Sygn. akt: KIO 2723/22

POSTANOWIENIE
z dnia 25 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 25 października 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 października 2022 r. przez Odwołującego Impel S.A., ul. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 26
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz Impel S.A., ul. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2723/22

UZASADNIENIE

Dnia 17 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej
podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -
ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Impel S.A.,
ul. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej jako „Impel S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa
z 06 czerwca 2022 r. udzielonego przez C. Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania
wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na: „Sprzątanie i utrzymanie
w czystości powierzchni wew. oraz zew. utwardzonych i nieutwardzonych, utrzymaniu pasów
ochronnych i pasów p.poż. na terenie kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu
26WOG - Nr sprawy ZP/137/2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07 października 2022 r. pod nr 2022/S
194-548941 przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2,
05-131 Zegrze zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego
postępowania, tj.https://portal.smartpzp.pl/26wog/module/lista zadan. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo
„PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”.

Zarzucił naruszenie:

1)    art. 16 NPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SWZ;

2)    art. 433 pkt 4 NPzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy
w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie
do dowolnego kształtowania przez Zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie
ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;

3)    art. 455 ust. 1 pkt 1 NPzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną
wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany;

4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez ustalenie blankietowych postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą NPzp.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,

w zakresie czynności z dnia 07 października 2022 r., tzn. postanowień SWZ.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający w dniu 18 października 2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony
prowadzonego postępowania tj.https://portal.smartpzp.pl/26wog/module/lista zadan) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało
miejsca.

W dniu 24 października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(...) uwzględnia w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 17 października 2022 r. przez Odwołującego (...). Zamawiający, zgodnie
z postanowieniami art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wnosi,
aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2723/22 na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów
została przekazana odwołującemu (.)”. Odpowiedź została podpisana przez Komendanta
26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego.

Odwołujący, w dniu 24 października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem
cyfrowym) złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Odwołujący stwierdził, że:
„(.) Na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) oświadczamy, że wycofujemy

złożone odwołanie w przedmiotowej sprawie (...)”. Oświadczenie o cofnięciu odwołania
zostało podpisane tak jak odwołanie.

Jednocześnie, Izba stwierdza, że: „(...) Odwołujący jako profesjonalista doskonale
zna skutki prawne składanych oświadczeń w postępowaniu odwoławczym. Skoro więc
oświadcza, że cofa odwołanie oznacza to, że chodzi o wycofanie całego odwołania.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że wycofanie całego odwołanie ma charakter formalny
i pierwszeństwo względem czynności uwzględnienia odwołania w całości lub części, który
ma charakter merytoryczny. W przedmiotowej sprawie zaistniała taka właśnie sytuacja,
z tych względów mimo uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego, Izba na
skutego późniejszego oświadczenia Odwołującego zmuszona jest umorzyć postępowanie,
na skutek jego wycofania, a nie uwzględnienia. (.)”. (za postanowieniem KIO
z 03.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2358/19). Podobnie za postanowieniem KIO z 24.05.2021 r.,
sygn. akt: KIO 1409/21.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie o sygn. akt: KIO 2723/22, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie
postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego
stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu
kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557
i art. 575 NPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020r., poz. 2437).

Przewodniczący:

5