Wyrok KIO KIO 2755/11

Sygn. akt: KIO 2755/11

WYROK
z dnia 9 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 stycznia2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53-111
Wrocław, ul.Ślężna118w postępowaniu prowadzonym przezRejonowy Zarząd
Infrastruktury, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126,

przy udziale wykonawcyPani Beaty Laskowskiej prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą „Blask” Beata Laskowska, 68-100Żagań,ul. Henryka Brodatego 8/4
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części XIV oraz ponownie dokonać czynności badania i oceny
ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoRejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul.Ślężna118, 53-111
Wrocław,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającegoRejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocławna rzecz wykonawcyIMPEL
CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2755/11

Uzasadnienie

Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości (XXI części)«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 października 2011 r. pod nrem 2011/S 203-330451.

Zamawiający zawiadomił 16 grudnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Blask Beata Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagań.

Wykonawca IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul.Ślężna118, 53-
111 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 23 grudnia 2011 r. do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części XIV;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą tj. oferty złożonej przez wykonawcę: „BLASK” Beata Laskowska, ul.
Henryka Brodatego 8/4 wŻaganiu(68-100), w zakresie Części XIV;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy „BLASK”, gdyż zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w zakresie Części XIV;
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części
XIV.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

3

1) nakazanie zamawiającego odrzucenia na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp, oferty
uznanej za najkorzystniejszą w zakresie części XIV, złożonej przez wykonawcę
„BLASK”;
2) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części XIV
złożonej przez wykonawcę: „BLASK”;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie Części XIV.

Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego, w zakresie Części XIV – jako najtańsza – będzie ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący, 16 grudnia 2011 r. na podstawie przekazanego, zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, uzyskał informację,żejako najkorzystniejsza w postępowaniu, w
zakresie Części XIV, uznana została oferta złożona przez wykonawcę: „BLASK”.
W ocenie odwołującego, czynność dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i
nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym gdyż:
1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie Części XIV,
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą kalkulację cenową sporządzoną według zasad i z
uwzględnieniem danych zawartych w przedstawionym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacji” bez bliższego określenia), arkuszu
kalkulacyjnym.
Wykonawca „BLASK” w zakresie Części XIV ww. złożył arkusz, który nie odpowiada
wymogom zgodności co do treści określonym przez zamawiającego formularzem
wynikającym z ustawy.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, przedstawiany wraz z ofertą arkusz
kalkulacyjny, w tabeli nr 1 poz. 2 oraz w tabeli nr 3 poz. 2, zawierać powinien wycenę
czynności polegającej na: odśnieżaniu, posypywaniu piaskiem iśrodkamirozpuszczającymi
śniegi lód (zgodnie z obowiązującymi przepisami) ciągów komunikacyjnych, wejść do
budynków, schodów itp. oraz wywozieśniegu– w przypadku wystąpienia opadówśniegu,
marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, w uzgodnieniu z kierownikiem
WAK (od listopada do marca).
Wykonawca „BLASK” wbrewżądaniuzamawiającego, w ww. pozycjach tabel 1 i 3,
zobowiązał się do wykonywania czynności odśnieżania (...), ale wyłącznie w przypadku, gdy
nie wystąpią opadyśniegu,marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, tj.

4

zaoferowałświadczenieniemożliwe, a ponadto niezgodne zżądaniemzamawiającego
wskazanym w specyfikacji. Tym samym ww. wykonawca nie tylko zobowiązał się do
zachowania, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przezżadną
osobę (wyrok Sadu Najwyższego z 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10), ale także
złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji. Zgodnie z ustalonym poglądem
orzecznictwa i doktryny: „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi się do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia,oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
zamawiającego” (wyrok KIO z 26 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 997/11). Pogląd
odpowiadający wyżej przywołanemu wyrażony został przez Krajową Izbę Odwoławczą
również z wyrokach o sygnaturach: KIO/UZP 871/08 – „za ofertę nie odpowiadającą treści
specyfikacji należy uznać ofertę, która w szczególności proponuje odmienny niż tego
wymaga zamawiający przedmiot zamówienia – w tym rodzaj materiału. Przesłanka określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłanką bezwzględnie obowiązującą”; KIO/UZP 535/08 –
„ofertą nie odpowiadająca treści specyfikacji jest ofertą sporządzoną odmiennie, niż określają
to postanowienia specyfikacji”; KIO/UZP 318/10 – „za nie odpowiadającą treści specyfikacji
należy uznać ofertę, która proponuje niewystarczającą ilość przedmiotu zamówienia w
stosunku do wymagań określonych przez zamawiającego”.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oferta wykonawcy „BLASK” z uwagi
na fakt,żejej treść nie odpowiada treści specyfikacji podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie sposób również uznać, ww. oświadczenia (oferty) jako
zawierającego omyłkę pisarską lub też inną omyłkę, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3
Pzp. Omyłkę pisarską kwalifikuje się jako widoczną, niezamierzoną niedokładność, błąd
pisarski lub inną podobną usterkę w tekście (wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 265/08). Inną omyłką jest natomiast każda inna niż wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp omyłka, niekoniecznie oczywista, pod warunkiem,żejej poprawienie nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty a sposób jej poprawienia niejako „narzuca” się
zamawiającemu (wyrok KIO z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok KIO z 7
czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1105/11). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie
oświadczenie złożone przez wykonawcę „BLASK” jest obarczone wadą, która nie spełnia
przesłanek omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Treść złożonego przez ww.
wykonawcę oświadczenia, jednoznacznie wskazuje rodzaj czynności i okoliczności od
zaistnienia, których wykonawca uzależnia spełnienieświadczenia.Poprawa ww. omyłki

