Wyrok KIO KIO 275/12

Sygn. akt: KIO 275/12

WYROK
z dnia 21 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznegoKonsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.Żeliwna38 i „PCC
PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Artemidy 24w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju, ul. Towarowa 1

przy udziale wykonawcyMinova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich,ul. Budowlana 10zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 275/12
po stronie zamawiającego

orzeka :

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
ogłoszenia o zamówieniu wsekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe,
wwykaziedokumentów wymaganych przy złożeniu oferty w pkt 2.1.3i
nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wrozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w
pkt 8.1.3poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia tych
postanowień brzmieniem :

1

„_wykazwykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostawśrodkówchemicznych bezpośrednio lub
pośrednio do podziemnychzakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4
do SIWZ)(…)”,
2. kosztami postępowania obciążaJastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezKonsorcjum
firm: „MAS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul.Żeliwna38 i „PCC PRODEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.zasądza odJastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1na rzeczKonsorcjum firm: „MAS” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.Żeliwna38 i
„PCC PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Artemidy 24kwotę18 791 zł 40 gr(słownie: osiemnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa
prawnego i kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 275/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.A. dwuskładnikowych klejów
poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej ilości 1
301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy zostało wszczęte
przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 zostało wszczęte ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej, opublikowanym także w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 31
stycznia 2012r. za numerem2012/S 20-032724.
Odwołanie na treść ogłoszenia i siwz wnieśli w dniu 9 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.Żeliwna38 i „PCC PRODEX”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24 – zwani
dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.
– dalej ustawy) tj. naruszenie zasad: równości udziału w postępowaniu i zachowania przez
zamawiającego uczciwej konkurencji poprzez:
- ustalenie dla uczestników postępowania niejasnego i sprzecznego z prawem i celem
postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów chemicznych stosowanych w
podziemnych wyrobiskach górniczych" , wskazanego w Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ
pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego się do przedmiotu postępowania :
i dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych mocznikowo-
formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3 Załącznika nr 1 do
SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu ,
Oraz art.25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądaniedokumentów, które nie mogą służyć
celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w przedmiocie
objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe, organiczno-mineralne i mocznikowo-formaldehydowych o cechach
określonych specyfikacją zamawiającego .

3

Wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonej
częściach względnie nakazanie ich zmiany przez zastąpienie po słowach „dostawśrodków
chemicznych" słów :"stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"
słowami: „objętych przedmiotem niniejszego postępowania", nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności ogłoszenia o przetargu z uwzględnieniem zmiany, zasądzenie na
rzecz odwołującego się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
sprawie i opłaty od pełnomocnictwa, a nadto o zobowiązanie zamawiającego do
przedstawienia dokumentacji sprawy 61 /P/DZZ/12.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,żew ogłoszeniu i siwz zamawiający wymaga, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, określony jako: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostawśrodkówchemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:...", Zawarty w ogłoszeniu układ słów tworzących warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, zdaniem odwołującego, stwarza nadto (w odróżnieniu od SIWZ) wrażenie,
żezamawiający oczekuje abyśrodkichemiczne były stosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych przez trzy lata. Odwołujący podniósł,żema interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż jest wykonawcą oferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby
chemiczne o parametrach określonych specyfikacją techniczną zamówienia i spełnia warunki
obiektywnie możliwe do wykazania, ale ze względu na wskazany warunek zarówno on jak i
inni wykonawcy nie może złożyć oferty gdyż nie może obiektywnie wykazać dokumentami
żądanymiprzez zamawiającego. Podkreślił,żewykonawca może być wykluczony z udziału
w postępowaniu pomimo, iż przepisy prawa wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
jak i inne przepisy prawa odnoszące się do przedmiotu zamówienia nie uzależniają
możliwości wykorzystania wyrobów objętych zamówieniem w wyrobiskach górniczych, a więc
od tego czy były one już wcześniej oferowane i wykorzystywane w wyrobiskach górniczych.
Warunek postawiony uczestnikom: legitymowania się dowodami dostaw „środka
chemicznego stosowanego w wyrobiskach górniczych" nie jest uzasadniony również
interesem zamawiającego. Warunek ten jest niejasny także z tego względu,żejego
spełnienie nie może być obiektywnie zweryfikowane przed przystąpieniem do udziału jak i
później. Przedmiot zamówienia może mieć zastosowanie w różnych dziedzinach aktywności
gospodarczej. Nie tylko w działalności zamawiającego. Zatem z okoliczności, kto jest
nabywcą produktu nie wynika jeszcze, gdzie produkt będzie zastosowany. Zamawiający,
zdaniem odwołującego, nie wskazał obiektywnego kryterium oceny pojęcia " stosowany w
wyrobisku górniczym" aniźródładanych, z którego wykonawcy mogliby, przed złożeniem
oferty ani później, czerpać wiedzę czy ich produkt, obiektywnie nadający się do
zastosowania w wyrobiskach górnych (spełniający warunki opisane w Załączniku nr 1 do
4

