Wyrok KIO KIO 2792/15|KIO 2843/15

Sygn. akt KIO 2792/15
Sygn. akt KIO 2843/15

WYROK
z dnia 15 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski
Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie

przy udziale wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2792/15 po
stronie zamawiającego oraz wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:
KIO 2792/15 i KIO 2843/15 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z
o.o. w Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę
Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w
tym kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski

Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Control Process EPC1
Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań;
2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w
Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego
Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione w
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione w z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2792/15
Sygn. akt KIO 2843/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa i przebudowa
obiektów części osadowej na ternie oczyszczalniściekóww Tarnowie. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2015 r.
pod numerem 2015/S 076-134988. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 16 grudnia 2015 r. informacji o
wyniku postępowania odwołania wnieśli 23 grudnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie,
dalej również jako „Konsorcjum EGBUD” oraz 28 grudnia 2015 r. wykonawca Control
Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum EGBUD (KIO 2972/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt.
2-4, art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie
lub zaniechanie ich zastosowania skutkiem czego oferta odwołującego została odrzucona, a
on sam został wykluczony, podczas gdy oferta odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą złożyła Inżyniera Rzeszów S.A. w Rzeszowie, unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenie
czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonanie jej wyboru
jako oferty najkorzystniejszej. Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania oraz złożonych na rozprawie i o obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał,żezamawiający wykluczył z postępowania
Konsorcjum EGBUD uznając, iż nie potwierdziło ono spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 3 Rozdziału X1.2
Części I Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcja dla Wykonawców), dalej
jako „SIWZ”. Zarzucił,żew pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ nie został sformułowany
warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, lecz wymóg
przedmiotowy odnoszący się do oferowanego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał,żew pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ zamawiający określił
wymagania dla kluczowych elementów przedsięwzięcia w następujący sposób:
„Główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji oferowana
przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie referencjeświadczące, żetechnologia i
instalacja zostały zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch różnych
projektach, o wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r dla każdego z projektów. Instalacje te
muszą pracować w sposób ciągły na osadachściekowychw oczyszczalniachściekówwe
współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadów
ściekowych.
- Instalacja kogeneracyjna oferowana przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie
referencjeświadczące, żeinstalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co
najmniej dwóch różnych projektach. Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na
biogazie pochodzącym z fermentacji mezofilowej osadówściekowychosiągając sprawność
wytwarzania energii elektrycznej na poziomi minimum 40%.
- Instalacja wirówek końcowych oferowana przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie
referencjeświadczące, żeinstalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co
najmniej dwóch różnych projektach. Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na
osadachściekowychw oczyszczalniachściekówpoddanych fermentacji mezofilowej
osiągając sprawność odwadniania na poziomie minimum 31% s.m."
W takiej sytuacji zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, bowiem przywołany
przez niego pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ nie określał jakiegokolwiek warunku udziału
w postępowaniu, zatem odwołujący nie mógł w odniesieniu do tego wymogu dopuścić się
nieudokumentowania spełnienia tego warunku.
W dalszym ciągu powołał odwołujący,żew informacji o wyniku postępowania z dnia
16 grudnia 2015 r. zamawiający wskazał, iż instalacje wykazywane przez Odwołującego, tj.
w Walencji, w Gravesmuhlen oraz w Łańcucie nie spełniają wymogów z pkt 3 Rozdziału XI.2
Części I SIWZ i tak:
„w Walencji:

