Wyrok KIO KIO 2789/23

Sygn. akt KIO 2789/23

WYROK

z dnia 5 października 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2023 r. przez wykonawcę M.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. A.B.Top – Med, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. A. B. Top – Med, i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. A. B.Top – Med, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………..…
‎

Sygn. akt KIO 2789/23

UZASADNIENIE

W dniu 21 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. B., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. A.B. Top – Med. (dalej jako „Odwołujący”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Zakup i dostawa szwów chirurgicznych na bieżące potrzeby Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu Numer referencyjny: DZP/2-23/233/84/2023” w zakresie części 4 zamówienia pod nazwą „CZĘŚĆ 4 - SZWY NIEWCHŁANIALNE” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o:

„1.uwzględnienie odwołania;

2.unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru w zakresie części 4 oferty Bialmed Sp. z o.o.;

3.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 4;

4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o.;

5.nakazanie Zamawiającemu wybór w zakresie części 4 ważnej oferty najkorzystniejszej spełniającej wymogi tj. oferty złożonej przez Odwołującego się.”.

Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawcaBialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie ww. odwołania.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 129-409164.

W rozdziale IV OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „1. Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa szwów chirurgicznych na bieżące potrzeby Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu. (…) 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji określa: a) formularz oferty wraz ze szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 i 1A do SWZ (…)”.

W rozdziale V INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH SWZ Zamawiający określił „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert należy przedstawić wraz z ofertą, zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP: a) karty katalogowe/oświadczenia, ulotki informacyjne, opisy, foldery lub prospekty o produkcie itp., potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w załączniku nr 1A do SWZ (jeżeli Zamawiający wskazał taki wymóg w załączniku nr 1A); b) oświadczenie Wykonawcy - zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2022 poz. 974), że oferowane wyroby medyczne określone w załączniku nr 1 i 1A będą posiadały aktualne i ważne przez cały okres trwania umowy świadectwa dopuszczenia do obrotu na rynku polskim, w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, które zostaną udostępnione niezwłocznie do wglądu na życzenie Zamawiającego.”.

Załącznik na 1a do SWZ miał treść „(…) CZĘŚĆ 4 SZWY NIEWCHŁANIALNE

Szwy niewchłanialne, syntetyczne, monofilamentowe, poliamidowe

Szwy syntetyczne, niewchłanialne, plecione, poliestrowe powlekane silikonem

Wszystkie szwy w danym pakiecie muszą pochodzić od jednego producenta. Zamawiający wymaga dostarczenia katalogu oraz instrukcji używania lub oświadczenia producenta w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych parametrów z wymogami Zamawiającego. (…)”.

Przystępujący składając ofertę w Postępowaniu złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ o treści „

CZĘŚĆ 4 SZWY NIEWCHŁANIALNE Szwy niewchłanialne, syntetyczne, monofilamentowe, poliamidowe

Szwy syntetyczne, niewchłanialne, plecione, poliestrowe powlekane silikonem

(…) Pozycja 1 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 16 oraz odpowiedzią z dn. 25.07.2023r. pytanie nr 2 Pozycja 2 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 16 oraz odpowiedzią z dn. 25.07.2023r. pytanie nr 2 Pozycja 3 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 17 Pozycja 4 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 19 Pozycja 5 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 19 Pozycja 6 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 20 Pozycja 21 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 20.07.2023r. pytanie nr 22 Pozycja 37 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 25.07.2023r. pytanie nr 4 Pozycja 39 - produkt zaoferowany zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dn. 25.07.2023r. pytanie nr 5”.

Do oferty Przystępujący załączył zawarty w pliku o nazwie „katalog,ulotka.BES.pdf” dokument zatytułowany „Szwy chirurgiczne katalog” o treści „(…)

(…)

