dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej
ceny. Przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest spójne i
przekonywujące, nie wzbudziło takżeżadnychzastrzeżeń Zamawiającego w trakcie oceny
przedmiotowych dokumentów. Zamawiający uznał przedmiotowe wyjaśnienia za kompletne i
wyczerpujące. Jednocześnie Zamawiający nadmienia,żeszczegółowość wyjaśnień, a także
18

precyzja przedstawionych wyliczeń, nakazują stwierdzić,żeKonsorcjum Blue Brain
dochowało szczególnie wysokiej staranności przedstawiając swoje wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający uznał,żeKonsorcjum Blue Brain wykazało, iż
zaoferowana przez niego cena jest realna i rynkowa. Ponadto, Zamawiający podał,żew
przypadku tego rodzaju usług bardzo trudno jest wyznaczyć granicę opłacalności
świadczeniatakiej usługi, a wobec tego także minimalnej stawki zapewniającej osiągnięcie
zysku. Różnice między cenami mogą wynikać z szeregu czynników (takich jak strategia
kalkulowania ceny, rozpoznanie tematu, dostępność zasobów, itp.) i różnica występująca
między nimi w najmniejszym stopniu nie może potwierdzać,żeoferta Konsorcjum Blue Brain
zawiera rażąco niską cenę. Takie relacje dowodzą oczywiście różnic w podejściu do wyceny
przedmiotu zamówienia, ale różnice te z pewnością mieszczą się w racjonalnych granicach
rywalizacji cenowej między konkurującymi wykonawcami. W konsekwencji Zamawiający
uznał, iż Konsorcjum Blue Brain jest wiarygodnym i rzetelnym Wykonawcą dającym
gwarancję należytego wykonania zamówienia i nie mażadnychpodstaw, aby stwierdzić,że
zachodzą podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Blue Brain na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego cena
zaoferowana przez Konsorcjum Blue Brain za realizację przedmiotowego zamówienia jest
realna i nie stanowi ceny rażąco niskiej, i tym samym Konsorcjum nie dopuściło się czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Z dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum Blue Brain wynika, iż w każdym z Wolumenów, tj. A - D wykazało ono
zysk, w związku z tym, zdaniem Zamawiającego nietrafny jest zarzut stosownie, do którego
rzeczone Konsorcjum dopuszcza się zjawiska gospodarczego polegającego na sprzedaży
poniżej kosztów własnych. Wobec tego zarzut będący konsekwencją zarzutów wskazanych
w pkt 2. - 3. powyżej odnoszących się do zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest nietrafny w
okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego. W konsekwencji, zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimożezłożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia,nie znajduje uzasadnienia.

Zamawiający stwierdził także,żebrak jest podstaw do twierdzenia,żeoferta złożona przez
Konsorcjum Blue Brain jest niezgodna z treścią SIWZ. Podkreślił,żepo dokonaniu analizy
obszernych i szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
Blue Brain, Zamawiający - po wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości - nie ma podstaw do
twierdzenia,żeww. Konsorcjum oferuje jakikolwiek element przedmiotu zamówienia,
który byłby sprzeczny z treścią SIWZ. Reasumując powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ, z uwagi na fakt,żeza
19

zaoferowaną w ofercie Konsorcjum Blue Brain cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, nie znajduje
potwierdzenia.

Odnośnie podstaw wykluczenia Konsorcjum Blue Brain w związku z realizowanymi na rzecz
PKN Orlen S.A. projektami podał,żedo oferty Konsorcjum Blue Brain został dołączony
wykaz „Doświadczenie zawodowe" (strony 52-54 Oferty). [TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA], które to zastrzeżenie [przypis Izby] w konsekwencji nie zostało
zakwestionowane przez wykonawcę. Pomijając zatem, w tej części szczegółowo omówione
przez Zamawiającego wskazane pod pozycją 1 do 3 Wykazu zamówienia, Zamawiający w
reasumpcji,żestosownie do Rozdziału 8 ust. 3 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy wykazali się
realizacją, co najmniej dwóch zamówień. W związku z tym, nawet gdyby twierdzenia
Odwołującego okazały się zasadne, Konsorcjum Blue Brain i tak wykazało, iż zrealizowało
dwa zamówienia opisane pod poz. nr 1 i nr 2 Wykazu, potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. W odniesieniu do danych z tego Wykazu – zastrzeżonego, jako
tajemnica przedsiębiorstwa – podał,żeodnośnie wymienionych w nim trzech pozycji
kierował wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów, w tym
pełnomocnictw. Korzystał także z uprawnienia do zadawania pytań odbiorcom zamówień
wskazanych w Wykazie, z których jeden do dnia rozprawy nie udzielił odpowiedzi przeczącej
oświadczeniu Konsorcjum. W pozostałym zakresie dokonywane uzupełnienia oraz udzielone
wyjaśnienia potwierdzały wymagane doświadczenie. Ponadto, Zamawiający wskazał,że,
aby doszło do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, Odwołujący powinien był udowodnić, iż Konsorcjum Blue Brain umyślnie
wskazało przedmiotowe zamówienie i chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd składając
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r.,
sygn. IV Ca 683/12)., Zamawiający oświadczył,żena podstawie dokumentów dołączonych
do oferty oraz przedkładanych w ramach uzupełnień, jak i informacji otrzymanych od
odbiorcy zamówienia wskazanego w treści wykazu „Doświadczenie zawodowe" uznał, iż
Konsorcjum Blue Brain wskazało, co najmniej 2 zamówienia potwierdzające spełnianie
spornego warunku.