5

przez zamawiającego, zdaniem odwołującego, skutkować może, niedopuszczalną na
gruncie ustawy, istotną zmianą treści oferty.

2. Odwołujący stwierdza,żezaproponowanie przez wykonawcę ceny ofertowej o ponad
42% niższej od oferty odwołującego przesądza jednoznacznie i bezspornie o niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji oraz potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Cena zaproponowana przez wybranego wykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco
niskiej ceny. Cena ofertowa jest zatem niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak
również kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Deklaracja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia za powyższą cenę grozi
zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi,żeczynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy
za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane
przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu
utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodkównieznajdujących usprawiedliwienia w
mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1in initioPzp).

Wykonawca Blask Bewta Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagańzłożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po

6

stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 28
grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądałprzedstawienia zakresu prac porządkowych w arkuszu
kalkulacyjnym i podania cen jednostkowych. Przystępujący na str. 45 oferty podał,żebędzie
wykonywać odśnieżanie, posypywanie piaskiem itp. czynności cyt. „w przypadku gdy nie
występują opadówśniegu[…] od listopada do marca” za cenę jednostkową 0,03 zł/m2.
Ogólnie przystępujący zaoferował 179.146,93 zł, jako kwotę, za którą wykona
zamówienie w zakresie XIV części, wobec kwoty 310.966,34 zł, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z tym zamawiający zwrócił się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący w odpo-
wiednim terminie złożył ogólne wyjaśnienia, które nie dotyczyły faktu,żewykonawca ten nie
będzie zobowiązany do wykonywania odśnieżania, posypywania piaskiem itp. czynności w
okresie od listopada do marca. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia i uznał,żeoferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uznał,żew ofercie wystąpiło
uchybienie, jednak nie powodujące,żeoferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli ze względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji.
Zamawiający podkreślił,żeinne postanowienia specyfikacji zabezpieczają jego interes.
Ponadto zamawiający stwierdził,żearkusze kalkulacyjne w systemie wynagradzania
ryczałtowego, który ma obowiązywać na podstawie § 7 projektu umowy, mają jedynie

7

znaczenie pomocnicze. Zamawiający nie podjął próby poprawienia w kwestionowanej ofercie
tego uchybienia, jako omyłki – zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp – i nie powiadomił o tym
wykonawcy.
Skład orzekający Izby badanie i ocena ofert są czynnościami bardzo rygorystycznie
unormowanymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w
specjalnie wydzielonym rozdziale 4 Wybór najkorzystniejszej oferty (od art. 82 do art. 95
Pzp). Zamawiający jest obowiązany dościsłegoprzestrzegania zawartych w tej ustawie
przepisów. Ponadto, zgodnie z zasadą pisemności określoną w art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający musi dokumentować wszystkie swoje czynności w formie pisemnej.
W związku z powyższymi przyczynami skład orzekający Izby nie może uznać,że
zamawiający dokonał w sposób zgodny z przepisami badania i oceny kwestionowanej oferty.
Dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wadliwe badanie oferty, a w konsekwencji przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w zakresie Części XIV ze względu na toże
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyż zawiera rażąco niską cenę w
zakresie Części XIV są zasadne.
Zamawiający nie podjął próby poprawy omyłki, a przyjął odstępstwo treści oferty od
treści specyfikacji w sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie powiadomił
wykonawcy o poprawieniu omyłki, a obowiązek taki wynika z art. 87 ust. 2in finePzp.
Instytucja powiadamiania o poprawieniu omyłek daje możliwość wykonawcy do nie
zgodzenia się na poprawę czy jakiejkolwiek innej reakcji mającej wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty bądź zawarcie umowy. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
zamawiający oceniając wyjaśnienia, powinien wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy czy wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W dokumentacji zamawiający nie przedstawił,żedokonał
analizy wyjaśnień pod tym kątem. Zresztą wobec braku pewności treści oferty, ze względu
na – jak to nazywa zamawiający – uchybienie, taka analiza nie mogłaby być
przeprowadzona z właściwą dozą pewności. Dlatego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ze względu na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny jest zasadny.

8

W związku z tym w rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy, wyżej wymienione
zarzuty, skład orzekający Izby uznaje za zasadne.

Skład orzekający Izby stwierdza,żeodwołujący nie dowiódł naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
zakresie Części XIV. Również zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9