Wyrok KIO KIO 273/11

Sygn. akt: KIO 273/11

WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęGSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189,od
czynności zamawiającego, którym jestZakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Zamawiającego unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

2. Kosztami postępowania obciążaZakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezGSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul.
Grunwaldzka 189,

2) zasądzić kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) odZakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-
326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115na rzeczGSK Services Sp. z o.o.,
60-322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

2

Sygn. akt: KIO 273/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Aleje
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę szczepionki skoniugowanej
przeciwko pneumokokom dla dzieci do 2 rokużyciaw liczbie 19.000 dawek.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 7-010100 dnia 12 stycznia 2011 roku.

W dniu 1.02.2011r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia,
opierając się na art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp zgodnie z którym, unieważnia się postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Jako uzasadnienie do powyższej czynności Zamawiający podał, iż realizacja
postępowania w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym i wymaga powtórnej
analizy i przewartościowania przez zlecającego zamówienie, Główny Inspektorat Sanitarny
oraz grona eksperckie.

Nadto wskazał,żezakup szczepionki przeciwko pneumokokom, zaplanowany dla
dzieci z grup ryzyka, ponownie zostanie oceniony pod kątem wprowadzanych zmian w
przepisach wykonawczych do ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi z dnia 5 grudnia 2008r., dotyczących obowiązkowych szczepień
ochronnych.

Z powyższą czynnością Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący - GSK Services
Sp. z o.o., Ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań i w dniu 10.02.2011r.wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż unieważniając postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego naruszył w szczególności art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo

3

zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo
braku przesłanek warunkujących zastosowanie powyższego przepisu ustawy.

Z powyższych względów Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania zgodnie z warunkami
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 stycznia 2011 roku pod numerem 2011/S 7-010100.

Odwołujący wskazał,żeunieważnienie postępowania jest decyzją Zamawiającego i to
na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, na które się powołuje.

Zdaniem Odwołującego unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający - w ogłoszeniu o wyniku postępowania winien był zatem wykazać
rzeczywiste, kumulatywne zaistnienie podstaw z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj.
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,żeprowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.

Zwrócił również uwagę, iż w ogłoszeniu z dnia 1 lutego 2011 roku Zamawiający nie
przedstawił jakiejkolwiek argumentacji unieważnienia postępowania: nie przedstawił, na
czym polega interes publiczny wymagający unieważnienia postępowania, nie uzasadnił
ponadto,żew niniejszym postępowaniu zaszła zmiana okoliczności mająca charakter istotny i
na czym ona polegała oraz tego,żew przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła
przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności oraz,żebrak możliwości
przewidzenia zmiany miał charakter zobiektywizowany.

Zauważył,żeZamawiający jako podmiot, który nie po raz pierwszy prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, a z racji działania przy Ministrze Zdrowia
na etapie ogłoszenia postępowania posiada właściwe rozeznanie rynku farmaceutycznego
związanego z zakupem szczepionek przeciwko pneumokokom powinien był przewidzieć
wszelkiego rodzaju okoliczności mogące mieć wpływ na prawidłową organizację
postępowania, w tym w szczególności oferowane ceny szczepionek oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia, stan prawny oraz ewentualne jego zmiany rzutujące na charakter
zamówienia.

4

Według Odwołującego Zamawiający nie przedstawił stosownej argumentacji, aby
podejmował jakiekolwiek działania w kierunku odpowiedniego zbadania rynku w tym
zakresie orazżezaszły istotne zmiany na rynku nie pozwalające na kontynuowanie
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W dniu 14.02.2011r.Pfizer Trading Polska sp. z o.o., ul. Postępu 17b,
Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
które zostało uznane przez Izbę za bezskuteczne z powodu uwzględnienia opozycji
Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez Zamawiającego pism i wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.93 ust.1 pkt.6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.).

Zebrany w sprawie materiał dokumentacyjny oraz wyjaśnienia Zamawiającego nie
dały Izbie wystarczającej podstawy do uznania dokonanej przez niego czynności
unieważnienia za mieszczącą się w granicach obowiązującego prawa.

Zdaniem Izby Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie powinien w
sposób wyczerpujący i skonkretyzowany wykazać istnienie przesłanek określonych w art.93
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Stosownie do brzmienia tego przepisu Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że

5

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć.

Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie wystąpiłażadnaistotna zmiana okoliczności
powodująca,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć.

Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy, a w szczególności pismo Departamentu
Matki i Dziecka z dnia 25.01.2011r., l.dz. MZ-MD-270-1687-2/JK/11 skierowane do
Zamawiającego(data wpływu 27.01.2011r.) w sprawie wyrażenia zgody na zmianę w SIWZ
podanego terminu ważności przewidzianego dla dostaw szczepionki przeciwko
pneumokokom do CBR wskazują, iż w dacie tej Zamawiający pozostawał w przekonaniu o
legalności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z
interesem publicznym.

