Wyrok KIO KIO 2791/11

Sygn. akt: KIO 2791/11

WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G4S Secure
Solutions (Polska) Sp. z o.o., G4S Manned Security (Polska) S. A., G4S Security
Systems (Polska) Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przezKomendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo
Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. oraz Impel Security
Monitoring Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
w sposób wskazany w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego wyroku

1

2.Kosztami postępowania obciążaKomendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo
Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdyniai:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o., G4S Manned Security (Polska) S. A., G4S Security
Systems (Polska) Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prosta 69, 00-838
Warszawatytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza odKomendy Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą
1, 81-103 Gdyniana rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o., G4S
Manned Security (Polska) S. A., G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Prosta 69, 00-838 Warszawakwotę18 600 zł 00
gr.(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 2791/11
Uzasadnienie

Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-
103 Gdynia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawąPzp”),postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Wykonanieusług w zakresie ochrony osób i mieniaświadczoneprzez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na rzecz Komendy Portu Wojennego
Gdynia”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 16 listopada 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 223-362283.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o., G4S Manned Security (Polska) S. A., G4S Security Systems (Polska) Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 29 grudnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel
Monitoring Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security
Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel Monitoring Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław jako najkorzystniejszej,
3

- dokonania ponownej oceny ofert,
- wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 19 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty (oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel
Monitoring Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław.

Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty stała się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G4S
Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o., G4S Manned Security (Polska) S. A., G4S Security
Systems (Polska) Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa.

Następnie Izba ustaliła,żedo niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel Monitoring Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel
Monitoring Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła,żeOdwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również,żewezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 grudnia 2011 r.

4

Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp.
z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel Monitoring Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław (zwany dalej: „PrzystępującymImpel”)jest
skuteczne, gdyż zgłosili oni przystąpienie w dniu 2 stycznia 2012 r. (data wpływu pisma do
Prezesa Izby), ), tj. w 4- dniu (ponieważ 3 dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał
w dniu 1 stycznia 2012 r.) od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania, co miało miejsce w dniu 29 grudnia
2011 r.

Ponadto Izba ustaliła również,żew dniu 19 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o.
,Impel Monitoring Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła,żeZamawiający w pkt XIII „Opiskryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert”wskazał,żeZamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: Cena brutto
oferty 85 punktów = 85, doświadczenie 15 punktów = 15%.

Doświadczenie rozumiane jako należyte zrealizowanie (zakończenie) lub
wykonywanie (przez okres co najmniej 6-ciu miesięcy) w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, zamówień polegających na ochronie osób i mienia (z
wyłączeniem usług konwojowania) realizowanych przez pracowników ochrony z bronią (tj.
Świadczonychprzez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne) o wartości co najmniej 1
000 000,00 zł.

Uwaga: Do badania kryterium „D” Zamawiający będzie brał pod uwagę tylko usługi
spełniające wymogi opisane powyżej, t.j. polegające na ochronie osób i mienia z użyciem
broni (t.j.świadczoneprzez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne) z wyłączeniem
usług konwojowania, zrealizowane lub realizowane przez okres co najmniej 6-miesięcy w
okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co najmniej 1 000 000 zł
brutto – wskazane tylko w „liście zamówień dla kryterium – doświadczenie” (której wzór
5

stanowi druk załącznika nr 9 do SIWZ) i jednocześnie posiadający dokumenty
potwierdzające, iż zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np.
referencje). Przedmiotowe dokumenty muszą zostać załączone do oferty. Usługa nie
potwierdzona odpowiednimi dokumentami np. referencjami nie będzie brana pod uwagę
podczas badania przedmiotowego kryterium.

Ponadto Izba ustaliła,żeoferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. ,Impel
Monitoring Sp. z o.o. z ceną 9 127 584 zł brutto uzyskała łącznie 99,89 punktów , w tym 84,89
punktu w kryterium cena i 15 punktów w kryterium doświadczenie przy 23 wykonanych lub
wykonywanych zamówieniach spełniających wymagania zawarte w SIWZ.

Oferta Odwołującego otrzymała ogólną liczbę punktów 97,39, w tym w kryterium cena
85 punktów i 12,39 punktu w kryterium doświadczenie przy 19 uznanych zamówieniach.

Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania jak Zamawiający
rozumiał postanowienia pkt XIII SIWZ, czy wświetletak skonstruowanych wymagań
powyższe kryterium odnosiło się do pojedynczych zobowiązań, jednej umowy czy też można
było wykazać się realizacją kilku zamówień w ramach kliku umów, których łączna wartość
wynosiła co najmniej 1 000 000 zł brutto.
Według Zamawiającego dopuszczał on sytuacje, w których wykonawca wykazywał
się doświadczeniem wświadczeniuusług w ramach kilku postępowań prowadzonych przez
tego samego zamawiającego, sumując wartość tych zamówień, jednak o wartości co
najmniej 1 000 000 zł brutto.

W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym w kryterium – doświadczenie
Zamawiający postawił wykonawcom wymagania wykazania się zamówieniami polegającymi
na ochronie osób i mienia. Tak postawione wymagania Zamawiającego wskazującego na
możliwość wykazania się zamówieniami, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym,
wskazywały na konieczność przyjęcia do oceny kryterium – doświadczenie pojedynczych
zobowiązań, jednej umowy o wartości co najmniej 1 000 000 zł.
Stanowisko Zamawiającego oceniającego oferty w ramach kryterium doświadczenie
zostało również potwierdzone w piśmie z dnia 19 grudnia 2011 r. „Zawiadomienieo wyborze
najkorzystniejszej oferty”,w którym to Zamawiający podkreślił,żePrzystępujący Impel
przedstawił 23 wykonane lub wykonywane zamówienia potwierdzające posiadane
doświadczenie. Z powyższego wywnioskować można,żeZamawiający poruszał się pojęciem
zamówień rozumianych jako pojedyncze zobowiązania. Powyższe potwierdza również
6

informacja zawarta w protokole postępowania – (druk ZP-PN, str. 5), w którym Zamawiający
posługuje się chociażby zwrotem „wykonanelub wykonywane zamówienia”,jak również
załącznik nr 9 – noszący nazwę „Listazamówień dla kryterium doświadczenie”.

Zatem Izba uznała, niezależnie od przyjętego przez Zamawiającego stanowiska na
rozprawie,żeintencją Zamawiającego było badanie i poddawanie ocenie zamówień
(wskazanych w Liście zamówień dla kryterium doświadczenie) rozumianych jako pojedyncze
zobowiązanie, umowa.

Izba ustaliła ponadto,żePrzystępujący Impel w swojej ofercie w wykazie „Lista
zamówień dla kryterium doświadczenie”wskazał m. in. następujące usługi:
1) w poz. poz. 25 - usługi dla Wojskowego Instytutu techniki Inżynieryjnej, - powyżej
1 000 000 zł brutto, od 30.06.1999 do chwili obecnej,
2) -poz. 15 - usługi dla Jednostki Wojskowej 1889 Lębork – powyżej 1 000 000 zł brutto,
od 01.09.2008 r. do chwili obecnej,
3) -poz. 18 - usługi dla Jednostki Wojskowej 1986 Wędrzyn - powyżej 1 000 000 zł
brutto, od 20.07.2009 r. do 31.12.2010 r.,
4) -poz. 19 - usługi dla JW. 3137 Krosno - powyżej 1 000 000 zł brutto, od 01.09.009 r.
do 30.11.2010 r.

Jednakże Odwołujący dokonał analizy kwestionowanych zamówień i doszedł do
wniosku,żebyły one realizowane w ramach kilku umów, których dopiero łączna wartość
wynosiła co najmniej 1 000 000 zł., o czymświadczyćmiały m. in. ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia jak również informacje z otwarcia ofert.

Wobec takiego stanowiska Odwołującego Przystępujący Impel na rozprawie przyznał,
żeposzczególne sporne zamówienia wskazane przez wykonawcę w wykazie (w Liście
zamówień dla kryterium doświadczenie) były realizowane nie w ramach jednej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ale kilku poszczególnych umów, których wartości
świadczonena rzecz danego Zamawiającego były przez wykonawcę sumowane, w celu
spełnienia wymagań w kryterium – doświadczenie.
Zamawiający nie zakwestionował stanowiska Odwołującego, co do wartości umów
zawieranych przez Przystępującego Impel, wywodził głównie jednakżewświetlezapisów
SIWZ należało inaczej interpretować jej postanowienia.