SIWZ) był stosowany w takich wyrobiskach. W tym stanie rzeczy wskazany zapis ogłoszenia
i SIWZ powoduje, iż odwołujący nie może przygotować oferty, która wg jego najlepszej
wiedzy mogłaby umożliwić mu udział w postępowaniu, ani nie będzie mógł tego wykazać
takimi dokumentami, które obiektywnie fakt stosowania by potwierdzały, pomimo tego,że
oferowane przez odwołującego wyroby spełniają wszystkie warunki techniczne określone
przez zamawiającego a on spełnia warunek zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie będzie mógł także zweryfikować spełnienia warunku udziału innych
uczestników postępowania. Zatem faktycznie od zamawiającego będzie zależało czy uzna
,iż dany Wykonawca spełnia warunek udziału czy nie, gdyż tylko on może wiedzieć czy są te
wyroby stosowane w wyrobisku górniczym. Taka sytuacja może prowadzić do preferowania
przez zamawiającego dotychczasowych dostawców. Odwołujący w dniu 1 lutego 2012r.
wystąpił do zamawiającego z pytaniem i wnioskiem o zmianę SIWZ .Nie uzyskał odpowiedzi
ani też nie zostały dokonane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ . Wątpliwości podobnej natury
powziął odwołujący w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
uczestniczy. Ówczesny zamawiający podzielając wątpliwości odwołującego dokonał zmiany
postanowień SIWZ. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania oraz o dopuszczenie dowodu z umowy konsorcjum, którą złoży na rozprawie, a
także przesłuchania stron. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego,
przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera, zgodnie z
odpisem KRS załączonym do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego
udzielonego liderowi przez partnera konsorcjum z dnia upoważniającego także do udzielania
dalszych pełnomocnictw i podpisanego przez dwóch członków zarządu partnera, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS partnera, z którego odpis załączono do
odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana drogą elektroniczną w dniu
9 lutego 2012r.

W dniu 10 lutego 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jej kopię i zamieszczając zawiadomienie i kopię na swojej stronie internetowej
oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 13 lutego 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swoje przystąpienie Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich,ul. Budowlana 10 wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na zapobieżeniu unieważnieniu postępowania lub jego
znacznemu wydłużeniu oraz wnosząc o oddalenie odwołania, przystępujący wskazał także,