Zmiana stanowiska Zamawiającego w tym zakresie nastąpiła wskutek wystąpienia
Departamentu Matki i Dziecka MZ(pismo z dnia 31.01.2011r., l.dz.MZ-MD-270-1687-
4/JK/11, data wpływu 1.02.2011r.) z prośbą o unieważnienie przedmiotowego przetargu z
przyczyn, które następnie zostały powielone i przeniesione do uzasadnienia Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby wszystkie podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu do czynności
unieważnienia przetargu przyczyny mają charakter pozorny, między innymi z powodu
lakoniczności uzasadnienia i braku jego powiązania z przesłankami wymienionymi w
przepisie art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Powoływanie się przez Zamawiającego na prowadzenie prac legislacyjnych wraz z
uzgodnieniami(pismo z dnia 7.02.2011r, l.dz.GIS-EP-032-20-3/JP/10 Głównego Inspektora
Sanitarnego, odpowiedź na przedmiotowe pismo z dnia 8.02.2011r., l.dz.MZ-MD-023-1231-
22/JK/11 oraz projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 lutego 2011r.w sprawie
obowiązkowych szczepień ochronnych) mającymi na celu między innymi zmianę terminu
wejścia wżycierozporządzenia w stosunku do dzieci od drugiego miesiącażyciado
ukończenia 12 miesiącażyciaurodzonych przed ukończeniem 37 tygodnia ciąży lub
urodzonych z masą urodzeniową poniżej 2500g nie są okolicznościami, które wystąpiły po
unieważnieniu przetargu i nie przesądzają o tym czy prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym czy nie.

6

Nadto Izba zauważa,żewszelkie zmiany aktów wykonawczych prawa powinny
pozostawać wścisłejkorelacji z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego.

Izba reprezentuje zapatrywanie w niniejszej sprawie, iż dalsze prowadzenie
postępowania pozostaje w interesie publicznym, który należy wyprowadzać z treści
przepisów prawa materialnego.

Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi w pkt 20 Wykazu zakażeń i chorób zakaźnych wymienia inwazyjne
zakażenia Streptococcus pneumoniae.

Przedmiot zamówienia obejmuje szczepionkę koniugowaną przeciwko
pneumokokom, a zatem zapobiegającą chorobie zakaźnej ujętej w powyższym wykazie.

Interes publiczny w rozpatrywanym zakresie dotyczy zasad i trybu zapobiegania oraz
zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w tym zasad i trybu rozpoznawania i
monitorowania sytuacji epidemiologicznej oraz podejmowania działań przeciwepidemicznych
i zapobiegawczych w celu unieszkodliwieniaźródełzakażenia, przecięcia dróg szerzenia się
zakażeń i chorób zakaźnych oraz uodpornienia osób podatnych na zakażenie.

Działania te mieszczą się w ramach zadań organów administracji publicznej w
zakresie zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Przejawiają się
one także w realizacji zakupów szczepionek o wskazanym wyżej przeznaczeniu.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę,żezgodnie z art.17 ust.1 cyt. ustawy o
zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi osoby, określone na
podstawie ust. 10 pkt 2, są obowiązane do poddawania się szczepieniom ochronnym przeciw
chorobom zakaźnym określonym na podstawie ust. 10 pkt 1, zwanym dalej "obowiązkowymi
szczepieniami ochronnymi".

Ustawodawca w art.17 ust.10 pkt 2 powyższej ustawy ustanowił delegację dla
Ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, osoby lub
grupy osób obowiązanych do poddawania się obowiązkowym szczepieniom ochronnym
przeciw chorobom zakaźnym, wiek i inne okoliczności stanowiące przesłankę do nałożenia
obowiązku szczepień ochronnych na te osoby.

7

Powyższe regulacje wyraźnie wskazują na celowość obowiązkowych szczepień
ochronnych w ramach Programu Szczepień Ochronnych i potwierdzają istnienie interesu
publicznego w zakupie szczepionek.

Izba również stwierdza, iż Zamawiający nie przedstawiłżadnychracjonalnych
argumentów na potwierdzenie nieprzewidywalności okoliczności powodujących,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W
szczególności za takie nie można uznać zmian aktów prawnych niższej rangi niż ustawa,
podczas gdy zamówienie zostało ogłoszone pod rządami ustawy przewidującej instytucję
obowiązkowych szczepień ochronnych i zostały również na ten cel zabezpieczoneśrodki
budżetowe.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

8