(1) instalacja hydrolizy nie pracuje w oczyszczalniściekówwe współpracy z komorami
fermentacji mezofilowej;
(2) wskazana instalacja nie pracuje na osadachściekowych- z załączonej przez Wykonawcę
listy referencyjnej wynika,żeinstalacji jest dedykowana do obróbki piór, ewentualnie
świńskiejszczeciny.
- w Gravesmuhlen:
(1) instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji zainstalowana w zakładzie nie pracuje w
sposób ciągły - instalacja ta została dopiero niedawno przejęta przez użytkownika i do tej
pory nie jest w ciągłej eksploatacji. Nie są jeszcze dostępne ostateczne wyniki jej
funkcjonowania, gdyż kontynuowany jest etap prób i działań tej instalacji, która faktycznie ma
charakter pilotażowy;
(2) instalacja ta nie spełnia minimalnych wymagań co do wydajności - z Informacji
dotyczących tego obiektu wynika,żejego wydajność to ok 1.500 Mg suchej masy na rok
przy wydajności minimum 5.000 Mg na rok określonej dla obiektów referencyjnych.
- w Łańcucie:
(1) instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji nie pracuje w sposób ciągły;
(2) instalacja ta nie spełnia minimalnych wymagań co do wydajności - z informacji
dotyczących tego obiektu wynika,żejego wydajność to ok. 1.500 Mg suchej masy na rok
przy wydajności minimum 5.000 Mg na rok określonej dla obiektów referencyjnych.”
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w postanowieniach SIWZ nie ustanowił
wymogu, aby instalacje wykazywane przez wykonawców zgodnie z pkt 3 Rozdziału XI.2
Części I SIWZ spełniały wymóg pracy ciągłej, czy też wymóg współpracy z komorami
fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadówściekowych.W ocenie
odwołującego wymóg współpracy instalacji z komorami fermentacji projektowanymi dla
mezofilowej fermentami osadówściekowychoraz wymóg pracy w sposób ciągły nie dotyczy
obiektów wykazanych w referencjach, gdyż o referencjach (i wymogach co do instalacji
wskazanych w referencjach jest mowa w zdaniu pierwszym. Zdanie drugie z kolei dotyczy
nie obiektów z referencji, ale instalacji oferowanych. Wyraźnie jest bowiem mowa w tym
zdaniu,żeinstalacje te muszą pracować w sposób ciągły na osadachściekowychw
oczyszczalniachściekówwe współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla
mezofilowej fermentacji osadówściekowych.
W konsekwencji odwołujący uznał,żenie można przyjąć, iż wykonawca miał
przedstawić referencje, które obrazować miały pracę ciągłą instalacji czy też współpracę z
komorami fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadówściekowych.

Odwołujący podniósł,żenie bardzo wiadomo dlaczego zamawiający sformułował
zastrzeżenie wobec instalacji w Walencji, gdyż w pkt 3 Rozdziału X1.2 Części I SIWZ nie
ustanowił zakazu przeznaczenia instalacji do obróbki piór iświńskiejszczeciny.
Zarzucił,żezamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał,żezamawiający nie wykazał jakie informacje
istotne dla postępowania złożone przez Konsorcjum EGBUD miałyby być nieprawdziwe.
Informacje dotyczące obiektów referencyjnych przedstawionych przez odwołującego, są
sprzeczne z informacjami, które podał odwołujący w swojej ofercie, ale nie oznacza to,że
informacje są nieprawdziwe tylko dlatego,żeróżnią się od informacji posiadanych przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego nie występują pozostałe warunki zastosowania tego
przepisu
Niezasadne jest także zdaniem odwołującego wykluczenie go na podstawie art. 24
ust 2 pkt 2 Pzp. Wskazana podstawa prawna nie może znaleźć zastosowania w sprawie, a
to ze względu na fakt, iż odwołujący nie był obowiązany przedłużać ważności swojego
wadium. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 46 ust 1 Pzp zamawiający powinien
zwrócić wadium odwołującemu po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty
Inżynierii Rzeszów S.A.) z 6 lipca 2015 r. Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z
przepisów prawa, nie dokonał zwrotu gwarancji wadialnej odwołującemu, a odwołujący
podtrzymywał ważność swojego wadium całkowicie dobrowolnie.
W odniesieniu do wykluczenia z postępowania w związku z niewykazaniem spełnienia
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia odwołujący wywiódł,żesam zamawiający
wskazał, iż zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie tego warunku w trybie art. 26 ust 3 Pzp z uwagi na zachodzące (rzekomo)
podstawy od odrzucenia oferty oraz inne podstawy do wykluczenia odwołującego z
postępowania. Odwołujący podniósł,żeprawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a gdy przedłożone dokumenty nie dokumentowały
tego w sposób wystarczający to zamawiający winien wezwać odwołującego do ich
uzupełniania w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Wywodził,że żadenprzepis prawa nie wymaga, aby
podmiot trzeci udostępniający swe zasoby w trakcie realizacji zamówienia działał wyłącznie
jako podwykonawca.

Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie oraz Inżynieria Rzeszów S.A. w
Rzeszowie zgłosiły swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie (KIO
2843/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2. pkt 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, a
w konsekwencji, naruszenie art, 24 ust. 4 Pzp rzez bezpodstawne uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą;
- art. 26. ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż złożone przez odwołującego
na wezwanie zamawiającego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upłynął termin złożenia oferty;
- art. 26 ust, 3 Pzp przez; brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty przez złożenie
pełnomocnictwa dla pana P.L.;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie wezwania odwołującego do złożenia
odpowiednich wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp oraz dokonanie ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził,żewykluczenie odwołującego z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunku udziału odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia nastąpiło
dlatego, iż z wykazu robót budowlanych jaki został złożony przez odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie można ustalić, iż okoliczności przedstawione
przez odwołującego w uzupełnieniu były aktualne na dzień 08.06.2015r. tj. na dzień upływu
terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę,żena mocy oświadczenia złożonego
przez TSK Electrónica Y Electricidad S.A z siedzibą w Gijón, odwołujący dysponował
zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia, już od dnia 29.05.2015r., w tym bowiem dniu
podpisane zostało zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Z samego wykazu wynika
natomiast,żeposzczególne zamówienia referencyjne wykonywane były w okresach:
06.2008 - 11.2010, 07.2010 - 11.2012, 06.2013 - 05.2015. Nie ma więc wątpliwości, iż z
dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost wynika, iż odwołujący wykazał,że
dysponował właściwym doświadczeniem i wiedzą na dzień wcześniejszy niż dzień upływu
terminu składania ofert.
Podniósł odwołujący,żezamawiający w piśmie z 16.12.2015r. wadliwie uznał,że
odwołujący nie wykazał realnego dysponowania udostępnianymi mu zasobami ze względu

