Sygn. akt: KIO 2735/21
KIO 2747/21

WYROK

z dnia 19 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Emil Kuriata

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2735/21);

B. w dniu 17 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2747/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Odział we Wrocławiu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T.
A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2735/21 oraz
sygn. akt KIO 2747/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

I.    Sygn. akt KIO 2735/21:

1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.

oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 4 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 4, w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów <
Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 357 zł 72 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 957 zł 72 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

II. Sygn. akt KIO 2747/21:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2735/21
KIO 2747/21

Uzasadnienie

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Bieżące utrzymanie dróg administrowanych przez GDDKiA, Odział we Wrocławiu,

Rejon w Lubaniu w latach 2021 - 2025 z podziałem na zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 115-301159. Zamówienie zostało podzielone na cztery zadania (części), w tym:
zadanie 2 - roboty na nawierzchniach betonowych oraz zadanie 4 - prace utrzymaniowe.

KIO 2735/21

I. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 - prace utrzymaniowe.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:

1.    art. 226 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M.
w sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały skalkulowane poniżej kosztów przez
co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe, sama zaś oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - oferta opiera się na tzw.
"manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że
część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja
ofert konkurencyjnych;

2.    art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnień,
zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
i uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty
(istotnych części składowych) złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. oraz zaniechanie wyjaśnienia
pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115,
116, co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami
uzasadniają zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one
postawionych przez zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych
wyjaśnień;

3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M. w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1 i 2 oraz naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności działań zamawiającego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w 2019 r.,
jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców odzwierciedla
rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu ofertowego złożonego
przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały zaniżone, zaś inne
zawyżone, w sposób odbiegający od cen zaoferowanych przez konkurentów. Zdaniem
odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby uzyskać przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący
wskazał na zaniżenie cen jednostkowych podanych pod pozycjami: 1, 17, 21, 22, 23, 24, 59,
86, 92, 115 oraz 116. Odwołujący powołał się na fragment wyjaśnień ww. wykonawców
dotyczący przyjętego przez nich założenia co do braku zlecenia przez zamawiającego pełnego
zakresu zadań w związku z przebudową drogi DK18.

II. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne
i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, że wykonawca ma prawo
zaoferować wysokie ceny, natomiast ocenie zamawiającego podlegają ceny, co do których
pojawia się wątpliwość, czy nie są one rażąco niskie. W odniesieniu do niektórych cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i
Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. zamawiający powziął tego rodzaju wątpliwości i w związku z tym
wezwał ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W ocenie zamawiającego ww. wykonawcy
przedstawili wyczerpujące wyjaśnienia i wobec tego nie stwierdzono zaistnienia podstawy do
odrzucenia złożonej przez nich oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
ww. wykonawców jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych wykonawców było nakierowane na
eliminację innych przedsiębiorców.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako „przystępujący”).
Przystępujący w szczególności wskazali, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przedstawili obszerne wyjaśnienia poparte dowodami. W odniesieniu do kwestii uwzględnienia
w ramach kalkulacji ceny okoliczności remontu autostrady A18 oraz drogi DK 18 zauważyli, że
oficjalne informacje na ten temat zostały zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego. Poparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego w odniesieniu do
zarzutu zaniechania odrzucenia ich oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.

KIO 2747/21

I. W dniu 17 września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 2 - roboty na nawierzchniach betonowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M. w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na:
a) sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców - w tym odwołującego

z rynku;

b) działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu
kalkulacji ceny kosztorysowych i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw.
"manipulowanie ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia,
a cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych
cen, przy czym celem dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja
dokonanej wyceny i eliminacja ofert konkurencyjnych.

2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów <
Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1 oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.    dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w 2019 r.,
jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców odzwierciedla
rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu ofertowego złożonego
przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały zaniżone, zaś inne
zawyżone, w sposób odbiegający od cen konkurentów. Zdaniem odwołującego
ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby uzyskać przewagę konkurencyjną nad
innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący m.in. powołał się na dane
historyczne dotyczące postępowania z 2019 r. oraz porównanie cen zaoferowanych przez
ww. wykonawców do cen zaoferowanych przez odwołującego oraz kosztorysu inwestorskiego.

II. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne
i wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T.
A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M.
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji zamawiający stwierdził w
szczególności, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych wykonawców było nakierowane
na eliminację innych przedsiębiorców.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako „przystępujący”).
Przystępujący poparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego. Wskazali, że nie byli
wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Działając z ostrożności złożyli
dowody na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena jest realna.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 2735/21

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r.
zamawiający wezwał przystępujących, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy
Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi
o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”), a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty. Udzielając
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący mieli złożyć wyjaśnienia, przedstawić
obliczenia oraz inne dowody, odnoszące się do elementów oferty mających wpływ na cenę.
Zamawiający wezwał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych
w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 4 pod pozycjami: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 22, 23, 24, 34,
59, 61 oraz 81. Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielili pismem z dnia 4 sierpnia
2021 r. Do pisma zostały załączone dowody oraz kalkulacje (załącznik nr 17 - kalkulacja
szczegółowa dotycząca pozycji: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 57, 22, 23, 24, 34, 59, 61 oraz 81, wraz
z dowodami). Wyjaśnienia złożone przez przystępujących zostały zastrzeżone jako
zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach złożonych
wyjaśnień przystępujący m.in. wskazali, że z uwagi na informacje podane na stronie
internetowej GDDKiA dotyczące przebudowy drogi DK18 część usług w zakresie bieżącego
utrzymania nie zostanie zrealizowana w pełnym zakresie - zgodnie z wyliczeniem
przedstawionym przez przystępujących dotyczy to w przeważającym zakresie usług objętych
wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego (poz. 1, 22, 23 oraz 81). Jak stwierdzili
przystępujący, powyższa okoliczność stanowiła podstawę podjęcia ryzyka, aby obniżyć ceny
jednostkowe kilku pozycji (str. 3 i 4 pisma przystępujących z dnia 4 sierpnia 2021 r.).

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały

skalkulowane poniżej kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe;

Zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania

wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień

i uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych

części składowych) złożonej przez przystępujących oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji

kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115, 116, co

doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają

zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez

zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)
dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp). Natomiast odnoszenie się do
danych historycznych pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia, jak
i cen zawartych w ofertach innych wykonawców - na czym skupił się odwołujący w treści
złożonego odwołania - może mieć istotne znaczenie dla podjęcie decyzji o wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to sytuacji, gdy nie występuje obowiązek
obligatoryjnego wszczęcia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Natomiast dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska,
podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień,
przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Dokonując oceny wyjaśnień złożonych
przez przystępujących, mając na uwadze zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że potwierdził się zarzut niedokonania rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia.
Jak bowiem wskazali przystępujący w treści złożonych wyjaśnień, dokonując kalkulacji ceny
przyjęli założenie, że część przedmiotu zamówienia nie zostanie zrealizowana (ww. fragment
wyjaśnień dotyczący przebudowy drogi DK18). Oznacza to, że przystępujący dokonali
nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, nieuwzględniającej pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia. Tego rodzaju sytuacja mogłaby stanowić przedmiot rozważań Izby w odniesieniu
do kilku podstaw odrzucenia oferty uregulowanych przez ustawodawcę w art. 226 ust. 1
ustawy Pzp. W związku z regulacją art. 555 ustawy Pzp Izba obowiązana jest w tym zakresie
ograniczyć się do zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stwierdzenie dokonania
przez wykonawcę wyceny oferty przy założeniu braku realizacji pełnego zakresu zamówienia
prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do wycenionej w ten sposób oferty zachodzi podstawa
do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej,
z dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty
przystępujących. Mając to na uwadze Izba za zasadny uznała zarzut zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępujących jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut dokonania przez zamawiającego
nieprawidłowej oceny wyjaśnień przystępujących w zakresie wyliczenia wskazanych cen
jednostkowych, stanowiących istotne części składowe ceny. Należy jednak zauważyć, że tego
rodzaju nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania przez zamawiającego co do zasady
nie przybiera formy odrębnego zarzutu podnoszonego w ramach odwołania, lecz zawiera się
w zarzucie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Ponadto wymaga wyjaśnienia, że okoliczność podania przez odwołującego jako
podstawy prawnej zarzutu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, nie stanowiła przeszkody w jego uwzględnieniu. Z treści samego zarzutu jak
i przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że
odwołujący stawiając ten zarzut miał na myśli naruszenie przez zamawiającego drugiego
z wymienionych powyżej przepisów. Natomiast na gruncie przepisów ustawy Pzp regulujących
postępowanie odwoławcze pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim wskazane
w odwołaniu okoliczności faktyczne, stanowiące - w ocenie odwołującego - o dokonaniu przez
zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub zaniechaniu dokonania
czynności, do czego w świetle przepisów tej ustawy zamawiający był zobowiązany.

