Wyrok KIO KIO 2743/13

Sygn. akt: KIO 2743/13

WYROK
z dnia 16 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaT-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowanych przez:
radcę prawnego D……….. ……… – S……… z Kancelarii Prawnej P……… & Partnerzy
(adres do doręczeń: ul. Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa)w postępowaniu
prowadzonym przezENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Reja 29,
80-870 Gdańsk

przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaACTION S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa i BMCG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2743/13 po stronie zamawiającego

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaSystemy
Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy,Plac Kombatantów 2,
58-100Świdnica;UAB „ELGAMA – ELEKTRONIKA”, ul. Visoriu 2, Wilno oraz
UAB „SIGMA TELAS ENERGY”, ul. Kalvariju 125, Wilnozgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2743/13 po stronie
zamawiającego

1

orzeka:

1.oddalaodwołanie

2.kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaT-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7,
01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowane przez: radcę prawnego D……..
G……….. – S………. z Kancelarii Prawnej P……… & Partnerzy (adres do doręczeń: ul.
Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa)i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaT-MATIC SYSTEMS S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa (lider konsorcjum)
i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa
reprezentowanych przez: radcę prawnego D……… G………. – S……….
z Kancelarii Prawnej P………… & Partnerzy (adres do doręczeń: ul. Wspólna
50 lok. 00-684 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T-MATIC SYSTEMS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7,
01-217 Warszawa (lider konsorcjum) i ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa reprezentowanych przez: radcę
prawnego D……… G………… – S……….. z Kancelarii Prawnej P……….. &
Partnerzy (adres do doręczeń: ul. Wspólna 50 lok. 00-684 Warszawa)na
rzeczENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Reja 29,
80-870 Gdańskkwotę4 158 zł 82 gr(słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt
osiem złotych osiemdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący: …………........…

3

Sygn. akt: KIO 2743/13
Uzasadnienie

ENERGA - OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie zawarcia umowy ramowej, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę oraz uruchomienie Infrastruktury
Licznikowej dla Energa – Operator S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2010 r., nr 2010/S 247-377831.
W dniu 18 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T-MATIC SYSTEMS S.A.
z siedzibą Warszawie oraz ARCUS S.A. z siedzibą Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy,UAB „SIGMA –
ELEKTRONIKA” Wilno oraz UAB „SIGMA TELAS ENERGY” Wilno, zwanego dalej
„wykonawcą ELGAMA”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 listopada
2013 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
udzielenie zamówienia: ACTION S.A. z siedzibą w Piasecznie oraz BMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „konsorcjum ACTION”
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicyoraz
UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA" z siedzibą w Wilnie i UAB „SIGMA TELAS
ENERGY" z siedzibą w Wilnie, zwanego dalej „konsorcjum ELGAMA”, z udziału w
postępowaniu
3. zaniechaniu odrzucenia oferty zło onej przez konsorcjum ELGAMA
4. wyborze oferty konsorcjum ELGAMA jako oferty najkorzystniejszej
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
ACTION, pomimo, i zło ona przez konsorcjum ACTION oferta jest niewa na na
podstawie odrębnych przepisów

