Sygn. akt: KIO 2776/22

POSTANOWIENIE

z dnia 3 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Kawa- Ogorzałek

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania w dniu 3 listopada

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

21 października 2022 r. przez wykonawcę - LEK S.A. z siedzibą w Strykowie
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza

Korczaka w Słupsku Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :    ....................................

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku
sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm., dalej: „Pzp”)
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Dostawa produktów farmaceutycznych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2022 r. pod numerem 2022/S 196-555117.

W dniu 21 października 2022 r. wykonawca - Lek S.A. z siedzibą w Strykowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na projektowane
postanowienia umowy zawarte w Cz. II SWZ- Wzór Umowy polegające na:

-    zawarciu w § 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia dla Części nr 27 i 33 wyniesie
60% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10 umowy.”

-    zawarciu w § 8 ust.3 pkt 9 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o
treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy - w drodze
aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do wysokości średniego
kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i
chemioterapii publikowanego przez NFZ”;

-    zawarciu w § 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o
treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy - w drodze
aneksu do umowy - w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ
procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków
zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej Zamawiający
zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”.

Odwołujący w związku z wymienionymi projektowanymi postanowieniami projektu
umowy w sposób łączny lub odrębny zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 433 pkt 4 w zw. z art.8 ust.1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 KC oraz
58 p§ 1 i 2 KC, art. 353¹ KC poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych

-    jednostronnie nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko kontraktowe,
umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania/zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub
całkowitą rezygnację z zamówienia - co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez
Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

W związku z tak sformułowanymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) zmianę postanowienia z § 3 ust.2 wzoru umowy na następujące gwarantujące
wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy, co wymaga usunięcia zastrzeżenia § 8 ust. 3
pkt 10 umowy, które to zastrzeżenie powoduje obecnie brak faktycznej gwarancji realizacji
minimalnego zakresu zamówienia: Propozycja zmiany w § 3 ust.2 wzoru umowy
projektowanego postanowienia umowy: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom
zamówienia dla Części nr 27 i 33 wyniesie 60% wartości zamówienia.”

2) zmianę postanowienia z § 8 ust.2 pkt 9 wzoru umowy na następujące gwarantujące
wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy na warunkach określonych w SWZ i po cenach
z ofert złożonych przez Wykonawców poprzez dodanie na końcu zastrzeżenia: „przy
uwzględnieniu § 3 ust.2 umowy”: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian
postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru Wykonawcy - w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia
ceny leku do wysokości średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych
stosowanych w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ, przy
uwzględnieniu § 3 ust. 2 umowy”

3)    zmianę postanowienia z § 8 ust.2 pkt 10 wzoru umowy na następujące gwarantujące
wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy nawet w przypadku zawarcia aneksu poprzez
wykreślenie słowa „ w całości” i dodanie na końcu zastrzeżenia: „z zastrzeżeniem § 3 ust.2
umowy”: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy - w
drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez
Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który
jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej
Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania umowy zawartej na ten produkt z
zastrzeżeniem § 3 ust. 2 umowy.

4)    dodanie do § 8 umowy ust. 3a, z którego wynikać będzie, że brak zgody Wykonawcy
na zawarcie aneksu, o którym mowa w § 8 ust.3 pkt 9 i § 8 ust.3 pkt 10 nie będzie stanowił
naruszenia umowy, o następującej treści: § 8 ust.3 a: „ brak zgody Wykonawcy na zawarcie
aneksu, o którym mowa w § 8 ust.3 pkt 9 i § 8 ust.3 pkt 10 nie będzie stanowił naruszenia
umowy przez Wykonawcę”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
części co do zarzutu zawarcia w § 3 ust. 2 wzoru umowy projektowanego postanowienia
umowy o treści: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia dla Części nr 27
i 33 wyniesie 60% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy”.
Zamawiający wyjaśnił, iż wyżej wskazane uwzględnienie odwołania w części oznacza, że we
wzorze umowy dla postępowania pn.: „Dostawa produktów farmaceutycznych” stanowiącego
części 27 i 33 postępowania nr 85/PN/2022, § 3 ust. 2 zostanie zmieniony w taki sposób, że
uzyska następującą treść: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia dla
Części nr 27 i 33 wyniesie 60% wartości zamówienia”.

Odwołujący w piśmie z dnia 31 października 2022r. oświadczył, że wycofuje
pozostałe zarzuty odwołania w zakresie projektowanych postanowień umowy, tj.:

- Zawarciu w § 8 ust.3 pkt 9 projektu umowy projektowanego postanowienia
umowy o treści: „ Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień
niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
Wykonawcy - w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia ceny leku
do wysokości średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w
programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ”;

- Zawarciu w § 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia
umowy o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień
niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
Wykonawcy - w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: w przypadku
wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie
leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy
przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy
zawartej na ten produkt”.

Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522

ust. 3 Pzp.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:...............................

5