Wyrok KIO KIO 2775/11

Sygn. akt: KIO 2775/11

WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41

przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., 18-400
Łomża, ul. Nowa 3a, Purzeczko Securitas Sp. z o.o., 19-300 Ełk, ul. Mickiewicza 42
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2775/11 po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Purzeczko
– Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. oraz Konsalnet Scorpion
Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
ofert nie podlegających odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul.
Sikorskiego 41 i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41 na
rzecz wykonawcy STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 kwotę18.988
zł. 60 gr.(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych
sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty strony poniesione w związku z wpisem od

odwołania, a także wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie
Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2775/11
Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Jednostkę Wojskową nr 2980 nawykonanie usług w zakresie ochrony
osób i mieniaświadczonychprzez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)
na rzecz Jednostki Wojskowej 2980 Braniewo- numer postępowania ZP-05/2011 – wobec
czynności oceny ofert, wykonawca Stekop S.A. wniósł w dniu 27 grudnia 2011 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2775/11). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 27 grudnia 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej
podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 15 grudnia 2011 r. faksem.
Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowań
przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i
usług.

W odwołaniu postawiony został zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym wybrano ofertę konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko
– Securitas Sp. z o.o., podlegającą odrzuceniu oraz zaniechano odrzucenia oferty wybranej
oraz ofert Konsalnet Scorpion Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał na opis usługi zamieszczony w siwz,
określający warunki realizacji zamówienia w pkt III.6 ust. 1, ust. 2, ust. 7, ust. 17, ust. 21, ust.
23, ust. 26, ust. 27, IX ust. 5 oraz § 4 ust. 5 projektu umowy, z których wynika,że
wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia winni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe uwzględniające minimalne wynagrodzenie w wysokości
obowiązującej od 01.01.2012 r. tj. w kwocie 1.500 zł brutto. Zamawiający zastrzegł
konieczność zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę. Niezależnie
od wymiaru zatrudnienia, pracownicy muszą otrzymać tę samą płacę co najmniej minimalną
za godzinę pracy. Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać
obowiązkowe składniki minimalnego wynagrodzenia w roku 2012, przedstawione przez
odwołującego w ujęciu tabelarycznym. Koszty konieczne do uwzględnienia w ujęciu na
roboczogodzinę z uwzględnieniem stawki podatku VAT, cena jednostkowa brutto kosztu

3

osobowego wyniesie 12,98 zł. Dwie spośród sześciu złożonych ofert uwzględniły koszt
jednostkowy poniżej płacy minimalnej, tj. 12,41 zł. brutto (Konsalnet Skorpion Sp. z o.o.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o.), 11,28 zł. brutto (Purzeczko –
Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko-Securitas Sp. z o.o.). Zdaniem odwołującego, ofert
tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obie
oferty zostały skalkulowane poniżej minimalnej dopuszczalnej wysokości, wświetle
wymagania zamawiającego dotyczącego zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o
pracę. Przedstawiony stan faktyczny wypełnia wszystkie znamiona czynu opisanego w
hipotezie normy wynikającej z art. 15 pkt 1 ustawy. Poprzez złożenie ofert obaj wykonawcy
utrudniają dostęp do rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność
gospodarczą polegającą naświadczeniuusług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje
to bowiem,żepozostali przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem: obniżyć ceny
usług poniżej kosztów ichświadczeniaalbo stracić odbiorców usług.

W dniu 29 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o.,
Purzeczko Securitas Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła
przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i rozpoznała odwołanie
merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba stwierdziła, iż kwestionowana czynność zamawiającego godziła w interes
odwołującego, którego oferta, przy uznaniu zasadności podnoszonych zarzutów mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą w kryterium oceny ofert (najtańsza spośród pozostałych
ofert), co wypełniało przesłankę do wniesienia odwołania wskazaną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