4

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w z w. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum ELGAMA z postępowania, chocia konsorcjum
ELGAMA nie wykazało, i aden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z konsorcjum
ELGAMA z postępowania, chocia konsorcjum ELGAMA nie wniosło wadium do
upływu terminu składania ofert
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ELGAMA,
pomimo faktu, i zło enie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, a w konsekwencji:
wykluczenie konsorcjum ELGAMA z udziału w postępowaniu, ewentualnie−
odrzucenie oferty zło onej przez to konsorcjum
odrzucenie oferty konsorcjum ACTION−
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.−
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i :
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i
konsorcjum ACTION, zło yło ofertę, która została podpisana w dniu 7 listopada 2013 r.
przez Pana M………..… B……..……. Wraz z ofertą zło one zostało pełnomocnictwo z dnia 7
listopada 2013 r. dla ACTIONS.A. do reprezentowania BMCG Sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu, a tak e pełnomocnictwo dla M………. B………… upowa niające m.in. do
zło enia oferty w imieniu konsorcjum ACTION. Drugie pełnomocnictwo wystawione zostało
w dniu 8 listopada 2013 r., a zatem po dacie zło enia oświadczenia obejmującego w
szczególności ofertę konsorcjum ACTION.
Zgodnie z art. 78 k.c. do zachowania formy pisemnej konieczne jest zło enie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Z uwagi na
fakt, i pełnomocnictwo BMCG Sp. z o.o. dla ACTIONS.A. nie budzi wątpliwości, oferta
konsorcjum ACTIONpowinna zostać podpisana zgodnie z reprezentacją wskazaną w KRS
tej spółki, tj. przez dwóch członków zarządu spółki ACTIONS.A. łącznie lub przez członka
zarządu spółki ACTIONS.A. łącznie z ustanowionym prokurentem. ACTIONS.A. było
równie upowa nione do ustanowienia dalszego pełnomocnika konsorcjum ACTION,
5

dlatego te dopuszczalne było podpisanie tej oferty przez prawidłowo ustanowionego
pełnomocnika.
Tymczasem, ofertę konsorcjum ACTIONpodpisał w dniu 7 listopada 2013 r.
samodzielnie Pan M……….. B………….. Co prawda załącznikiem do oferty jest
pełnomocnictwo dla Pana M………. B……….. uprawniającego Pana M………… B…………
m.in. do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ACTION, niemniej pełnomocnictwo to
zostało ustanowione w dacie późniejszej, ni data podpisania oferty, tj. w dniu 8 listopada
2013 r. Zgodnie z powy szym w dniu 7 listopada 2013 r. Pan M………. B………. ponad
wszelką wątpliwość nie był upowa niony do podpisania oferty w imieniu konsorcjum Action.
Jednocześnie odwołujący wskazał na brak przesłanek do zastosowania w tym
przypadku art. 26 ust. 3, tj. do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub
wadliwego dokumentu, z uwagi na fakt, i art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w sposób wyraźny
wyłącza zastosowanie art. 26 ustawy Pzp w przypadku postępowań obejmujących
zamówienia, których przedmiot - tak jak przedmiotowej sytuacji - objęty jest umową ramową.
W powy szych okolicznościach, podniósł, i oferta została podpisana przez osobę, która nie
była umocowana do samodzielnego reprezentowania konsorcjum ACTION, a wobec tego
nie była uprawniona tak e do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ACTION. Stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oferta konsorcjum ACTION, jako niewa na na
podstawie odrębnych przepisów, a tym samym podlega odrzuceniu.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący podniósł, i - zgodnie z Działem XIII SIWZ zamawiający wymagał,
aby wraz z ofertą ka dy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu zło ył
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to zatem, i wykonawcy
składający wspólnie ofertę nie stają się jednym wykonawcą. W konsekwencji, wykluczeniu z
postępowania podlegałoby całe konsorcjum w sytuacji, gdyby okoliczności wskazane w art.
24 ust. 1 ustawy Pzp zachodziły w stosunku do przynajmniej jednego z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum. Dlatego te , oświadczenie o braku podstaw wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Pzp musi być zło one w stosunku do ka dego z tych
wykonawców. Tym samym, oferta konsorcjum ELGAMA powinna zawierać ww.
oświadczenia dotyczące odrębnie ka dego z wykonawców, tj. dla spółki Systemy Pomiarowe
ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy,dla spółki UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA" z
siedzibą w Wilnie, a tak e dla spółki UAB „SIGMA TELAS ENERGY" z siedzibą w Wilnie.
Tymczasem, w ofercie konsorcjum ELGAMA znajduje się tylko jedno takie oświadczenie,
podpisane przez prezesa spółki Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. Z treści tego