Podsumowując Zamawiający stwierdził także,żemając na uwadze powyższe okoliczności
postępowanie przeprowadził w sposób zgodny z zasadami opisanymi w ustawie. Stosownie
do dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o
20

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz oceniał oferty według identycznych zasad i ocena ta
doprowadziła do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Blue Brain.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającegoprzystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Blue Brain Sp. z
o.o. Sp. k., LGBS Polska Sp. z o.o. z Krakowa, wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając pierwszy zarzutów z odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust.3
ustawy Pzp Izba stwierdziła,żeKonsorcjum Blue Brain udzielając wyjaśnień w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 26 października 2015 r. skierowane do wykonawcy przez
Zamawiającego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawiło w piśmie z dnia 9
listopada 2015 r. wymagane wyjaśnienia, zastrzegając te wyjaśnienia od strony 2 do 20 oraz
przekazane przy piśmie załączniki, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo zawierające
wyjaśnienia składa się z trzech części, pierwszej oznaczonej, jako: „I. Część wstępna” ,
drugiej oznaczonej, jako: „II. Szczegółowe wyjaśnienia kosztów i przychodów” oraz trzeciej
oznaczonej, jako: „III. Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamieszczono także na odrębnej karcie
[str 20] załączniki wymienione w części drugiej oraz załączone te załączniki na str 21 do str
67. Zdaniem Izby, informacje zamieszczone w części pierwszej i trzeciej [str 1 do 3] nie mają
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji brak w nich bowiem znamionświadczącycho ich charakterze
technicznym, lub technologicznym, lub organizacyjnym, czy innym podobnym i, które nie
zostały podane do publicznej wiadomości, i, co do których podjęto działania w celu
utrzymania ich w poufności. W części I pisma - na stronach zastrzeżonych- zawarto ogólne
informacje, przykładowo na stronie 2 zawarto tylko deklaracje, z których wynika,
[kontynuując ze strony pierwszej akapit ostatni],żełącznie dla Wolemenu A, B i C i D
wyceniono zakres urządzeń w sposób odzwierciedlający realny koszt wykonania
21

