Wyrok KIO KIO 274/08

Sygn. akt. KIO/UZP 274/08

WYROK
z dnia 11 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie:Ewa Marcjoniak
Lubomira Matczak-Mazuś

Protokolant:Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 11.04.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezSprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie Oddział w
Bydgoszczy, ul. Przemysłowa 15, Bydgoszczod rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Port Lotniczy Bydgoszcz S.A., ul. Grodzka 12, Bydgoszczprotestu / protestów*z dnia
07.03.2008 r..

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaSprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie Oddział w
Bydgoszczy, ul. Przemysłowa 15, Bydgoszcz

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezSprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie Oddział
w Bydgoszczy, ul. Przemysłowa 15, Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezSprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie Oddział w
Bydgoszczy, ul. Przemysłowa 15, Bydgoszczna rzeczPortu Lotniczego
Bydgoszcz S.A., ul. Grodzka 12, Bydgoszczstanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczSprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
Oddział w Bydgoszczy, ul. Przemysłowa 15, Bydgoszcz.

Uzasadnienie

Zamawiający - Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod
nazwą „Budowaogrodzenia i bram wraz z elektronicznym systemem wykrywania naruszenia
chronionego obszaru – system ochrony perymetrycznej.”W dniu 04.10.2007r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1000/2007 pod poz. 184585 ukazało się ogłoszenie
o zamówieniu. W tym też dniu Zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków
zamówienia na swojej stronie internetowej.
W dniu 29.02.2008r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w postępowaniu, w tym Odwołującego – Sprint Sp. z o.o., o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej ustawą Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał, iż w toku
postępowania doszło do naruszenia przepisów art. 181 ust. 2a, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenia te polegały na:
-zbyt późnym wezwaniu wykonawców do przedłużenia ważności wadium, skutkiem czego
było odrzucenie najkorzystniejszej oferty oraz niewykluczenie z postępowania
wykonawców podlegających wykluczeniu,

2

-wykluczeniu wykonawcy Alstal – Budownictwo Alojzy Szczupak z postępowania, bez
uprzedniego wezwania go do uzupełnienia brakującego dokumentu, przy czym oferta
tego wykonawcy była najkorzystniejszą ze wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu,
-nie wykluczeniu z postępowania 3 wykonawców, których oferty nie były zabezpieczone
wadium przez kilka dni w trakcie postępowania.
Ponadto Zamawiający podniósł,żew przedmiotowym postępowaniu upłynął termin
związania ofertą, a zatem Zamawiający nie ma możliwości konwalidowania popełnionych
błędów.
W dniu 07.03.2008r. Sprint Sp. z o.o. wniosła protest (pismo z dnia 06.03.2008r.) wobec
czynności Zamawiającego, polegających na:
-unieważnieniu postępowania - poprzez uznanie,żezachodzą przesłanki
przewidziane w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z dokonaną przez
Zamawiającego oceną przebiegu postępowania, iż naruszenie art. 181 ust. 2 a
ustawy Pzp, miało wpływ na wynik postępowania,
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przez Zamawiającego:
1.art. 94 ust. 1ustawy Pzp poprzez nie zawarcie z Odwołującym umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2.art. 146 ust. 1 pkt 6ustawy Pzp poprzez uznanie,żew postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp tj. art. 181 ust. 2a i art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik tego postępowania, co w konsekwencji
skutkowało rażącym naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3.art. 7 ust. 1 i 3ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego Zamawiający nie podpisał umowy o udzielenie
zamówienia publicznego ze Sprint Sp. z o.o. i unieważnił postępowanie.
oraz wniósł o:
1. zachowanie zasady uczciwej konkurencji,
2. uchylenie czynności unieważnienia postępowania,
3. podpisanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego ze Sprint Sp. z o.o.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził,żewykluczenie wykonawcy Alstal – Budownictwo
Alojzy Szczupak nie mażadnegozwiązku przyczynowo – skutkowego z naruszeniem art.
181 ust. 2a ustawy Pzp, ponieważ wykluczenie wykonawcy nastąpiło przed upływem
ważności wadium. Nie miało także znaczenia dla wyniku postępowania niewezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca podlegał bowiem wykluczeniu ze
względu na inną przyczynę uzasadniającą wykluczenie wykonawcy tj. brak koncesji MSWiA
na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie

3

zabezpieczenia technicznego, co oznacza jednocześnie,żewykonawca Alstal –
Budownictwo Alojzy Szczupak złożył w ofercie nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał przy tym,żejego oferta była
zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Wszystkie pozostałe oferty po
odrzuceniu oferty Alstal – Budownictwo Alojzy Szczupak miały wyższą cenę, więc ich
odrzucenie z powodu braku ciągłości wadium nie miało znaczenia dla wyniku postępowania.
W dniu 20.03.2008r., wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego
w ustawowym terminie, Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie (pismo z dnia 19.03.2008r.), w którym podtrzymał zarzuty i argumentację, zawarte
w proteście oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
2. równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
3. podpisania umowy o udzielenie zamówienia publicznego ze Sprint Sp. z o.o.
W trakcie rozprawy Odwołujący zreasumował powyższe wnioski, oświadczając,
żewnioski zawarte w pkt 2 i 3 stanowią skutek wniosku o uchylenie czynności unieważnienia
postępowania i zawierają się w treści tego wniosku.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 181 ust.
2a ustawy Pzp do wezwania wykonawców uczestniczących w postępowaniu do przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium, na co najmniej 7 dni przed upływem
terminu ważności wadiów. Termin ważności wadium, wniesionego w celu zabezpieczenia
oferty, upływał w przypadku oferty złożonej przez Agat Sp. z o.o. w dniu 11.12.2007r.,
w przypadku ofert złożonych przez Elektrotim S.A. oraz Centrum Badawczo-Produkcyjno-
Usługowe „Cecomm” S.A. i Sprint Sp. z o.o. w dniu 12.12.2007r. Oferta wykonawcy Alstal-
Budownictwo Alojzy Szczupak była zabezpieczona wadium do dnia 15.12.2007r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o konieczności przedłużenia ważności wadiów,
pismem z dnia 12.12.2007r. , co stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z art. 181 ust.
2 a ustawy Pzp. Wykonawca Sprint Sp. z o.o. przedłużył wadium z własnej inicjatywy,
w wyniku czego oferta tego wykonawcy jest zabezpieczona wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa z dnia 6 listopada 2007r.) w trakcie całego postępowania, tj. ważnym do