6

świadczeniawynika wprost, e oświadczenie to jest składane w imieniu tylko jednego
Wykonawcy.
Dodatkowo podniósł, i Pan J……….. M…………- prezes Zarządu spółki Systemy
Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. uprawniony do jednoosobowej reprezentacji tej spółki -
został umocowany do działania w imieniu konsorcjum ELGAMA na mocy pełnomocnictw
udzielonych przez pozostałych wykonawców w dniu 14.02.2011 r. (pełnomocnictwa
załączone do oferty zło onej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej; do oferty zło onej w aktualnym postępowaniu nie dołączono nowych
pełnomocnictw). Z treści tych pełnomocnictw nie wynika upowa nienie Lidera konsorcjum do
składania oświadczeń w zakresie braku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji podmiotowej pozostałych konsorcjantów.
Nadto podniósł, i brak jest przesłanek do zastosowania w tym przypadku art. 26 ust.
3, tj. do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu, z
uwagi treść art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Z uwagi zatem na fakt nie wykazania, czy w stosunku
do ka dego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum ELGAMA, brak jest podstaw
do wykluczenia z postępowania, konsorcjum to podlegało wykluczeniu w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i
konsorcjum ELGAMA nie wniosło wadium w postępowaniu. Zgodnie z obowiązkiem
ustawowym zamawiający zaądałzło enia wadium przez wykonawców biorących udział w
Postępowaniu (dział XIV SIWZ). Jedną z dopuszczonych form w jakich wadium mogło być
wniesione była gwarancja bankowa. Konsorcjum ELGAMA wraz z ofertą zło yło dokument
zatytułowany Gwarancja bankowa Nr 1084/2013/TRA. Stwierdzić nale y, i dokument ten
nie mo e zostać uznany za skutecznie ustanowione przez wykonawcę wadium.
Z treści ww. dokumentu wynika, i Societe Generale S.A. Oddział w Polsce udzieliło
gwarancji wadium w imieniu konsorcjum. Mając na uwadze okoliczność, i zło enie
oświadczenia w imieniu podmiotu trzeciego nie stanowi zobowiązania własnego (tj.
zło onego w imieniu własnym), a jedynie zło enie oświadczenia jako przedstawiciel
(pełnomocnik) tego podmiotu trzeciego, przyjąć nale y, i gwarancja udzielona została de
facto przez konsorcjum ELGAMA. Rozwiązanie takie jest nie do przyjęcia, szczególnie w
świetlezapisów art. 80 i 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.
U. z 2012 r., Nr 1376 z późn. zm.), zwanej dalej „Prawem bankowym". Zgodnie z tymi
przepisami gwarancji bankowej udziela bank jako gwarant. Nie jest dopuszczalna sytuacja,
aby gwarancji bankowej udzielił podmiot nie posiadający statusu banku. Udzielenie gwarancji
bankowej jest bowiem czynnością bankową określoną w art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa
bankowego, która mo e być wykonana wyłącznie przez bank (art. 5 ust. 4 Prawa
bankowego). Stąd te gwarancja załączona do oferty konsorcjum ELGAMA nie mo e zostać
7