zamówienia,żecena wskazana w ofercie i jej pozycje odzwierciedlają ceny obowiązujące na
rynku, oraz,żeKonsorcjum miało możliwość uzyskać korzystne oferty od jego partnerów
handlowych, a także deklaracje, co do uwzględnienia w cenie zysku. W tej części wskazano
także na doktrynę i orzecznictwo, w tym orzecznictwo ETS oraz zestawiono złożone oferty,
co do ich cen w poszczególnych wolumenach, wskazując na kwotę szacunkową zamówienia
i, podkreślając relewantność reguł rynkowych do cen oferowanych, w miejsce szacunkowej
wartości. Tym samym wskazane informacje w części I w całości nie powinny korzystać z
ochrony przewidzianej dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Także nie
mają statusu tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zamieszczone w części III pisma [str 17
w zakresie pkt III do str 19]. W tej części podano wyłącznie uzasadnienie do informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wymieniającżadnychhandlowych
danych, mających walor przykładowo gospodarczy, technologiczny czy organizacyjny,
powołując się tylko na przepis art. 11 ust.4 uoznk, oraz ogólnie m.in. podając,żecałość
wyjaśnień wraz załącznikami należy traktować jako objęte tajemnicą, albowiem zawierają
szereg informacji wskazujących na sposób organizacji pracy wykonawcy oraz,że
konkurencyjny wykonawca mógłby uzyskać wiedzę na temat m.in. stosowanych stawek, czy
upustów. Wskazano ponadto – także ogólnie - na wartość gospodarczą danych wycenianych
przez wartość zawartych umów oraz uzyskanych ofert, z których ceny nie są dostępne dla
wszystkich potencjalnych partnerów biznesowych. Podkreślono także,żenie są to ujawnione
informacje oraz,żesą one dostępne dla jedynie ograniczonej liczby osób, która jestściśle
kontrolowana. Powołano się również na klauzule zawarte w ofertach dostawców i
producentów, które zobowiązują wykonawcę do zachowania w poufności informacji
biznesowych. W konkluzji tej części podkreślono,żeInformacje podane w piśmie, w tym w
szczególności dowody będące załącznikami, zawierają szerszy zakres informacji niż
wynikający ze specyfikacji. Powyższe wskazuje,żeinformacje zastrzeżone w części III
niewątpliwie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 uoznk i
tym samym wskazane informacje nie powinny także w całości [jak z pkt I] korzystać z
ochrony przewidzianej dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Izba stwierdza,żew uzasadnieniu w części III tych wyjaśnień Konsorcjum
wykazało,żeinformacje zastrzeżone w ich części drugiej oraz strona 20 i załączniki
zasługują na szczególną ochronę, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym
miejscu izba zauważa,żepodobne zastrzeżenie w odniesieniu do analogicznych informacji
poczynił wnoszący odwołanie wykonawca. W konkluzji Izba stwierdza,żenieuprawnione
zaniechanie uchylenia przez zamawiającego klauzuli informacji zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie części I i III wyjaśnień z pisma z dnia 9 listopada
2015 r. stanowi naruszenie wskazanego w odwołaniu art. 8 ust.3 ustawy Pzp, jednakże to
naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, z uwagi na to,że
22

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania, w tym, co do podstaw odrzucenia oferty
Konsorcjum Blue Brain oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania podlegają
oddaleniu.

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący - z uwagi na
zastrzeżenie wyjaśnień z dnia 9 listopada 2015 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa - oparł na
stwierdzeniu alternatywnym,żeoferowana cena przez Konsorcjum Blue Brain jest rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo,żeKonsorcjum Blue Brain nie
wykazało w złożonych wyjaśnieniach,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskazując
jednocześnie przykładowo na pozycje, które powinny być przedmiotem szczególnej analizy.
Analizując zawartość wyjaśnień Konsorcjum oraz przedłożonych załączników, a także ceny
wynikające z przedłożonych ofert, w tym również z oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy, a także argumentację podniesioną w jego odwołaniu, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego,żez uwagi na niestandardowość usługi wartość szacunkowa zamówienia
została znacząco zawyżona i tym samym dla oceny poziomu cen, jako punkt odniesienia do
oceny ich realności, powinny być brane pod uwagę ceny z ofert konkurencyjnych, w tym z
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy. Izba podzieliła także pogląd,żeceny w
poszczególnych wolumenach zaoferowane przez Odwołującego tylko nieznacznie różnią się
od cen zaproponowanych przez Konsorcjum Blue Brain. Izba stwierdza ponadto,żew
odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. w jego punkcie II
[zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa] przedstawiło szczegółową kalkulację
oferowanych cen oraz dołączyło do wyjaśnień dowody potwierdzające poprawność
dokonanej wyceny przedmiotowego zamówienia w każdym z wolumenów. Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego,żeKonsorcjum Blue Brain wyjaśniło kluczowe dla realizacji
przedmiotowego zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło szczegółowe
wyliczenia oraz precyzyjne komentarze, co do poszczególnych składników ceny w każdym z
wolumenów. W tych wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain opisało również wpływ własnych
cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w
procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie ceny korzystniejszej, aniżeli inni
wykonawcy. Przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest
spójne i nie uzasadniały – jak podkreślał Zamawiający – dalszych wątpliwości, co do
poziomu oferowanych cen w każdym z wolumenów. Tym samym Zamawiający miał
podstawy uznać,żeKonsorcjum Blue Brain wykazało,żeoferowana cena jest ceną realną i
rynkową. Izba zgodziła się także z Zamawiającym,żew przypadku tego rodzaju usługi
trudno jest wyznaczyć granicę opłacalności jejświadczenia,w tym także minimalnej stawki
23