(…)”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 16 sierpnia 2023 r. pismo o treści „Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu na podstawie art.223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022., poz.1710 ze zm.) wzywa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie części 4 Wykonawca w części nr 4 poz. 1-6, 21, 37 oraz 39 w tabeli załącznika nr I A formularza cenowego w kolumnie „opis zaoferowanego produktu" podał opisy oferowanych wyrobów spełniające parametry zgodnie z udzielonymi przez zamawiającego odpowiedziami. W pozostałych pozycjach Wykonawca nie podał opisu oferowanego produktu. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jaki opis oferowanego produktu wykonawca zastosował w części nr 4 do pozycji 7-20, 22- 36, 38 oraz 40-42. (…)”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 18 sierpnia 2023 r. pismo o treści „W związku z Państwa wezwaniem z dn. 16.08.2023r. przesyłamy wymagane wyjaśnienia. Firma Bialmed Sp. z o.o. w części nr 4 poz. 1-6, 21, 37, 39 w kolumnie „opis oferowanego produktu” podała parametry, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego zgodnie z odpowiedziami, ponieważ różniły się od tych zawartych w formularzu cenowym, zaś dla części nr 4 poz. 7-20, 22-36, 38, 40-42 Wykonawca pozostawił puste miejsca, gdyż zaoferowany produkt posiada dokładnie takie parametry jakich wymaga Zamawiający.”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 25 sierpnia 2023 r. pismo o treści „W związku z Państwa pismem przesyłamy wyjaśnienia dla pkt. 3-6 załączonego pisma. Ad 3 odpowiedź: Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 7,8,9,14,17 zaoferowała igłę odwrotnie tnącą PRIME, która jest igłą dwuwklęsłą o czym świadczy obraz graficzny igły przedstawiony na stronie katalogowej „specyfikacji technicznej” załączonej do oferty. Poniżej przedstawiamy wspomnianą grafikę:

Chcielibyśmy również dodać, że wspomnianą igłę posiada jeden z liderów na rynku szwów chirurgicznych tj. firma Johnson&Johnson, która jasno opisuje, że przedmiotowa igła jest igłą dwuwklęsłą. Poniżej przedstawiamy grafikę z oficjalnego katalogu firmy Johnson&Johnson.

Ad 4 odpowiedź: Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 4,5 zaoferowała igłę szpatułę konwencjonalną, która jak sama nazwa mówi jest igłą standardową/typową/normalną/tradycyjną, możemy długo wymieniać synonimy dla słowa „konwencjonalna”. Opis danej igły jest tylko i wyłącznie kwestią nazewnictwa, a DemeTECH mając tak szeroki zakres igieł szpatułkowatych trudno by nie posiadał w swej ofercie szpatuły. Ad 5 odpowiedź: Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 1-23 zaoferowała szew DemeLON, który jest monofilamentem, o czym świadczą numery katalogowe zaoferowanych produktów zaczynających się na „NL”, gdyby firma Bialmed Sp. z o.o. zaoferowała szwy multiflamentowe kody produktów zaczynałyby się na „NM”. Na potwierdzenie jak budowane są numery katalogowe produktów firmy DemeTECH załączona została do oferty strona katalogowa „Przewodnik po kodzie produktu”. Instrukcja użytkowania, która została załączona do oferty jest w jednolitej formie umieszczana dla produktów DemeLON(monofilament) oraz DemeLON MULTI(multiflament), dlatego też posiada informacje na temat obu produktów. Ad 6 odpowiedź: Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 24-42 zaoferowała szew DemeBOND, który jest powlekany silikonem. Dodatkowo na potwierdzenie danej informacji załączamy dokument rejestracyjny „Informacje techniczne” wraz z tłumaczeniem. Instrukcja użytkowania nie jest dokumentem, który musi zawierać wszystkie informacje na temat danego produktu. Podsumowując firma Bialmed Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu zaoferowała produkt, który w pełni spełnia parametry określone przez Zamawiającego.”.

Wraz z ww. pismem Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Informacje techniczne DemeBOND (poliester) (Niewchłanialny szew wielowłóknowy poliestrowy)” o treści „1. Wstęp 1.1. Szew poliestrowy firmy DemeTech to niewchłanialny, sterylny szew chirurgiczny składający się z poli(tereftalanu etylenu) z jednolitą powłoką silikonową. Szwy poliestrowe nie ulegają degradacji ani nie tracą wytrzymałości na rozciąganie in vivo. 2. Opis zastosowanych materiałów (…) 2.3. Powleczenie 2.3.1. Nazwa Silikon (…)”.