na nieprecyzyjną i niepełną treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Wskazał,żetreść
oświadczenia wyraźnie wskazuje, jakie zasoby zostały udostępnione tj. wiedza i
doświadczenie i określony został ich zakres stosownie do wymogów jakie zamawiający
określił w SIWZ. Na dowód, iż udostępniający zasoby dysponuje stosownym
doświadczeniem złożony został wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, które
potwierdzają,żeistotnie doświadczenie posiadane przez TSK Electrónica Y Electricidad S.A
z siedzibą w Gijón odpowiada wymaganiom zamawiającego. Z dokumentów tych
rozpatrywanych łącznie bezsprzecznie wynika, w jakim zakresie wiedza i doświadczenie
zostaną odwołującemu udostępnione.
Za bezpodstawne uznał odwołujący poglądy zamawiającego co do charakteru stosunku, jaki
ma łączyć odwołującego z udostępniającym zasoby, gdyż zostało to określone wyraźnie w
treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów łącznie z wyszczególnieniem podstawowych
obowiązków jakie będzie realizował udostępniający zasoby. Zamawiający otrzymał więc
wszystkie niezbędne informacje. Odwołujący wskazał w ofercie, iż zasadniczą część
zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, którym jest spółka matka odwołującego -
Control Process S.A. (zwana dalej: „CPSA”). CPSA jest podmiotem mającym bogate
doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, co ma znaczenie z punktu widzenia
zapotrzebowania odwołującego na charakter wsparcia udzielanego mu przez
udostępniającego zasoby. Odwołujący, korzystając z podwykonawstwa CPSA, nie będzie
musiał opierać się na TSK Electrónica Y Electricidad S.A jako podwykonawcy. Biorąc pod
uwagę własne doświadczenie CPSA, dla odwołującego wystarczającym będzie oparcie się
na udostępniającym zasoby w mniejszym stopniu tj. poprzez uzyskanie dostępu do jego
wiedzy i doświadczenia na zasadzie konsultacji, usług doradczych, opinii, nadzoru itp.
W następstwie odwołujący nie zgodził z zamawiającym,żebył zobowiązany złożyć
dokumenty podmiotowe dla podmiotu udostępniającego zasoby wskazane w rozdziale XII
pkt H.5) SIWZ. Postanowienie to przewiduje bowiem,żejeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w pkt C i D polega na zasobach innych podmiotów
zobowiązany jest wykazać,żew stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą
dokumentów wymienionych w pkt A.3) oraz pkt od B. 1) do B.5) dotyczących każdego z tych
podmiotów, o ile te podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia. Zdaniem
odwołującego, zgodnie z powyższym postanowieniem, jedynie w przypadku, gdy
udostępniający zasoby miałby być podwykonawcą odwołującego, zaktualizowałby się
obowiązek złożenia stosownych dokumentów podmiotowych. Natomiast nie ma takiego
obowiązku w przypadku, gdy udostępniający zasoby nie będzie realizowałżadnejczęści
zamówienia.