zapewniającej osiągnięcie zysku. Różnice między cenami mogą wynikać z szeregu
czynników m.in. takich jak strategia kalkulowania ceny, z uwzględnieniem cen
zastosowanych urządzeń, dostępnych na korzystnych warunkach przez danego wykonawcę.
Powyższe potwierdził Odwołujący przedstawiając symulacje na przykładzie cen urządzeń
HP, i zakładając,żete urządzenia zostaną użyte przez Konsorcjum, a które to urządzenia
nie są oferowane przez Konsorcjum Blue Brain. Takie relacje dowodzą oczywiście różnic w
podejściu do wyceny przedmiotu zamówienia, ale różnice te z pewnością mieszczą się w
racjonalnych granicach rywalizacji cenowej między konkurującymi wykonawcami. W
konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw kwestionować wyceny dokonanej przez
Konsorcjum Blue Brain i tym samym podnoszone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.

Izba stwierdza także,żewobec powyższych ustaleń również nie podlega
uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
albowiem jak wskazano oferowanej ceny nie można uznać za cenę nierynkową, tym
bardziej,żew wyjaśnieniach Konsorcjum w każdym z wolumenów wykazało zysk, co czyni
nietrafnym zarzut sprzedaży przez Konsorcjum usługi poniżej kosztów własnych. W stanie
faktycznym sprawy brak jest również podstaw do twierdzenia,żeoferta Konsorcjum Blue
Brain jest niezgodna z treścią specyfikacji. Szczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain, nie dają podstaw do twierdzeń,żeKonsorcjum
oferuje jakikolwiek element przedmiotu zamówienia, który byłby sprzeczny z treścią SIWZ.

Odnośnie podstaw wykluczenia Konsorcjum Blue Brain na podstawie art. 24 ust.2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp w związku z realizowanymi na rzecz PKN Orlen S.A. projektami Izba w
pierwszej kolejności stwierdza,żeOdwołujący, wbrew deklaracjom w odwołaniu nie
przedłożyłżadnychdowodów, które miałyby potwierdzać podnoszone zarzuty do tej
wykazanej, jego zdaniem, przez Konsorcjum w ofercie usługi. Izba stwierdza także,że
Wykaz usług „Doświadczenie zawodowe" (strony 52-54 Oferty) korzysta z ochrony,
przewidzianej dla informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, która przez
Odwołującego nie została podważona. Z tego względu nie jest możliwe szczegółowe jego
omówienie w uzasadnieniu przez Izbę. Izba jednakże stwierdza,żestosownie do rozdziału 8
ust. 3 specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się realizacją, co
najmniej dwóch zamówień. Konsorcjum przedstawiło w Wykazie trzy usługi i tym samym,
nawet gdyby twierdzenia Odwołującego były zasadne, Konsorcjum Blue Brain wykazało,że
zrealizowało dwa zamówienia opisane pod poz. nr 1 i nr 2 Wykazu, potwierdzające
24

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Izba zauważa także,żew odniesieniu do
danych z tego Wykazu – zastrzeżonego, jako tajemnica przedsiębiorstwa – odnośnie
wymienionych w nim trzech pozycji kierował wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia
złożonych dokumentów, w tym pełnomocnictw. Korzystał także z uprawnienia do zadawania
pytań odbiorcom zamówień wskazanych w Wykazie, z których jeden do dnia rozprawy nie
udzielił odpowiedzi przeczącej oświadczeniu Konsorcjum. W pozostałym zakresie
udzielone wyjaśnienia dokonywane uzupełnienia orazpotwierdzały wymagane
doświadczenie. Izba podzieliłaponadto,stanowisko Zamawiającego,że,aby doszło do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp [z uwagi na złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania],
Odwołujący powinien był udowodnić, iż Konsorcjum Blue Brain wskazało nieprawdziwe
informacje, co do usługi z zamiarem wprowadzenia Zmawiającego w błąd i, które to
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z
dokumentacji sprawy – jak wskazano – wynika,żeKonsorcjum Blue Brain wskazało, co
najmniej 2 zamówienia potwierdzające spełnianie warunku z rozdziału 8 ust. 3 specyfikacji.

Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp,
albowiem podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się, a w zakresie
rozpoznawanym Izba stwierdza,żeocena ofert wykonawców następowała według tych
samych zasad i w wyniku tej oceny, jako najkorzystniejsza uznana została oferta Konsorcjum
Blue Brain.

Mając powyższe ustalenia na uwadze oraz regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
zgodnie, z którą Izba uwzględnia odwołanie, tylko wtedy, jeżeli stwierdzi, naruszenie
przepisu ustawy Pzp, które miało lub może mieć wpływ na wynik danego postępowania o
udzielenie zamówienia, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

25

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

26