Izba podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie KIO,żejedynie w pewnych
okolicznościach „zamówienie” może być realizowane w drodze kilku umów o zamówienie
7

publiczne, jednakże sytuacja taka jest wyjątkowa i wymaga zaistnienia szczególnych
okoliczności. Izba podzieliła pogląd Odwołującego,żew niniejszym stanie faktycznym nie
sposób przyjąć, abyświadczenieusług ochrony dla tego samego Zamawiającego w kolejnych
latach, w oparciu o kolejne umowy o zamówienie publiczne było sytuacją wyjątkową
przemawiającą za uznaniem takiej współpracy za jedno zamówienie. Zamawiający chcąc
dopuścić inne sytuacje, inaczej rozumiejąc postanowienia SIWZ powinien powyższe w
sposób niebudzący wątpliwości wskazać w specyfikacji.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła,żesporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego ocena usług wykazanych przez Przystępującego Impel w poz.
25, 15, 18, 19 wykazu na potwierdzenie kryterium – doświadczenie nie mogła być wzięta pod
uwagę przez Zamawiającego. Podstawą takiego rozstrzygnięcia Izby są wyłącznie zapisy
SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego pkt XIII „Opiskryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert”.Zamawiający w tym opisie użył określenia „zamówienie”. Zatem na
tym etapie postępowania (badanie i ocena ofert), dokonując weryfikacji wykonawców w
postępowaniu należy oprzeć się na postanowieniach SIWZ. Skoro zatem Zamawiający
używa określenia „zamówienie”, a nie: „zadanie”, „inwestycja”, nie sposób inaczej ocenić
wymogów SIWZ co do kryterium doświadczenia, jak tylko poprzez przyjęcie,żeZamawiający
przyjął dla oceny ofert kryterium – doświadczenie wykonanie odrębnych zamówień, które
musiały stanowić przedmiot odrębnych umów. Wykazane przez Przystępującego Impel w
ramach jednego zadania usługi (wskazane w pozycjach 15, 18, 19 i 25) stanowiły
niewątpliwie przedmiot odrębnych umów zawartych o zamówienie publiczne, co zostało
również potwierdzone przez Przystępującego Impel. Nie ulega zatem wątpliwości,żew
ramach usług wykazanych przez Przystępującego Impel w poz. 15, 18, 19 i 25 wykazu –
Liście zamówień dla kryterium doświadczenie wykazano po kilka zamówień udzielonych
odrębnymi umowami o wartościach, nie przekraczających minimalnej wartości co najmniej 1
mln zł wskazanej w ramach opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W
efekcie zatem stwierdzić należało,żeZamawiający kwestionowanych zamówień (o
wartościach poniżej 1 000 000 zł brutto) nie powinien brać pod uwagę przy ocenie oferty
Przystępującego Impel, zatem w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne badanie i
ocenę ofert.
Ponadto Izba zwróciła również uwagę,żezamówienia dla Wojskowego Instytutu
Techniki Inżynieryjnej, referencje z dnia 3 kwietnia 2009 r. załączone dla zamówienia pod
poz. 25 potwierdzają jedynie należyte wykonanie zamówienia w okresie od 8 grudnia 2008 r.

8

do dnia wystawienia referencji a więc krócej niż 6 miesięcy, jednak niezależnie od
powyższego wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego wartości wykazanych zamówień
nie ma to wpływu na zakwalifikowanie tego zamówienia i uznanie go za spełnienie wymagań.

Co do zarzutu dotyczącego poz. 20 „Listyzamówień dla kryterium doświadczenie”
oraz znikomej ilości broni – 2 szt. należy wskazać,żeZamawiający wymagał wykazania się
zamówieniami polegającymi na ochronie osób i mienia realizowanych przez pracowników
ochrony z bronią zatem należy stwierdzić,żeZamawiający nie doprecyzował wymagań co
ilości sztuk posiadanej broni, tym samym powyższy zarzut należy uznać za niezasadny.

Co do zarzutu dotyczącego zamówienia zawartego w poz. 3 i 21 Izba uznała,że
powyższy zarzut nie został przez Odwołującego udowodniony i poparty konkretnymi
dowodami.

Przypomnienia wymaga,żeciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne, zatem, analogicznie jak to jest w procesie
cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07).

Ponadto co do zarzutów dotyczących usług zawartych w poz. 11 oraz 24 Izba
przypomina, iż zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie jest uprawniona do
orzekania co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,żenaruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy miało istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
9

uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

10