Zamawiający opublikował datowane na 13 września 2023 r. pismo o treści „INFORMACJA O WYNIKU POSTĘPOWANIA dot. części 4 Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz.1710 z późn. zm.) – dalej ustawa Pzp, informuje o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę:

Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie art. 239. 1. ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz.1710 z późn. zm.). Ww. oferta jest poprawna pod względem formalnym i merytorycznym, spełnia wymagania zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Streszczenie oceny ofert

Uczestnicy postępowania: 02 TOP-MED M. B. ,UL.SCZANIECKIEJ 7/7 , 93-342 ŁÓDŹ 05 Bialmed Sp. z o.o. Ul. Kazimierzowska 46/48/35 , 02-546 Warszawa”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.

Izba pominęła złożone na rozprawie przez Odwołującego kserokopie 3 oświadczeń, mając na uwadze, że we wniesionym w niniejszej sprawie odwołaniu kwestionował on zgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie igieł wymienionych w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17, oznaczonych kodami NL996016F12M, NL995016F12M, NL964019F12M, NL993019F12M oraz NL992024F12M, zaś w oświadczeniach tych była mowa o igłach oznaczonych kodem NL292026F12. Nie były one zatem przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba pominęła złożony na rozprawie przez Zamawiającego wydruk fragmentów materiału „Podstawy szycia chirurgicznego”, zważywszy, że dokument ten nie był przydatny dla oceny zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie ww. szwów.

Izba pominęła złożone na rozprawie przez Przystępującego wydruk ze strony internetowej www.demetech.us oraz wydruk powiększenia fragmentu tej strony, mając na uwadze, że rzeczone wydruki nie są wydrukami ze strony internetowej w języku polskim, zaś zgodnie z art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. Wobec powyższego przedstawienie w postępowaniu odwoławczym wydruków ze strony internetowej w języku obcym bez ich tłumaczenia na język polski nie może być więc uznane za dokonane skutecznie.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Z uwagi na okoliczność, że w odwołaniu nie został wskazany przepis bądź przepisy Pzp, którego(ych) naruszenie zarzuca Odwołujący, w świetle treści odwołania, w którym wskazywano, że oferta Przystępującego „jako nie spełniająca wymogów SWZ winna być odrzucona”, wnosząc przy tym o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, Izba przyjęła, że Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z treści odwołania, przedstawione w nim okoliczności, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego, dotyczą nie spełniania wymagań określonych w załączniku nr 1a do SWZ przez szwy wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV.

Konieczne jest przy tym wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W konsekwencji wydając wyrok Izba orzekała wyłącznie w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, w związku z treścią załącznika nr 1a do SWZ.

Pierwszą z okoliczności, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego było to, że w „poz. 7,8,9,14,17 Zamawiający wymagał igłę dwuwklęsłą odwrotnie tnącą, tymczasem firma Bialmed Sp. z o.o. zaoferowała igłę odwrotnie tnącą Prime, która nie jest igłą odwrotnie tnącą dwuwklęsłą”.

Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że aby wymienioną w tych którymkolwiek w tych wierszy igłę uznać za igłę odwrotnie tnącą dwuwklęsłą musi ona „posiadać jednocześnie poniższe cechy: 1.Tnące ostrze igły ma przekrój trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami dzięki czemu igła lepiej przechodzi przez tkankę oraz minimalizuje wielkość otworu w skórze powstałym po wkłuciu igły 2.Wykonana ze stopu Ethalloy zapewniającego o 40 % większą odporność na zginanie w porównaniu z pozostałymi igłami wykonanymi ze stopów austenitowych 302/304. 3.Posiada zdolność penetracyjną (ostrość) po trzydziestym wkłuciu w skórę taką samą jak przy pierwszym , dzięki czemu chirurg precyzyjnie wkłuwa się w skórę przy każdym kolejnym wkłuciu. Ponadto, skóra zostaje precyzyjnie nacięta przez chirurga bez możliwego uszkodzenia otaczających nerwów czy naczyń krwionośnych. 4.Tnące ostrze igły dwuwklęsłej jest o 50 % dłuższe niż ostrze tnące każdej innej igły odwrotnie tnącej, dzięki czemu igła przecina skórę z użyciem mniejszej siły. 5.Trzon igły ma przekrój kwadratowy, dzięki czemu igła jest bardziej stabilna w imadle w porównaniu z pozostałymi igłami odwrotnie tnącymi posiadającymi przekrój trójkątny.”.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś stosownie do art. 99 ust. 2 Pzp „zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych (…)”. Z przepisów tych wynika, że wymagane cechy rzeczy, których sprzedaż jest przedmiotem zamówienia (w tym przypadku szwów), muszą być określone w opisie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Niewątpliwe jest, że w zakresie szwów wymienionych w załączniku nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia, że mają one mieć igły: a) wykonane ze stopu Ethalloy, b) posiadające zdolność penetracyjną (ostrość) po trzydziestym wkłuciu w skórę taką samą jak przy pierwszym, c) o tnącym ostrzu o 50 % dłuższym niż ostrze tnące każdej innej igły odwrotnie tnącej, d) których trzon ma przekrój kwadratowy – co trafnie podnosili Zamawiający i Przystępujący. W takiej sytuacji wobec treści art. 99 ust. 1 i 2 Pzp nie jest dopuszczalne przyjęcie, że ww. szwy mają mieć igły o takich cechach.