uznana za gwarancję bankową, ani te za adną inną formę wniesienia wadium
dopuszczoną zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Ww. gwarancja została udzielona na zlecenie spółki SAGEMCOM ENERGY AND
TELCOM SAS z siedzibą we Francji. Jest to podmiot całkowicie niezwiązany z konsorcjum
ELGAMA, a zatem nie mo na uznać, i wadium zostało wniesione przez konsorcjum
ELGAMA. Tym samym dokument określony jako „Gwarancja bankowa Nr 1084/2013/TRA”
nie mo e zostać uznany za gwarancję bankową stanowiącą wadium w postępowaniu, a
ponadto gwarancja ta wystawiona została na zlecenie podmiotu niezwiązanego z
postępowaniem. Z przytoczonych przyczyn, zachodzi konieczność wykluczenia konsorcjum
ELGAMA z udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, i wykonawcy ci nie wnieśli wadium do
momentu upływu terminu składania ofert, a zatem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i w
przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum ELGAMA zło yło ofertę za łączną cenę 106 902
008,39 zł brutto. Cena ta jest ceną nierealną i poni ej kosztów wykonania zamówienia.
Szczegółowe wyliczenia i dowody w tym zakresie odwołujący przedstawi w kolejnym piśmie,
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy, zło enie oferty zawierającej cenę ustaloną w powy szy sposób działanie konsorcjum
ELGAMA miało ewidentnie na celu wyeliminowanie konkurujących przedsiębiorców z rynku
właściwego. Konsorcjum ELGAMA zło yło ofertę zawierającą cenę wskazującą na sprzeda
towarów poni ej kosztów ich wytworzenia. Tym samym nale y uznać, i zło enie takiej oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 5 grudnia 2013 r. (pismem z dnia 4 grudnia 2013 r.) konsorcjum ACTION
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum ELGAMA przystąpiło
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 12 grudnia 2013 r., odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.

8

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby rozpoznał zło one odwołanie,
uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum ACTION, pomimo i zło ona na przez konsorcjum
Action oferta jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, i oferta zło ona przez konsorcjum ACTION w dniu 12 listopada 2013 r.
(protokół postępowania) została podpisana w dniu 7 listopada 2013 r. przez Pana
M…………. B…………. (str. 1-5 formularza oferty)
Do oferty załączono pełnomocnictwo z dnia 8 listopada 2013 r., w którym ACTION
S.A. z siedzibą w Warszawie upowa niła Pana M………. B………….. do reprezentowania
ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o. w prowadzonym postępowaniu, w szczególności do
„zło enia w imieniu wykonawców ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o. oferty na rzecz
Zamawiającego”.
Odwołujący podniósł, i Pan M………. B…………. w dniu 7 listopada 2013 r. nie był
upowa niony do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ACTION, a tym samym oferta
konsorcjum Action jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów i jako taka podlega
odrzuceniu.
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
Niewątpliwym jest, co słusznie podniósł zamawiający, e o tym czy oferta konsorcjum
ACTION została zło ona przez osobę prawidłowo umocowaną decyduje data zło enia tego
oświadczenia. Oferta konsorcjum ACTION wpłynęła do zamawiającego w dniu 12 listopada
2013 r. Została ona podpisana w dniu 7 listopada 2013 r. przez Pana M………. B………….,
który w dniu 8 listopada 2013 r. został skutecznie i prawidłowo ustanowiony pełnomocnikiem

9

konsorcjum ACTION. Istotnie Pan M……….. B………. podpisał ofertę w dniu 7 listopada
2013 r. Tym niemniej, składając ofertę był ju umocowany do działania w imieniu konsorcjum
ACTION S.A. – BMCG Sp. z o.o., a tym samym do zło enia oferty w imieniu tego
konsorcjum, działał bowiem na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 listopada 2013 r. Bez
znaczenia jest więc moment kiedy oferta została podpisana. Samo podpisanie oferty nie
wywołuje bowiem skutków prawnych. O skuteczności czynności prawnej decyduje chwila
zło enia oświadczenia woli. W dacie, w której oferta miała wywoływać skutki prawne, a więc
w dacie, w które zostało zło one oświadczenie (oferta konsorcjum ACTION S.A. – BMCG
Sp. z o.o.), Pan M…….. B………. był prawidłowo umocowany do działania w imieniu
konsorcjum. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania umocowania Pana M…….
B……….. do zło enia oferty w niniejszym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ELGAMA z udziału w
postępowaniu, pomimo, i nie zostało wykazane, i wobec adnego z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum ELGAMA nie zachodzą okoliczności określone w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, i zgodnie z Działem XIII SIWZ „Dokumenty składane przez
wykonawców” „ka dy z Wykonawców uczestniczących w postępowaniu zobowiązany jest do
zło enia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z Postępowania zgodnie ze wzorem
zawartym w Załączniku nr 3 do SIWZ”.
Konsorcjum ELGAMA w załączeniu do zło onej oferty zło yło „OŚWIADCZENIE” (str.
6 oferty) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, podpisane przez
Pana J………. M………… Prezesa Zarządu lidera konsorcjum, tj. Systemów Pomiarowych
ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy.
Dokument powy szy zakwestionował odwołujący, podnosząc i zamawiający
wymagał aby dokument taki zło ył ka dy z wykonawców, co w przypadku konsorcjum
oznacza, i oświadczenia takie powinny być zło one odrębnie przez ka dego z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum.
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
Bezspornym jest, i wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia,
a tego rodzaju sytuację wspólnego ubiegania się o zamówienie nazywa się konsorcjum.
Bezspornym jest tak e, i w takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie
faktycznym ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicyreprezentowana przez Pana J………
M.……… Prezesa Zarządu została umocowana w imieniu „Zamkniętej Spółki Akcyjnej Sigma
10

