Wyrok KIO KIO 2769/11

Sygn. akt KIO 2769/11

POSTANOWIENIE
z dnia 5 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska - Romek

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom
Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę Akcyjną w Wysogotowie od czynności
zamawiającego Elektrowni „Kozienice” Spółki Akcyjnej wŚwierżachGórnych

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa), China National Electric
Engineering Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa)

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Alstom Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę
Akcyjną w Wysogotowie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Alstom Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę
Akcyjną w Wysogotowie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………………………

…………………………….

……………………………..

Sygn. akt KIO 2769/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” Spółka Akcyjna wŚwierżachGórnych – prowadzi w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej jako „ustawa” lub „Pzp” - postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej netto: minimum 900 MWe,
maximum 100 MWe w Elektrowni Kozienice S.A., wartość przedmiotu zamówienia przekracza
kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.

7 grudnia 2011 zamawiający przesłał wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu
zaproszenie do składania ofert.

23 grudnia 2011r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom
Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim, PBG Spółka Akcyjna w Wysogotowie wnieśli odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
China Overseas Engineering Group Co. Ltd. w Pekinie, China National Electric Engineering
Co. Ltd. w Pekinie, dalej jako „Konsorcjum Covec”, mimo posiadania wiedzy o złożeniu przez
wykonawców nieprawdziwych informacji w toku postępowania. Nadto odwołujący podniósł
zarzut podjęcia czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i
rzetelności prowadzonego postępowania. Wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7
ust. 3 Pzp wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum
Covec do składania ofert, wykluczenia Konsorcjum Covec z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji oraz dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do składania ofert.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał,żeskoro o fakcie zaproszenia Konsorcjum Covec do
składania ofert dowiedział się 13 grudnia 2012 r. zapoznając się z protokołem postępowania, to
termin na wniesienie odwołania ustalony w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp został zachowany.

Podniósł również,żemimo,żepismem z 10 sierpnia 2011r. poinformował zamawiającego o
okolicznościach skutkujących wykluczeniem Konsorcjum Covec, zamawiający zaprosił Konsorcjum

Covec do składania ofert. Wśladza wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2011r. KIO
93/11, wywiódł,żeobowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ciąży na zamawiającym niezależnie od etapu postępowania.

Konsorcjum Covec zachowując wymagania ustalone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując na
konieczność liczenia terminu na wniesienie odwołania od przesłania informacji o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, alternatywnie wniósł o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6
marca 2010 r. pod numerem 2010/S 46-068322.
W pkt VI.3.)10 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ustalił,żedo składania ofert
wstępnych zaprosi wykonawców spełniających wszystkie wymogi – wymagania dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocena spełniania wymogów zostanie
dokonana metodą „spełnia/nie spełnia”.
Odwołujący pismem z 10 sierpnia 2011r. wskazał na złożenie przez Konsorcjum Covec
nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując takie same uzasadnienie faktyczne (powoływane inwestycje) i prawne, jak w
treści odwołania.
Zamawiający 20 sierpnia 2011r. przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W informacji otrzymanej przez odwołującego za
pośrednictwem faksu 20 sierpnia 2011 r. znajduje się informacja,żeKonsorcjum Covec
spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba wyraża pogląd,żeodwołanie winno być wniesione w termnie ustalonym od dnia
przesłania przez zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednak odwołanie zostało wniesione z

uchybieniem terminu nawet przy uznaniu stanowiska odwołującego,żenie został
poinformowany o zaproszeniu Konsorcjum Covec do złożenia oferty, zatem w sprawie
znajduje zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu,
odwołanie wobec czynności, innych wskazane ust. 1 i 2, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
Izba uznała jednak,żedniem w którym odwołujący powziął wiadomość o podstawach
wniesienia odwołania jest dzień otrzymania przez odwołującego informacji o ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro, zgodnie z pkt. VI.3)10 ogłoszenia o zamówieniu, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skutkuje uzyskaniem zaproszenia do złożenia oferty wstępnej, która - o ile nie
podlega odrzuceniu - stanowi podstawę do negocjacji i zaproszenia do złożenia oferty,
(stosownie do art. 58 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 Pzp), odwołujący już z samej informacji o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu winien powziąć wiedzę,że
Konsorcjum Covec zostanie zaproszone do złożenia oferty. A skoro odwołujący przed
przesłaniem przez zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania warunków w dniu
20 sierpnia 2011r., informował zamawiającego o podstawach wykluczenia Konsorcjum
Covec, to powzięcie przez odwołującego informacji,żezamawiający uznał, iż Konsorcjum
Covec spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, oznacza,żeKonsorcjum Covec może uzyskać
zaproszenie do złożenia oferty.
W takich okolicznościach odwołujący działając z należytą starannością winien wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od dnia otrzymania informacji o ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czyli do dnia 30 sierpnia 2011r. Podstawę do jego wniesienia
stanowi bowiem powzięcie informacji,żezamawiający nie uwzględnił okoliczności
podnoszonych w piśmie z 10 sierpnia 2011.
Odwołujący zaniechał dokonania tej czynności. W ocenie Izby, wskazywanie na datę
powzięcia wiedzy o zaproszeniu Konsorcjum Covec do złożenia oferty zmierza w istocie do
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, któremu odwołujący uchybił.
Należy zważyć,żejuż zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracjiśrodkówochrony
prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy

czynności zamawiającego lub zaniechań przez zamawiającego czynności, do których
dokonania jest zobowiązany, wściśleokreślonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Zasada ta pozostaje aktualna również na
gruncie obowiązujących przepisów ustawy.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby
w pełni mogła być realizowana zasada koncentracjiśrodkówochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowę faktyczną zarzutów odwołania były
odwołującemu znane już na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie oraz profesjonalny charakter prowadzonej
przez siebie działalności, odwołujący dokładając należytej staranności winien wnieść
odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. W wyroku 8 marca 2006 r. Sąd
Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt: I ACa 1018/05), uwzględniając pogląd zawarty w wyroku
Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93) wywiódł, iż„Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności”.
Zasady wnoszeniaśrodkówochrony prawnej są wysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy przewidziane w
ustawie Prawo zamówień publicznych na wnoszenieśrodkówochrony prawnej mają
charakter prekluzyjny (zawity) i nie podlegają przywróceniu wżadnymprzypadku, co ma
zapewnić sprawny przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Upływ terminu
powoduje utratę prawa.

Orzeczenie Izby z 26 stycznia 2011r. KIO 93/11 jest nieadekwatne od okoliczności sporu i tezy
głoszonej przez odwołującego. Zostało bowiem wydane w sprawie odwołania wobec czynności
zaproszenia od złożenia oferty wstępnej i zaniechania wykluczenia z postępowania z
zachowaniem terminu ma kwestionowanie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, okoliczność podania nieprawdziwych informacji pojawiła się w toku badania i
oceny wniosku i została przez zamawiającego prawidłowo zweryfikowana.

W przypadku stwierdzenia,żeprotest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp.

Przewodniczący: ……………………..

………………………

………………………