4

dnia 12.04.2008r. Wykonawca Alstal-Budownictwo Alojzy Szczupak nie przedłużył ważności
wadium, natomiast pozostali wykonawcy przedłużyli wadium w dniu 17.12.2007r.
Wykonawca Alstal – Budownictwo Alojzy Szczupak został w dniu 19.12.2007r. wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu braku wniesienia
wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, faktycznie w wyniku nie
złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie tajnej kancelarii (pkt 6.7 lit. c siwz) przez
podwykonawcę firmę Pointel Sp. z o.o., wskazaną w ofercie, któremu firma Alstal –
Budownictwo Alojzy Szczupak zamierzała powierzyć 49 % robót elektrycznych, w tym
w zakresie ochrony perymetrycznej.
W dniu 19.12.2007r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint Sp. z o.o. i o odrzuceniu oferty Alstal –
Budownictwo Alojzy Szczupak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Na decyzję tę wniósł protest wykonawca
Elektrotim S.A. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint Sp.
z o.o. zostało przekazane wykonawcom ponownie pismem z dnia 23.01.2008r. W wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia wszystkich protestów wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego został podtrzymany.
W powyższym stanie faktycznym, w ocenie Izby doszło do rażącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez dokonanie oceny
merytorycznej dwóch ofert: złożonej przez Agat Sp. z o.o. oraz Elektrotim S.A., tj. przez
wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu, ponieważ ich oferty nie były zabezpieczone
wadium przez cały okres związania ofertą. Zamawiający miał obowiązek wykluczenia z
postępowania wskazanych powyżej wykonawców, a oferty złożone przez tych wykonawców
nie powinny być oceniane w tym postępowaniu. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy stanowi przesłankę unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Zważywszy,żenie jest prawem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem unieważnienie
postępowania w przypadkach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych, Izba
uznała za zasadne unieważnienie przedmiotowego postępowania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,żeZamawiający, w decyzji o unieważnieniu
postępowania, nieprawidłowo wskazał okoliczności, które skutkują unieważnieniem
postępowania jako przesłanka nieważności umowy, określona w art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp tj. art. 181 ust. 2a i art. 24 ust. 2
pkt 4, nie budzi wątpliwości wświetledokumentacji postępowania i wyjaśnień stron
złożonych na rozprawie. Uznane przez strony za bezsporne, zaniechanie przez

5

Zamawiającego obowiązku wynikającego z ww. przepisów jest w ocenie KIO rażącym
naruszeniem przepisów ustawy, skutkującym brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy.
Powyższe stanowi bezwzględną przesłankę unieważnienia postępowania. Nie jest przy tym
istotne czy owo rażące naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
Izba zauważyła na marginesie,żeokoliczności podnoszone przez Zamawiającego
podczas rozprawy wskazują,żedopuścił się on innych, istotnych uchybień w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamieszczenia na własnej stronie
internetowej zaplanowanych kosztów inwestycji, niezamierzonego przekształcenia koncepcji
inwestycji w jej projekt, wskazania z nazwy producenta i marki systemu perymetrycznego
oraz wątpliwości co do prawidłowości ustalenia wartości zamówienia.
Argumentacja Odwołującego w zakresie podstawy wykluczenia wykonawcy Alstal –
Budownictwo Alojzy Szczupak tj. braku koncesji MSWiA na prowadzenie działalności
w zakresie usług ochrony mienia w formie zabezpieczenia technicznego, a także dotycząca
złożenia przez ww. wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, nie ma w ocenie Izby znaczenia w niniejszej sprawie z uwagi na
ostateczność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania.
Ponadto, zarzut powyższy był podnoszony w ostatecznie rozstrzygniętym proteście z dnia
5.12.2007r., a zatem nie mógł być przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 94 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
zawarcie z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. przed upływem
terminu związania ofertą. Bezsporne jest w niniejszej sprawie,żeumowa o przedmiotowe
zamówienie publiczne nie została zawarta, a do upływu terminu związania ofertą pozostało
16 dni.
Odwołujący nie wskazał w proteście i w odwołaniu, ani też w toku rozprawyżadnych
okoliczności na poparcie tezy dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Zaniechanie unieważnienia postępowania przez Zamawiającego wobec
wskazanych powyżej wad postępowania byłoby wyrazem nierównego traktowania
wykonawców. Brak jest zatem podstaw do uznania, iż unieważnienie przedmiotowego
postępowania i nie podpisanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego stanowi wyraz
niezachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Stosownie do treści przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie
może nakazać zawarcia umowy. ZatemżądanieOdwołującego w tym zakresie nie znajduje
podstawy w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła jak w
sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U nr 128
poz. 886) tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

________

*niepotrzebne skreślić

8