W konsekwencji nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, że igły wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 nie mają takich cech – jak podnosił Odwołujący.

Istotne było natomiast to, czy ww. szwy mają igły, którego ostrze tnące ma przekrój trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami – co bezspornie było określoną w załączniku nr 1a do SWZ cechą szwów wymienionych w tym załączniku w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że Przystępujący w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 wymienił szwy z igłą odwrotnie tnącą Prime, a zatem nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wskazane w odwołaniu dowody dla stwierdzenia, że Przystępujący w zakresie szwów wymienionych w załączniku nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 „zaoferował igły odwrotnie tnące Prime”. W konsekwencji Odwołujący, który twierdził, że igła odwrotnie tnąca Prime wymieniona w dokumencie sporządzonym przez Przystępującego według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 nie jest igłą odwrotnie tnącą dwuwklęsłą, zobowiązany był wskazać dowody w celu wykazania tego faktu, i to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że wymienione w tych wierszach igły odwrotnie tnące Prime nie są igłami odwrotnie tnącymi dwuwklęsłymi - iż ostrze tnące tych igieł nie ma przekroju trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami.

Odwołujący twierdził w odwołaniu, że rzeczone igły cechy tej nie posiadają, powołując się w tym zakresie na zdjęcia igły szwu oznaczonego kodem NL292026F12. Zdjęcia te nie mogą zaś stanowić dowodu, że szwy wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17, nie mają igieł, którego ostrze tnące ma przekrój trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami, gdyż szwy te są oznaczone kodami NL996016F12M, NL995016F12M, NL964019F12M, NL993019F12M oraz NL992024F12M, a nie kodem NL292026F12 – są to więc zdjęcia innego szwu niż którykolwiek ze szwów, którego zgodność z wymaganiami określonymi w załączniku nr 1a do SWZ Odwołujący kwestionuje. Mogłyby one zatem stanowić jedynie dowód w zakresie zgodności z tymi wymaganiami szwu oznaczonego kodem NL292026F12, która w odwołaniu wniesionym w niniejszej sprawie nie jest kwestionowana, a zatem nie jest okolicznością mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z tego samego powodu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na rozprawie kserokopie 3 oświadczeń, w których była mowa wyłącznie o szwach oznaczonych kodem NL292026F12, a nie było mowy o szwach oznaczonych kodami NL996016F12M, NL995016F12M, NL964019F12M, NL993019F12M oraz NL992024F12M.

Innych dowodów w celu wykazania, że igła odwrotnie tnąca Prime wymieniona w dokumencie sporządzonym przez Przystępującego według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 nie jest igłą odwrotnie tnącą dwuwklęsłą Odwołujący nie wskazał.

Dowodem takim nie jest załączone do odwołania „zdjęcie z oryginalnego katalogu ,,TOP-MED-NOTATKA-IGŁY,,” (w pliku TOPMEDNOTATKAIGŁYII.T.pdf), przedstawione w związku z twierdzeniem, że „ogólnie dostępne katalogi Producenta szwów zaoferowanych przez firmę Bialmed - Demetech Corporation potwierdzają, że firma Demetech Corporation nie produkuje igieł dwuwklęsłych odwrotnie tnących”, w sytuacji, gdy ze znajdującego się na nim obrazka podpisanego „Reverse Cutting Prime” wynika, że ostrze tnące igły, w której nazwie użyty jest wyraz „Prime” ma przekrój trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami.