5

iż na rynku istnieje wielu wykonawców legitymujących się wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał,
żenie dostrzega sprzeczności pomiędzy powołanymi przez odwołującego postanowieniami
ogłoszenia i siwz. Podniósł,żezgodnie z art. 138 c ustawy zamawiający sektorowy ma
prawożądaćdokumentów innych ponad katalog dokumentów określonych w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jednak podkreślił,
żezamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, ażądanyprzez niego dokument mieści
się w §1 ust. 3 rozporządzenia. Wskazał,żew jego ocenie za spełnienie warunku będzie
uznane wykazanie się w załączniku nr 4 do siwz wykonaniem dostaw produktów
chemicznych dla podmiotów prowadzących działalność w podziemnych wyrobiskach
górniczych. Potwierdzeniem dostawy będą wówczas referencje wystawione przez odbiorcę,
co uczyni, według przystępującego, zadość wymogom postawionym w kwestionowanych
przez odwołującego postanowieniach ogłoszenia i siwz. Podniósł,żezamawiający nie
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż nie istnieje możliwość wytyczenia
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesadzających o kwalifikacji konkretnych czynności
postępowania o udzielenie zamówienia wświetlewypełnienia zasady zachowania
konkurencji. W tym zakresie należy każdorazowo badać stan sprawy, a dopuszczalne jest
ograniczenie konkurencji usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podał,
żegórnictwo jest branżą, w której dochodzi do licznych wypadków powodujących ciężkie
obrażenia lubśmierć,stad konieczne jest zapewnienie bezpieczeństwa produktów
wykorzystywanych w warunkach dołowych. Nadto warunek postawionych przez
zamawiającego, ma wedle przystępującego, zapobiegać nieprawidłowym sytuacją
wewnętrznych dostaw w ramach grupy kapitałowej, gdzie wystawiane są referencje, a towar
wraca do dostawcy. Dodatkowo na rynku funkcjonuje wielu dostawców, którzy są zdolni
spełnić postawiony przez zamawiającego warunek. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lutego 2012r.
udzielonego przez prezesa zarządu zgłaszającego przystąpienie upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 lutego
2012r., na dowód czego załączono wydruki transmisji faksowej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, pytania odwołującego z
dnia 1 lutego 2012r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 listopada 2011r. udzielone przez

6

Katowicki Holding Węglowy S.A. i wyjaśnienia treści siwz z dnia 13 października 2011r.
udzielone przez Kompanię Węglową SA.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że:
W sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe, zamawiający zawarł wykaz dokumentów
wymaganych przy złożeniu oferty w tym w pkt 2.1.3. wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeńokresowych lub ciągłych również wykonywanych dostawśrodkówchemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ),

W rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w pkt 8.1.3 do oferty należało dołączyć
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostawśrodkówchemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz zgodnie z pkt 8.1.4.
siwz dokumenty potwierdzające,żedostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W pytaniu z dnia 1 lutego 2012r. odwołujący zapytał, czy z postanowienia pkt. 8.1.3. siwz
wynika,żedla spełnienia warunku posiadania doświadczenia dla zadania I (dwuskładnikowy
klej poliuretanowy szybko reagujący do konsolidacji i wzmacniania spękanych i
rozluzowanych suchych i wilgotnych skał oraz pokładów węgla) wystarczy wykazać dostawy
systemów poliuretanowych ( w tym klejów poliuretanowych) o identycznych właściwościach,

7

jak te stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych, lecz wykonane do podmiotów
innych niż górnictwo.
Z wyjaśnień treści siwz dokonanych przez Kompanię Węglową SA z dnia 13 października
2011r. wynika, iż w odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający zmodyfikował treść siwz
określając, iż za zakres dostaw niezbędnych do wykazania spełniania warunku zamawiający
uważa dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również
dostawy materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy :
- klejów poliuretanowych,
- pianek izolacyjnych fenolowych,
- pianek mocznikowych,
- ładunków klejowych,
- spoiw przeznaczonych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych,
-środkówchemicznych do profilaktyki przeciwpożarowej i przeciwpyłowej przeznaczonych
do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych.
Z wyjaśnień treści siwz dokonanych przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z dnia 21
listopada 2011r. z którego wynika,żezamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez
dopuszczenie dostaw klejów do profilaktyki górniczej lub klejów podobnych do górnictwa lub
do branż pozagórniczych.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie dopatrzyła się podstaw mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba uznała,żeodwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest dostawcąśrodków
chemicznych będących przedmiotem zamówienia (okoliczność bezsporna) ma zamiar
ubiegać się o przedmiotowe zamówienia, a może ponieść szkodę w postaci nie możności
złożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zysku, z uwagi na określony przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania nie będzie w stanie
wykazać,żeoferowane przez niegośrodkichemiczne są stosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych.
W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 poprzez niejasnego i
sprzecznego z prawem i celem postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów
8

chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych", wskazanego w
Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego się do przedmiotu
postępowania: dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i
mocznikowo-formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądaniedokumentów, które
nie mogą służyć celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w
przedmiocie objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe, organiczno-mineralne i mocznikowo-formaldehydowych o cechach
określonych specyfikacją zamawiającego

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, (w tym warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa dla kopalń JSW SA dwuskładnikowych
klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej
ilości 1 301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W załączniku
nr 1 do siwz zamawiający opisał warunki dostawy związane z wymaganymi parametrami
technicznymi, sposobem opakowania, oznakowana oraz dostawą ewentualną agregatów do
przeprowadzania iniekcjiśrodkamiklejącymi wykonawcy, określił obowiązek dostawy do
magazynu zamawiającego, w załączniku nr 5 do siwz nie określiłżadnychdodatkowych
usług związanych z dostawą, w szczególności usług określonych w pkt 2.2. załącznika nr 6
do siwz (OWU). Z powyższego zatem wynika,żeprzedmiotem niniejszego zamówienia nie
jest zastosowanie zamawianych przez zamawiającegośrodkówchemicznych w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Zastosowanieśrodkachemicznego pozostawiono w
gestii zamawiającego i ma ono być wykonywane przez pracowników zamawiającego. Tym
samym w zakresie przedmiotu zamówienia nie mieści się stosowanieśrodkówchemicznych
w podziemnych wyrobiskach górniczych. Oznacza to,żewymóg określony w sekcji
VI.3.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, jak i w pkt 8.1.3. siwz wykazania się dostawami
środkówchemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych nie pozostaje w
związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc wykracza poza zakres dyspozycji
art. 22 ust. 4 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,żez określonego przez
9

niego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w sposób literalny wynika, iż wystarczające jest wykazanie się dostawami
środkówchemicznych do podziemnych zakładów górniczych lub dostawamiśrodków
chemicznych do innych odbiorców, którzy następnie dostarczają je do podziemnych
zakładów górniczych. Rację należy przyznać odwołującemu,żeużycie przez zamawiającego
słowa „stosowanych” sugeruje rzeczywiste użycie w określonym miejscuśrodka
chemicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym tak z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy,
jak i art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 41 pkt 7 ustawy. Dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków w sposób niejasny, nieprecyzyjny pozwalający zarówno na przyjęcie,
żezamawiający może uznać za spełniającą warunek taką dostawę, która dotyczyłaśrodków
chemicznych mających zastosowanie w podziemnych wyrobiskach górniczych albożeza
taką dostawę można uznać dostawęśrodkówchemicznych, które następnie zostały przez
odbiorcę użyte (zastosowane) w podziemnym wyrobisku górniczym, powoduje,że
wykonawcy pozostają w niepewności, co do tego czy mogą ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Fakt, iż zamawiający wyjaśnił, jak w jego ocenie należy rozumieć
postawiony warunek w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, nie zmienia tego,że
pozostawienie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w niezmienionym brzmieniu może rodzić analogiczne wątpliwości u innych
wykonawców, którzy nie wzięli udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w
charakterze stron czy uczestników postępowania. W konsekwencji brak jednoznaczności
dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za uzasadnioną potrzebę zamawiającego współpracę z wykonawcami mającymi
doświadczenie w realizacji dostaw w miejscu, czasie, ilości określonych przez
zamawiającego i wynikających z okoliczności niezależnych od zamawiającego, jednakże nie
stwierdziła,żeta uzasadniona potrzeba daje się w sposób racjonalny i logiczny powiązać z
wymogiem wykazania się dostawamiśrodkówchemicznych stosowanych w podziemnych
wyrobiskach górniczych. Taka potrzeba może być zaspokojona poprzezżądaniewykazania
się dostawami na rzecz określonych podmiotów posiadających określone potrzeby, czy
dostawami realizowanymi w określony sposób. W ocenie Izby jednak wżadensposób nie da
się przypisać doświadczeniu wykonawcy faktu czy odbiorca dostarczony towar zastosował
czy też nie. Doświadczenie w dostawie nie obejmującej dodatkowo usług czy robót
budowlanych polega przede wszystkim na doświadczeniu logistycznym organizacji
określonych partii towaru w określonym czasie, ich transportu do miejsca przeznaczenia,
oraz na zdolnościach finansowych i ekonomicznych wykonawcy mogącego bez uszczerbku
dla funkcjonowania swojej firmy wyrazić zgodę na zmniejszenie przedmiotu dostawy do 50%.
10