Telas Energy” oraz „Zamkniętej Spółki Akcyjnej ELGAMA – ELEKTRONIKA” do
„reprezentowania konsorcjum w postępowaniu przetargowym i zawarcia Umowy Ramowej
oraz wykonywania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem zamówienia oraz zawarcia
umowy na realizację zamówienia w przypadku wyboru oferty konsorcjum” (odpowiednio dwa
pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2011 r.). Pan J………… M………., działający jako organ
spółki ELGAMA Sp. z o.o. i Prezes Zarządu, został więc umocowany do działania w imieniu
litewskich spółek, jak równie do działania w imieniu konsorcjum w tym konkretnym
postępowaniu. Był więc uprawniony do podejmowania wszelkich czynności związanych z
uzyskaniem zamówienia, w tym dokonywania czynności w imieniu tych właśnie spółek.
Istotnie ka dy z członków konsorcjum musi odrębnie spełniać warunki niepodlegania
wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to
jednak, i oświadczenie takie musi być zło one na odrębnym druku oświadczenia w
stosunku do ka dego z wykonawców, działających łącznie w ramach konsorcjum.
Z treści kwestionowanego oświadczenia (z dnia 10 listopada 2013 r.) niewątpliwie
wynika, e jest ono składane w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum firm. Wszyscy ci wykonawcy zostali bowiem wymienieni w nagłówku tego
właśnie dokumentu. Nadto w jego treści jednoznacznie odwołano się do „Wykonawcy”,
wskazując i , „składając w imieniu Wykonawcy (...)”, „nie zachodzą w stosunku do
reprezentowanego przeze mnie Wykonawcy podstawy do wykluczenia, o których mowa w
art. 24 ust. 1 Ustawy”, co w sytuacji gdy składająca podpis „osoba upowa niona do
reprezentowania Wykonawcy” posiadała umocowanie do podejmowania wszelkich czynności
związanych z uzyskaniem zamówienia, a więc i działania w imieniu poszczególnych spółek
(wykonawców), nieuprawnionym czyni zarzut braku umocowania do działania w imieniu
ka dej z tych spółek. Tym samym oświadczenie zło one przez osobę umocowaną do
działania w imieniu poszczególnych wykonawców (członków konsorcjum) czyni zadość
wymogowi zło enia oświadczenia w trybie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum ELGAMA z udziału w postępowaniu uwagi na to, i konsorcjum ELGAMA
nie wniosło wadium nie potwierdził się.
Izba ustaliła, i konsorcjum ELGAMA do zło onej oferty załączyła „Gwarancję
bankową Nr 1084/2013/TRA z dnia 8 listopada 2013 r.
Dokument powy szy zakwestionował odwołujący, podnosząc m.in., i dokument ten
nie mo e zostać uznany za skutecznie ustanowione przez wykonawcę wadium.
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
Gwarancją bankową – zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj.: Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) - jest jednostronne
11