4

Rozstrzygnięcie w przedmiocie podnoszonych zrzutów dotyczyło ustalenia, czy oferty,
w których zaoferowane ceny po przeliczeniu na stawkę 1 godziny nie uwzględniały
minimalnego wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził z
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający miał wymagać
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, iż ceny ofert, w których koszt jednej
roboczogodziny nie pokrywał minimalnego ustawowego wynagrodzenia pracowników, nie
mogły być uznane za ceny realistyczne, za jakie możliwe byłoby wykonanie zamówienia w
należyty sposób.
Podnoszone zarzuty i prezentowana na ich poparcie argumentacja odnosiła się do
dwóch ofert, tj. wybranej jako najkorzystniejsza oferty konsorcjum firm: Purzeczko-Grupa
Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Purzeczko) i
drugiej w kolejności oferty konsorcjum firm: Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet
Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Konsalnet).
Kalkulacje cen w ofertach uwzględniały stawki netto za 1 godzinę w wysokości: 9,17 zł.
(konsorcjum Purzeczko) i 10,09 zł. (konsorcjum Konsalnet). Zamawiający wypełniając
dyspozycję przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do tych wykonawców pismami z
dnia 13.12.2011 r. o złożenie wyjaśnień w przedmiocie okoliczności uzasadniających
wysokość cen i wyjaśnienia takie otrzymał. W toku rozprawy wyjaśnił, iż nie miał podstaw do
kwestionowania prawdziwości złożonych oświadczeń.

W pierwszej kolejności należało ustalić, czy wświetlepostanowień siwz, wykonawcy
byli zobowiązani do uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia ustalonego dla pracowników
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, a jeżeli tak, to jaki miało to wpływ na kalkulację
cen w ofertach wykonawców.
Zamawiający w siwz szczegółowo opisał rozkład czasu pracy na poszczególnych
posterunkach (19) objętych usługą ochrony fizycznej z podaniem czasu ochrony (ilości
godzin) oraz minimalnej ilości pracowników na poszczególnych posterunkach – od 1 do 2
(pkt III.2 siwz). W warunkach realizacji zamówienia (pkt III.6 siwz) zamawiający zastrzegł, iż
do wykonania zamówienia wykonawca miał zatrudnić pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, a także zastrzegł sobie prawo dożądaniaprzedłożenia przez wykonawcę w
każdym czasie kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia, oraz dokumentów potwierdzających fakt ich zgłoszenia do
ubezpieczenia społecznego. We wzorze umowy powtórzono postanowienie o obowiązku
wykonania umowy przy pomocy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników
ochrony o kwalifikacjach zawodowych zgodnych z ustawą o ochronie osób i mienia z dnia 22
sierpnia 1997 r., posiadających poświadczenia bezpieczeństwa (§ 4 ust. 5 wzoru umowy).

5

W ocenie składu orzekającego, przywołane postanowienia siwz w sposób
jednoznaczny wskazywały na obowiązek zatrudnienia pracowników do wykonania tego
zamówienia na podstawie umów o pracę i nie mogły być pominięte przez wykonawców przy
kalkulacji cen ofert. Określone wymaganie dotyczyło sposobu wykonania zamówienia, a tym
samym determinowało konieczne do uwzględnienia przez wykonawców koszty realizacji
zamówienia wynikające z obowiązku uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia
pracowników za pracę w wysokości obowiązującej w okresie, w jakim usługa ma być
świadczona.Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego, w której zmierzał on do
wykazania, iż koszt 1 godziny ochrony mógł być niższy od minimalnego wynikającego z
przeliczenia wynagrodzenia ustawowego ponieważ zamawiający nie określił w jakim
wymiarze czasu pracy pracownicy mieli być zatrudnieni, nie znalazła uznania składu
orzekającego. Przede wszystkim Izba uznała, iż wymiar czasu, w jakim wykonawca
zamierzał zatrudnić pracowników przy realizacji zamówienia miał wtórne znaczenie, gdyż
zamawiający wymagał dokonania kalkulacji cen ofert na podstawie zawartej w formularzu
cenowym ilości godzin ochrony przewidzianych w okresieświadczeniausługi. Istotne
znaczenie z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty miała ilość przewidzianych godzin pracy,
przy zastrzeżonym obowiązku zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników do realizacji
przedmiotu umowy. Bezsporne między stronami, jak również w ocenie składu orzekającego,
było ustalenie, iż w odniesieniu do pracowników, którzy mieli wykonywać ochronę,
zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, która dotyczy zarówno pracowników zatrudnianych w pełnym, jak i
niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z art. 8 przywołanej ustawy, w przypadku
pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego
wynagrodzenia ustalana jest w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej
do przepracowania w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego
wynagrodzenia. Skoro zapłata wynagrodzenia w ramach przedmiotowego zamówienia ma
odbywać się w wysokości faktycznie zrealizowanych godzin za dany miesiąc (§ 3 ust. 4
wzoru umowy), to wymiar zatrudnienia pracowników nie ma znaczenia, gdyż zawsze ilość
godzin do przepracowania będzie decydująca dla przedmiotuświadczenia.Z punktu
widzenia warunków realizacji zamówienia, w którym wymiarświadczeniarozliczany jest
ilością godzin, ich ilość, a nie wymiar zatrudnienia ma znaczenie dla ustalenia
wynagrodzenia należnego pracownikom zatrudnionym doświadczeniaprzedmiotowej usługi.
Wynagrodzenie pracowników musiało być skalkulowane tak aby uwzględniało co najmniej
wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na 2012 r. w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 13.09.2011 r. (Dz. U. nr 192, poz. 1141), niezależnie od wymiaru
zatrudnienia. Izba nie przyjęła wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego, w których
wskazywał na możliwość realizacji części czynności dodatkowo zlecanych w drodze umów