Te okoliczności są zależne od wykonawcy i ze sposobu ich realizacji wynika ocena, czy
wykonawca jest zdolny wykonać dane zamówienie czy też nie. Natomiast to co po dokonaniu
dostawy odbiorca uczynił z towarem dostarczonym zgodnie z zamówieniem i nadającym się
do umówionego użytku nie dotyczy już okoliczności składających się na doświadczenie
dostawcy. Tym samym rację ma odwołujący,żezamawiający naruszył art. 22 ust. 1 i 4
ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba
zmodyfikowałażądanieodwołującego, który oczekiwał zastąpienia słów „stosowanych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych” słowami „objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia” uznając,żeokreślenie takie również prowadziłoby do braku precyzji
dokonanego opisu, gdyż przedmiotem zamówienia są konkretneśrodkichemiczne, które
mają nadawać się do użytku w podziemnych zakładach górniczych i spełniać określone
parametry, zatem powstawałoby pytanie o stopień zgodności deklarowanego przez
wykonawców w wykazie dostaw przedmiotu dostawy z przedmiotem niniejszego
postępowania. Uwzględniając tę okoliczność Izba postanowiła nakazać zamawiającemu
modyfikację siwz w sposób wskazujący na doświadczenie w realizacji dostaw podobnych do
przedmiotowego zamówienia i zgodny z rozumieniem tego opisu przez zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopatrzyła się natomiast w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżżądaniewykazu dostaw i
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie jestżądaniemdokumentu
zbędnego w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy tj. nie służącego wykazaniu warunku udziału w
postępowaniu. Sam odwołujący zauważył na rozprawie,żeopis przedmiotu zamówienia
odnosi się do dwóch elementów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. do
wartości wykazywanej dostawy, jak i faktu stosowaniaśrodkachemicznego w określonym
miejscu. Sam odwołujący przyznał także,żewykaz ten może służyć potwierdzeniu wartości
wykazywanych dostaw, tym samym jest to dokument niezbędny dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił natomiast zarzutu naruszenia art.
26 ust. 1 ustawy tj. nie podniósł zaniechania przez zamawiającegożądaniadokumentów,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, taki zarzut został podniesiony
dopiero na rozprawie i nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę na podstawie art.
192 ust. 7 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie
udzielenia wyjaśnień treści siwz