Izba uznała, że uwzględnieniu podlega również zarzut zaniechania przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych przez przystępujących pod pozycjami nr
21, 86, 92, 115 oraz 116 kosztorysu ofertowego. Uzasadniając podniesiony w tym zakresie
zarzut odwołujący podał okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić podstawę uznania
przez zamawiającego, że także w odniesieniu do ww. cen jednostkowych zachodzą
uzasadnione wątpliwości co do ich realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich kosztów.
Na potwierdzenie zaprezentowanego stanowiska odwołujący przedstawił dowody lub własne
kalkulacje. Z uwagi na przewidziany sposób ustalenia wynagrodzenia wykonawcy (rozliczenie
zadaniowe) ww. ceny jednostkowe podlegają kwalifikacji jako istotne części składowe ceny.
Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący nie przedstawili żadnego stanowiska na
odparcie ww. zarzutu. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. W związku z powyższym Izba uznała, że podniesiony w ww.
zakresie zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze zakres zarzutów podlegających uwzględnieniu, Izba uznała, że potwierdził
się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez przystępujących jako

oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępujących, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - oferta

opiera się na tzw. "manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki

sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych

kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez uzasadnienia

zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonania takiej

operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert konkurencyjnych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji
legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale
także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał
w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić
także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się
powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji],
wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów
i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,
poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać
manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny
ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane
wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn.
akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej)
można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych,
niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia,
że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było
nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym
zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy
było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku
zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu
zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może
mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu
w ww. zakresie odwołujący nie sprostał. Odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie
przez przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało
na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz I.2 sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.

KIO 2747/21

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że na zadanie nr 2 zostały złożone
dwie oferty - oferta odwołującego z ceną 5 962 548,00 zł oraz oferta przystępujących z ceną
5 542 995,00 zł. Zamawiający nie zwrócił się do przystępujących o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, polegający na :

a)    sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców - w tym odwołującego z rynku.

Należy wskazać, że wykazanie zasadności tego rodzaju zarzutu wymaga w pierwszej
kolejności stwierdzenia okoliczności zaoferowania przez wykonawcę ceny lub jej istotnych
części składowych poniżej kosztów realizacji zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonanie oceny w tym przedmiocie może być stwierdzone po przedstawieniu przez
wykonawcę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych - art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp. Uwzględnienie ww. zarzutu bez umożliwienia
wykonawcy przedstawienia wyjaśnień dotyczących sporządzonej kalkulacji ceny stanowiłoby
obejście ww. przepisów ustawy Pzp. Natomiast odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania
przez zamawiającego wystosowania do przystępujących wezwania do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
podniesiony w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących, polegający na :

b)    działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu kalkulacji

cen kosztorysowych i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw. "manipulowanie

ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen

określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów

i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez uzasadnienia

zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonania

takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert

konkurencyjnych.

Izba uznała, że również drugi z zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie należy w pierwszej kolejności odwołać
się do stanowiska przedstawionego powyżej w odniesieniu do pierwszego zarzutu. Po drugie,
należy powtórzyć stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do podobnego zarzutu
rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 2735/21. W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać
manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny
ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane
wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn.
akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej)
można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych,
niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia,
że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było
nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym
zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy
było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku
zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu
zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może
mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu
w ww. zakresie odwołujący nie sprostał także w odniesieniu do zarzutu przedstawionego
w niniejszej sprawie. Również w tym przypadku odwołujący wielokrotnie powtarzał, że
zaoferowanie przez przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen
jednostkowych, miało na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej
odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe
Izba uznała, że ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu.

W konsekwencji stwierdzenia braku zasadności ww. zarzutów, Izba uznała, że nie potwierdził
się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez przystępujących jako
oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

KIO 2735/21

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
uwzględniając, że większość zarzutów podniesionych w odwołaniu podlegała uwzględnieniu,
a w szczególności zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępujących i w konsekwencji
zarzut niezasadnego dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie kosztów
odwołującego poniesionych tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izba uwzględniła %
kwoty przedstawionej w tym zakresie w spisie kosztów złożonym łącznie do obydwu spraw
(KIO 2735/21 oraz KIO 2747/21).

KIO 2747/21

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

15