Wyrok KIO KIO 2780/20

Sygn. akt: KIO 2780/20

POSTANOWIENIE

z dnia 10 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcęJFC Polska Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec

przy udziale wykonawcy T. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Europol-Pol T. M. , ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.umarza postępowanie odwoławcze,

2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu,

3.zasądza od wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o., ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin na rzecz Gminy Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

‎Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:……..…....………………………

‎

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do części I postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Myszyniec, ul. Plac Wolności 60,07-430 Myszyniec (dalej „zamawiający”) na „Wykonanie robót budowlanych w ramach operacji „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracją Myszyniec” oraz zadania „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Myszyniec” z podziałem na części I, lI” wykonawca JFC POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Białostocka 1, 05-252 Karpin (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

odrzucenia oferty odwołującego,

wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów z 05.10.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawy Pzp”],

uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów ustawy Pzp, tj.

1.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) ze względu na niespełnienie wymogu określonego w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 27.08.2020 r. („zbiornik oczyszczalni musi być wykonany w konstrukcji minimum dwu płaszczowej"), poprzez:

zaoferowanie zbiorników oczyszczalni, które zostaną dopiero wyprodukowane i jako takie nie mogły przejść wymaganych badań na zgodność z normą PN EN 12566-3+A2:2013 lub równoważną, podczas gdy odwołujący zaoferował oczyszczalnie (w tym zbiorniki oczyszczalni) od dawna wprowadzone na rynek i przebadane na zgodność z normą PN EN 12566-3+A2:2013 lub równoważną na potwierdzenie czego załączył do oferty raporty z badań (w powyższym zakresie zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 26 ust. 3 tub 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, czy zaoferowane zbiorniki oczyszczalni stanowią produkt, który został uprzednio przebadany na zgodność z normą PN EN 12566-3+A2:2013 lub równoważną i został wprowadzony na rynek),

zaoferowanie zbiorników oczyszczalni, których ścianka dwuwarstwowa tworzy jeden płaszcz, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 27.08.2020 r. ani w innych postanowieniach SIWZ zamawiający nie sprecyzował co rozumie przez pojęcie „konstrukcji minimum dwupłaszczowej", natomiast odwołujący w ramach swojej oferty zaoferował zbiorniki oczyszczalni dwupłaszczowe, co potwierdza m.in. w oświadczeniu producenta z 09.10.2020 r.,

2.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ ze względu na niespełnienie postanowienia rozdziału lI pkt 2.1 SIWZ, tj. „Zastosowane przydomowe oczyszczalnie ścieków mają mieć możliwość rozbudowy po zakończeniu okresu trwałości operacji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracją Myszyniec" o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z normą PN-EN 12566-7:2013.”, poprzez złożenie przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2020 r. oświadczenia producenta sterowników - firmy Automatic System Control, o możliwości rozbudowy proponowanych oczyszczalni ścieków o dodatkowe moduły, w tym moduł pompy dozującej koagulant (pix) do chemicznego strącania fosforu wraz z instrukcją obsługi oraz deklaracją CE, które zdaniem zamawiającego nie jest dokumentem, na podstawie którego można stwierdzić (przy nieprzedstawieniu deklaracji własności użytkowych wyrobu potwierdzającej zgodność z normą EN 12566-7:2013) zgodności zaoferowanej oczyszczalni z postanowieniem rozdziału II pkt 2.1 SIWZ podczas, gdy ww. oświadczenie producenta sterowników – firmy Automatic System Control wraz z instrukcją obsługi oraz deklaracją CE jak również Specyfikacją techniczną oczyszczalni SC5 i SC12 potwierdzają możliwość rozbudowy oferowanych oczyszczalni o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z normą PN-EN 12566-7:2013., a ponadto w wezwaniu z 16.09.2020 r. zobowiązał odwołującego do złożenia dokumentu (nie konkretyzując, że chodzi o deklarację właściwości użytkowych) potwierdzającego możliwość rozbudowy oczyszczalni po zakończeniu okresu trwałości operacji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracją Myszyniec" o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z normą PN-EN 12566-7:2013, przez co odwołujący, składając oświadczenia producenta sterowników – firmy Automatic System Control (oraz pozostałych ww. dokumentów) uczynił zadość wykazaniu zgodności zaoferowanej oczyszczalni z postanowieniem rozdziału II pkt 2.1 SIWZ (należy również wskazać, że oświadczenia producenta sterowników stanowi w swojej istocie oświadczenie wiedzy producenta oczyszczalni wystarczające do potwierdzenia zgodności zaoferowanej oczyszczalni z postanowieniem rozdziału II pkt 2.1 SIWZ, a wymaganie wykazania spełnienia ww. postanowienia SIWZ na podstawie deklaracji właściwości użytkowych stanowi jedynie wymóg formalny, który nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego),

3.ewentualne art. 26 ust. 3, poprzez sporządzenie w sposób wadliwy wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z 05.10.2020 r. polegające na zobowiązaniu odwołującego do złożenia na wykazanie zgodności zaoferowanej oczyszczalni z postanowieniem rozdziału II pkt 2.1 SIWZ deklaracji własności użytkowych wyrobu zgodnie z norma EN 12566-7:2013, podczas gdy po w pierwotnym wezwaniu z 16.09.2020 r. zamawiający wymagał złożenie przez odwołującego: „dokument potwierdzający możliwość rozbudowy oczyszczalni po zakończeniu okresu trwałości operacji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracja Myszyniec" o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z norma PN-EN 12566-7:2013", co wskazuje, że w wezwaniu z 05.10.2020 r. zamawiający wzywał po raz pierwszy o inny dokument, niż dokument potwierdzający możliwość rozbudowy oczyszczalni po zakończeniu okresu trwałości operacji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracją Myszyniec” o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z normą PN-EN 12566-7:2013", o którym mowa w wezwaniu z 16.09.2020 r.,

4.art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego w sposób nieprzejrzysty i nieodnoszący się do wszystkich okoliczności mających miejsce w sprawie,

5.art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

2.dokonania ponownego zbadania i oceny oferty odwołującego,

3.ewentualnie dokonania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub przedstawienia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, w szczególności ponowne wezwanie odwołującego do przedstawienia deklaracji właściwości użytkowych potwierdzającej możliwość rozbudowy oczyszczalni po zakończeniu okresu trwałości operacji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej poza aglomeracją Myszyniec" o stopień strącania chemicznego fosforu zgodnie z normą PN-EN 12566-7:2013",

4.dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnego badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Dlatego też postanowiono jak w sentencji.

‎Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

    Przewodniczący: ……..…....………………………