W związku z twierdzeniem Odwołującego, iż „Dystrybutor firma Bialmed w ,,swoim,, katalogu potwierdza wszystkie powyższe informacje z tą różnicą, iż obok opisu igły odwrotnie tnącej Prime w nawiasie dopisuje słowo ,,dwuwklęsła,, Jednakże w wyjaśnieniach z 25.08.2023 firma Bialmed już nie odważyła się na załączonym rysunku igły odwrotnie tnącej kosmetycznej Prime napisać słowo ,,dwuwklęsła,,. Gdyby taką igłę zaoferowała, na rysunku widniałby napis : ,, igła dwuwklęsła odwrotnie tnąca,,.” należy zauważyć, że brak jest podstaw do przyjęcia, że załączony do oferty Przystępującego dokument zatytułowany „Szwy chirurgiczne katalog” (zawarty w pliku o nazwie „katalog,ulotka.BES.pdf”) - w którym znajduje się sformułowanie „Kosmetyczna odwrotnie tnąca PRIME (dwuwklęsła) 3/8 koła” - jest katalogiem pochodzącym od Przystępującego, a nie od Demetech Corporation. Wymaga przy tym zauważenia, że ze znajdującego się na nim obrazka podpisanego „Odwrotnie tnąca kosmetyczna PRIME * Kosmetyczna konwencjonalnie tnąca PRIME” wynika, że ostrze tnące igły, w której nazwie użyty jest wyraz „Prime” ma przekrój trójkąta z obustronnie wklęsłymi bokami.

W tym stanie rzeczy konieczne było uznanie, że Odwołujący nie wykazał, iż igły wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7, 8, 9, 14 i 17 nie są igłami dwuwklęsłymi odwrotnie tnącymi.

Drugą powołaną przez Odwołującego okolicznością, która miałaby uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego jest to, że w złożonym przez niego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 21, 37 i 39 nie zawarł „pełnego opisu oferowanego produktu, wymaganego przez Zamawiającego, umożliwiającego weryfikację zaoferowanych parametrów z wymogami SWZ”, co jest „jednoznaczne z niezaoferowaniem jakiegokolwiek produktu w w.w. pozycjach”.

Niewątpliwe jest, że Przystępujący w ww. dokumencie w kolumnie „opis oferowanego produktu” nie określił grubości szwu, krzywizny igły ani rodzaju igły, a jedynie długość igły w mm, a w wierszach oznaczonych L.p. 1, 2, 4, 5 i 6 także średnicę igły w mikronach, zaś w wierszach oznaczonych L.p. 1 i 2 również długość szwu.

Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wymagał, aby w tej kolumnie wykonawca przedstawił „pełny opis oferowanego produktu”. Odwołujący nie wskazał, z czego takie wymaganie miało by wynikać, a Izba nie stwierdziła, aby w jakimkolwiek postanowieniu SWZ Zamawiający określił, że mają być w niej podane „grubość szwu, długość igły w mm, średnica igły w mikronach, krzywizna igły, rodzaj igły, długość szwu”.

Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ Przystępujący podał kody szwów wymienionych w wierszach oznaczonych L.p. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 21, 37 i 39, oraz dołączył przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełnienia wymagań zawartych w tym załączniku, w których opisane są szwy oznaczone tymi kodami. W takiej sytuacji nie może ulegać wątpliwości, że jest określone, jakie szwy Przystępujący oferuje w tych wierszach, a Zamawiający może dokonać weryfikacji, jaka jest „grubość szwu, długość igły w mm, średnica igły w mikronach, krzywizna igły, rodzaj igły, długość szwu” w odniesieniu do szwu oznaczonego danym kodem. Nie sposób więc uznać, że brak niektórych z ww. danych uniemożliwia sprawdzenie, czy treść oferty jest zgodna warunkami zamówienia, a tym bardziej, że Przystępujący w ww. wierszach nie zaoferował „jakichkolwiek” szwów.