6

cywilnoprawnych pracownikom zatrudnionym na podstawie umów o pracę. W ocenie składu
orzekającego, takie rozwiązanie nie było dopuszczone przez zamawiającego, który w sposób
jednoznaczny wymagał do wykonania zamówienia zatrudnienia pracowników ochrony na
podstawie umów o pracę. Z tego warunku wynika zatem, iż wszystkie czynności objęte
przedmiotem zamówienia miały być wykonywane przez pracowników ochrony w ramach
stosunku pracy zawartego w tym celu na podstawie umów o pracę, a nie na przykład umów
zlecenia. Uczestnik postępowania nie wskazał, jakie ewentualne czynności mogłyby być
wykonywane przez innych pracowników pozostających w stosunku zatrudnienia z
wykonawcą i w jaki sposób miałoby to wpływ na wysokość kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
Ponieważ nie kwestionowano, poza wskazaniem na możliwość zatrudnienia
pracowników w niepełnym wymiarze godzin, prawidłowości wyliczeń odwołującego, Izba
przyjęła je za prawidłowe, co prowadziło do przyjęcia, iż minimalny koszt 1 roboczogodziny
wynosił 12,98 zł brutto. W obu kwestionowanych ofertach po przeliczeniu stawek
określonych w wartości netto, koszt brutto roboczogodziny wyniósł odpowiednio 11,28 zł
(konsorcjum Purzeczko) i 12,41 zł. (konsorcjum Konsalnet), a zatem były one poniżej
minimalnej stawki uwzględniającej koszt, jaki musi ponieść pracodawca z tytułu wypłaty
wynagrodzenia minimalnego pracownikom, mającymświadczyćusługę ochrony w tym
zamówieniu. Ocena wystąpienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie mogła być
dokonana bez oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 13.12.2011 r.
Izba uznała, iż zamawiający jedynie zwrócił się o wyjaśnienia, jednak zaniechał ich
oceny pod względem ewentualnej podstawy do odrzucenia ofert. Złożenie wyjaśnień miało
na celu rozwianie ewentualnego podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający
był zobowiązany do przeprowadzenia ich analizy. Sam zamawiający w wezwaniu wskazał na
konieczność umożliwienia wykonawcom wykazania rzetelności ofert i zwrócił uwagę na
obowiązek zatrudnienia pracowników. Uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenia nie
budziły zastrzeżeń co do ich prawdziwości, nie stanowiło oceny merytorycznej treści zawartej
w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia konsorcjum Konsalnet oraz konsorcjum Purzeczko w ogóle nie
zawierały uzasadnienia wysokości oferowanej ceny, w szczególności przez odniesienie się
do pokrycia kosztów osobowych pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
Samo rozbicie kwoty brutto oferty na poszczególne składowe nie stanowi dowodu rzetelności
kalkulacji. Analiza wyjaśnień nie mogła prowadzić do uznania za prawidłowe, tj.
uwzględniające wszystkie koszty, jakie poniesie pracodawca w związku z realizacją
przedmiotu umowy, ceny ofert wyliczone w oparciu o wskazane stawki roboczogodziny, w
której miały być uwzględnione koszty pracownicze, związane z wyposażeniem,
umundurowaniem, urządzeniami, obsługą administracyjną i nadzorem.

7

Wświetlepowyższego, Izba uznała, iż oferty konsorcjum Purzeczko oraz konsorcjum
Konsalnet podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co prowadziło do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności
odrzucenia tych ofert
.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę stanowiącą uzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
ograniczonej do kwoty maksymalnej ustalonej w rozporządzeniu) oraz dojazdu na
posiedzenie Izby na podstawie złożonego przez zamknięciem rozprawy rachunku.

Przewodniczący: ………………………………

8