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała,żepismo z dnia 31 stycznia 2012r. jest
zwróceniem się przez wykonawcę do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Przede
11

wszystkim Izba zauważyła,żez art. 38 ustawy nie sposób wywieść,żewykonawcy
przysługuje prawo zwrócenia się o wyjaśnienia treści siwz jedynie w sytuacji, gdy treść tak
jest niejasna, nieprecyzyjna. Przeciwnie art. 38 ust. 3 ustawy odnoszący się wprawdzie do
zebrania wykonawców, ale służący temu samemu celowi, co art. 38 ust. 1 ustawy, a więc
wyjaśnieniu treści siwz, stanowi o wyjaśnianiu przez zamawiającego wątpliwości
dotyczących treści siwz. Oznacza to,żewykonawca może zwrócić się o takie wyjaśnienia
nie tylko wtedy, gdy jakieś postanowienie siwz jest nieprecyzyjne, ale także w sytuacji, gdy
wprowadzenie postanowienia budzi jego wątpliwości, co do zgodności z przepisami prawa,
czy celowością wprowadzenia. Instytucja wyjaśnienia treści siwz powinna być bowiem
interpretowana jako mechanizm służący tak zamawiającemu jak i wykonawcom w celu
usunięcia punktów spornych jakie mogą się pojawić na tle wykładni siwz już na etapie po
złożeniu ofert. Tym samym ustawodawca nie zdefiniował co może być przedmiotem
wyjaśnień posługując się pojemnym pojęciem „wątpliwości”. W ocenie Izby takie właśnie
wątpliwości zostały przez odwołującego zgłoszone, a fakt ich uzasadnienia i przedstawienia
własnego poglądu na wykładnię postanowień siwz i potencjalnych konsekwencji związanych
z odmienną interpretacją tych postanowień, nie zmienia w ocenie Izby oceny pisma z dnia 31
stycznia 2012r. jako pisma stanowiącego zgłoszenie wątpliwości do treści siwz. Uznając
pismo z 31 stycznia 2012r. jako zapytanie odwołującego wobec treści siwz, Izba
jednocześnie uznała,żezamawiający nie dopuścił się zaniechania udzielenia wyjaśnień na
to zapytanie. Izba uznała,żeaby stwierdzić zaniechanie zamawiającego, należy w pierwszej
kolejności ustalić istnienie po stronie zamawiającego obowiązku określonego działania i
ustalenie czy istnieje ustawowy termin na dokonanie danej czynności. Niewątpliwie art. 38
ust. 1 pkt 1 ustawy nakazuje zamawiającemu udzielenie wyjaśnień na zapytania
wykonawców –świadczyo tym użycie zwrotu „zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień”. Z obowiązku tego zamawiający jest zwolniony jedynie wówczas, gdy wniosek
został złożony później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert. W dniu 31 stycznia 2012r. nie upłynęła jeszcze połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Z tego wynika,żezamawiający miał obowiązek udzielenia
odpowiedzi na zapytanie. Izba stwierdziła również,żew art. 38 ust. 1 pkt 1 mowa jest o
terminie udzielenia takich wyjaśnień i ustawodawca wskazał termin określając go jako
„niezwłocznie nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to,że
ostatnim dniem, w którym zamawiający będzie jeszcze w terminie na udzielenie wyjaśnień
jest 6 dzień przed upływem terminu składania ofert. Dopiero po tym terminie można
powiedzieć,żezamawiający uchybił swojemu ustawowemu obowiązkowi i zaniechał
udzielenia wyjaśnień. W ocenie Izby powołanie się przez odwołującego,żezamawiający
powinien był wcześniej udzielić wyjaśnień, bo ustawodawca posłużył się pojęciem
„niezwłocznie” nie zostało przez odwołującego wykazane. Odwołujący poza przekonaniem,
12

żenie istniały przeszkody dla wcześniejszego udzielenia wyjaśnień nie przedstawia na tę
okoliczność dowodów, Izba nie znalazła podstaw dla uznania,żezamawiający powinien był
udzielić odpowiedzi na zapytanie przed dniem 14 lutego 2012r., a w szczególności przed
dniem 10 lutego 2012r. Tym samym Izba uznała,żezamawiający nie naruszył art. 38 ust.1
pkt 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ograniczając wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego do wysokości maksymalnej określonej w tym rozporządzeniu tj.
3 600zł. oraz uwzględniając koszty dojazdu zgodnie ze złożonymi rachunkami.

13