Odwołujący jako okoliczność uzasadniającą obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego przedstawił również to, iż w złożonym przez niego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 7-20, 22-36, 38 i 40-42 nie zawarł on „żadnego opisu oferowanego produktu, wymaganego przez Zamawiającego, umożliwiającego weryfikację zaoferowanych parametrów z wymogami SWZ”, co jest „jednoznaczne z niezaoferowaniem jakiegokolwiek produktu w w.w. pozycjach”.

Jak wskazano powyżej, brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wymagał, aby w tej kolumnie wykonawca podał „grubość szwu, długość igły w mm, średnicę igły w mikronach, krzywiznę igły, rodzaj igły, długość szwu”, a tym samym, iż że Przystępujący w ww. wierszach nie zaoferował „jakichkolwiek” szwów.

Nie można przy tym pomijać, że pismem datowanym na 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej przezeń oferty w zakresie dokumentu sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ poprzez wyjaśnienie „jaki opis oferowanego produktu wykonawca zastosował w części nr 4 do pozycji7-20, 22- 36, 38 oraz 40-42”, oraz że w złożonym w odpowiedzi na to wezwanie piśmie datowanym na 18 sierpnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił, iż „dla części nr 4 poz. 7-20, 22-36, 38, 40-42 Wykonawca pozostawił puste miejsca, gdyż zaoferowany produkt posiada dokładnie takie parametry jakich wymaga Zamawiający.”.

Biorąc więc pod uwagę, że w dokumencie tym wwierszach oznaczonych L.p. 7-20, 22-36, 38 i 40-42 w kolumnach „grubość szwu”, „długość igły mm”, „krzywizna igły”, „rodzaj igły” i „długość szwu”, podane są wartości odpowiednio grubości szwu, długości igły w mm, krzywizny igły, rodzaju igły oraz długości szwu, takie jak wwierszach oznaczonych L.p. 7-20, 22-36, 38 i 40-42 załącznika nr 1a do SWZ, należało uznać, że w ww. dokumencie dane te zostały podane w zakresie wszystkich szwów wymienionych w wierszach oznaczonych L.p. 7-20, 22-36, 38 i 40-42.

W odniesieniu do obu przedstawionych powyżej okoliczności, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego, Izba wskazuje, iż to, że Odwołujący w złożonym przez siebie dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 21, 37 i 39 oraz oznaczonych L.p. 7-20, 22-36, 38 i 40-42 w kolumnie „opis oferowanego produktu” podał „grubość szwu, długość igły w mm, średnicę igły w mikronach, krzywiznę igły, rodzaj igły, długość szwu”, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż z treści oferty innego wykonawcy nie można wyprowadzać wymagań co do treści oferty innego wykonawcy; takie wymagania muszą być jednoznacznie określone w dokumentach zamówienia. Powyższe nie uzasadnia więc uznania, iż Przystępujący zobowiązany był w tej kolumnie wpisać ww. dane, a w konsekwencji, że Zamawiający powinien tak uznać z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców.

Jako kolejną okoliczność uzasadniającą obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w zakresie szwów wymienionych w załączniku nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 4 i 5 Przystępujący zaoferował „igłę ,,szpatuła konwencjonalna,, zamiast wymaganej igły szpatuły. (na podstawie katalogu, w ofercie brak danych).”.

Nie może ulegać wątpliwości, że w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 4 i 5 w kolumnie „rodzaj igły” wpisano „szpatuła”, a nie „szpatuła konwencjonalna”. Rodzaj igły został więc przez Przystępującego w ofercie określony tak samo jak to uczynił Zamawiający w załączniku nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 4 i 5 - nie ma w tym zakresie żadnej rozbieżności pomiędzy treścią oferty Przystępującego a warunkami zamówienia, co samo w sobie nie pozwala na uznanie, że istnieje w tym zakresie niezgodność, która powinna skutkować odrzuceniem tej oferty.

Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że w załączonym do oferty dokumencie zatytułowanym „Szwy chirurgiczne katalog” (zawartym w pliku o nazwie „katalog,ulotka.BES.pdf”) użyte jest sformułowanie „szpatułka konwencjonalna”, to nie uzasadnia to stwierdzenia niezgodności pomiędzy treścią tej oferty a warunkami zamówienia skutkującej odrzuceniem oferty Przystępującego mając na względzie zawarte w przekazanym Zamawiającemu piśmie Przystępującego datowanym na 25 sierpnia 2023 r. wyjaśnienie, że „w części 4 poz. 4,5 zaoferowała igłę szpatułę konwencjonalną, która jak sama nazwa mówi jest igłą standardową/typową/normalną/tradycyjną, możemy długo wymieniać synonimy dla słowa „konwencjonalna”.”, którego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy Odwołujący nie zakwestionował, w ogóle pomijając w odwołaniu fakt złożenia tego pisma w Postępowaniu.

Kolejnymi powołanymi przez Odwołującego okolicznościami, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego było to, że „w części 4 pozycje 1-23 zaoferowała szew Demelon, który w katalogu jest szwem monofilamentowym, natomiast w instrukcji używania, będącej dokumentem rejestrowym, Demelon to ,,szwy monofilamentowe lub multifilamentowe,, . Zamawiający w pozycji 1-23 wymagał szew monofilamentowy.” oraz iż ‘w części 4 pozycje 24-42 zaoferowała szew Demebond, który w katalogu ma powleczenie, natomiast w instrukcji używania, która jest dokumentem rejestrowym, w.w. powleczenia brak. Zamawiający w pozycjach 24-42 wymagał szew z powleczeniem silikonem.”.

Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego zawarte w przekazanym Zamawiającemu piśmie datowanym na 25 sierpnia 2023 r., których zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy Odwołujący również nie kwestionował (pomijając w odwołaniu fakt jego złożenia), w którym napisano, iż „Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 1-23 zaoferowała szew DemeLON, który jest monofilamentem, o czym świadczą numery katalogowe zaoferowanych produktów zaczynających się na „NL”, gdyby firma Bialmed Sp. z o.o. zaoferowała szwy multiflamentowe kody produktów zaczynałyby się na „NM”. Na potwierdzenie jak budowane są numery katalogowe produktów firmy DemeTECH załączona została do oferty strona katalogowa „Przewodnik po kodzie produktu”. Instrukcja użytkowania, która została załączona do oferty jest w jednolitej formie umieszczana dla produktów DemeLON(monofilament) oraz DemeLON MULTI(multiflament), dlatego też posiada informacje na temat obu produktów.” brak było podstaw do stwierdzenia, że szwy wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 1 – 23 nie są szwami monofilamentowymi, a tym samym że treść oferty Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W świetle zawartego w ww. piśmie datowanym na 25 sierpnia 2023 r. wyjaśnienia, iż „Firma Bialmed Sp. z o.o. w części 4 poz. 24-42 zaoferowała szew DemeBOND, który jest powlekany silikonem. Dodatkowo na potwierdzenie danej informacji załączamy dokument rejestracyjny „Informacje techniczne” wraz z tłumaczeniem. Instrukcja użytkowania nie jest dokumentem, który musi zawierać wszystkie informacje na temat danego produktu. Podsumowując firma Bialmed Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu zaoferowała produkt, który w pełni spełnia parametry określone przez Zamawiającego.” oraz treści złożonego wraz nim dokumentu zatytułowanego „Informacje techniczne DemeBOND (poliester) (Niewchłanialny szew wielowłóknowy poliestrowy)”, w którym na posiadanie przez szwy DemeBOND powłoki silikonowej wskazano w punktach 1.1 oraz 2.3, nie sposób było przyjąć, że szwy wymienione w złożonym przez Przystępującego dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznika nr 1a do SWZ w części IV w wierszach oznaczonych L.p. 24 – 42 nie są powlekane silikonem, a w konsekwencji iż treść oferty Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego „nieprofesjonalność” zdania „w instrukcji używania Demelonu i Demebondu „Długotrwały kontakt tego lub dowolnego innego szwu z roztworami soli, takimi jak te znajdujące się w moczu dróg żółciowych, mogą powodować tworzenie się kamienia nazębnego” miałoby rodzić obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego, w szczególności świadczyć o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, wobec czego było jakichkolwiek podstaw do takich wniosków.

W tym stanie rzeczy nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, co czyniło koniecznym oddalenie odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis od odwołania. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.

Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący.

Przewodniczący:……………………..…