zobowiązanie banku (gwaranta), e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczeniepienię ne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z powy szego wynikają
więcessentialia negotiigwarancji bankowej. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe
elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej, tj. na określenie zabezpieczonego
rezultatu i określenie wysokości sumy pienię nej, którą ma zapłacić gwarant w razie
ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Gwarancja bankowa w swej treści powinna więc
określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku
zapłaty. Istotne jest więc to czy treść gwarancji zawiera wszystkie elementy wymagane
przepisami ustawy Pzp i prawa bankowego, a te konieczne elementy dokument zło ony
przez konsorcjum ELGAMA niewątpliwie posiada. Przede wszystkim z treści tego dokumentu
wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – i jego wystawcą jest bank, tj. „SOCIETE
GENERAL Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Marszałkowska 111, 00-102 Warszawa,
NIP 526-000-42-10”, a nie konsorcjum ELGAMA. Gwarantem jest więc bank. Natomiast
beneficjentem gwarancji jest zamawiający, „na rzecz” (ENERGA – OPERATOR S.A. z
siedzibą w Gdańsku (...)) którego została ona wystawiona. Faktycznie gwarancja została
wystawiona na zlecenie podmiotu trzeciego, tj. „SAGEMCOM ENERGY AND TELECOM
SAS (...)”. Niemniej jednak zleceniodawcą gwarancji nie musi być wyłącznie wykonawca, ale
mo e nim być równie podmiot trzeci, gdy zlecenie udzielenia gwarancji nie jest przesłanką
warunkującą wa ność zobowiązania banku, a tym samym nie jest istotne, kto jest jej
zleceniodawcą. Istotne jest jedynie to aby, w konkretnym postępowaniu, wadium w postaci
gwarancji bankowej wniesionej przez określonego wykonawcę zabezpieczało interesy
beneficjenta tej gwarancji. Z treści zło onej gwarancji bankowej niewątpliwie wynika, i
została ona udzielona w związku z przystąpieniem właśnie przez to konsorcjum - konsorcjum
Elgama dościśleokreślonego przetargu, którego numer wskazano w treści gwarancji
(„W/1/AZL/00082/13, ogłoszenie z dnia 18 PAŹDZIERNIKA 2013 r. na dostawy i
uruchomienie infrastruktury licznikowej dla ENERGA - OPERATOR S.A.”), określając
jednocześnie podmiot, którego ofertę zabezpiecza, poprzez wskazanie poza liderem
konsorcjum (ELGAMA Sp. z o.o.), tak e jego członków (UAB ELGAMA - ELEKTRONIKA,
UAB SIGMA TELAS ENERGY). Treść gwarancji zawiera określenie uprawnień z niej
wynikających, tj. wskazanie sumy gwarancyjnej w wysokości „PLN 3 400 000,00”, jak
równie klauzulę dotyczącą bezwarunkowości płatności sumy gwarancyjnej („zrealizujemy
płatność (...) nieodwołalnie i bezwarunkowo, na ka de pisemneądanieZamawiającego (...)”
w przypadku ziszczenia się wyspecyfikowanych w niej przesłanek („wykonawca: odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
12

nie wniósł zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn leącychpo stronie wykonawcy”)
oraz „w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo Zamówień Publicznych”.
Wobec powy szego, a więc jednoznacznej treści gwarancji bankowej wystawionej przez
bank, tj. SOCIETE GENERAL Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, akcentowanie wyrwanego z
kontekstu sformułowania „w imieniu Konsorcjum” i przypisywanie mu szczególnej wagi, jak i
twierdzenie, i jej wystawcą jestde factokonsorcjum ELGAMA, nie znajduje potwierdzenia w
treści kwestionowanej gwarancji bankowej. Tym samym stwierdzić nale y, i zarzut ten nie
potwierdził się.

Mając na uwadze powy sze stwierdzić nale y, i nie potwierdził się tak e zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty zło one przez przystępującego na rozprawie, uznając je za
stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
ograniczając je do wysokości 3 600 zł 00 gr oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości
558 zł 82 gr, na podstawie faktur zło onych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………........…

13