Ponadto odwołujący podniósł,żegdyby zatem uznać hipotetycznie,żedla podmiotu
użyczającego zasoby wiedzy i doświadczenia konieczne było złożenie dokumentów
określonych w pkt A.3) oraz pkt od B.l) do B.5) SIWZ, to należy wskazać, iż oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu oraz odpis z właściwego rejestru został dla podmiotu TSK
Electronica Y Electricidad S.A. złożony, a przedłożenie pozostałych dokumentów
określonych w pkt B.2) - B.5) rozdziału XII SIWZ nie jest możliwe, bowiem w kraju siedziby
tego podmiotu dokumenty takie z oczywistych względów nie istnieją.
Odwołujący zakwestionował też stanowisko zamawiającego odnośnie potwierdzenia
za zgodność z oryginałem kopii wskazanych dokumentów. Podkreślił,żeumocowany
przedstawiciel wykonawcy złożył na wskazanych dokumentach swój podpis. Oczywistym
jest,żeuczynił to w jakimś celu, a dokument nie pochodził od odwołującego, tylko od
pomiotu trzeciego zatem można domniemywać, iż celem odwołującego było uwierzytelnienie
tego dokumentu.
Odwołujący nie zgodził z zamawiającym, iż uzupełnienie wykazu osób w odniesieniu
do przedstawiciela wykonawcy w dniu 31.08.2015r. przesądza o tym, iż od tego dnia dopiero
odwołujący dysponuje wskazaną osobą. Wyjaśnił,żeomyłkowo pominął osobę
przedstawiciela wykonawcy w wykazie osób złożonych wraz z ofertą, stąd konieczne stało
się uzupełnienie tego wykazu. Ponowny dokument „wykaz osób” został sporządzony w dniu
31.08.2015r. i dlatego opatrzony został datą bieżącą. Zamawiający nie może zmuszać
przedsiębiorcy do poświadczania nieprawdy i antydatowania dokumentu. Złożony na
wezwanie zamawiającego wykaz osób nie precyzuje daty, od której odwołujący dysponuje
określonymi osobami stąd właściwe było wezwanie odwołującego do złożenia w tym
względzie wyjaśnień, czego zamawiający poniechał. Nie jest prawidłową praktyką
wymaganie od wykonawców, by z uwagi na formalistyczną interpretację przepisów Pzp,
antydatowali oni składane przez siebie dokumenty.
Odwołujący zajął również stanowisko wobec braków wskazanych przez
zamawiającego w informacji o wykluczeniu odwołującego, do uzupełnienia których
odwołujący nie był wzywany przez zamawiającego z uwagi na pozostałe podstawy do
wykluczenia.
W odniesieniu do zobowiązania CPSA do udostępnienia odwołującemu zasobów
finansowych zarzucił,żewykładnia prezentowana przez zamawiającego jest w istocie
wykładniącontra legem,gdyż zamawiający kwestionuje dokument oświadczenia o
zobowiązaniu się do udostępnienia zasobów, pomimo tego,żeustawa w art. 26 ust. 2b
wyraźnie przewiduje, iż taki właśnie dokument jest w zupełności wystarczający do
udowodnienia zamawiającemu, iż dany wykonawca będzie dysponował określonymi
zasobami. Zdaniem odwołującego zobowiązanie takie można przyrównać do umowy

przedwstępnej, natomiast szczegółowe warunki udostępnienia zasobu zostaną określone w
umowie zawartej pomiędzy udostępniającym, a odwołującym, o ile skorzystanie z
udostępnianych zasobów okaże się konieczne. Nie ma zatemżadnychpodstaw do
kwestionowania pewności złożonego dokumentu, bowiem z jego treści wynika konkretne i
rzeczywiste zobowiązanie.
Odnośnie pełnomocnictwa pana P.L. odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego winno ono podlegać uzupełnieniu, czego zamawiający w sposób
nieprawidłowy zaniechał z uwagi na pozostałe nieprawidłowe czynności dokonane w
postępowaniu.

Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której zamawiający i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający
wnosił o oddalenie obu odwołań.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum EGBUD (KIO 2972/15):

Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych
przez art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący będący wykonawcą, który ubiega się o zamówienie w badanym
postępowaniu ma interes w uzyskaniu zamówienia, jednak skutkiem zarzucanych
zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy nie może on ponieść szkody.
Konkluzja ta wynika z porównania informacji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, przywołanej przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania zgodnie z
rzeczywistym stanem rzeczy, z treścią zarzutów odwołania. Izba zważyła,żezamawiający
dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a
odwołujący nie objął zarzutami odwołania wszystkich podstaw faktycznych czynności
zamawiającego, pominął bowiem wymagania zamawiającego dotyczące wydajności.
Zamawiający zarzucił,żeinstalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie nie spełniają wymagania
wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r. Wymaganie to powinno być spełnione dla każdego z
projektów referencyjnych, a jego podmiotowy (odnoszący się do wiedzy i doświadczenia

wykonawcy) charakter nie był kwestionowany. Ponieważ zamawiający wymagał
przedstawienia co najmniej dwóch różnych projektów, a wymaganie dotyczące wydajności
nie było zdaniem zamawiającego spełnione w dwóch z nich, jeśli odwołujący chciał
zachować status wykonawcy w postępowaniu, a tym samym szanse na podpisanie umowy z
zamawiającym, powinien podnieść zarzut wobec takiego ustalenia zamawiającego.
Zarzutu w postępowaniu odwoławczym nie tworzy bowiem – jak chciałby odwołujący -
wyłącznie wskazanie podstawy prawnej oraz kwestionowanej czynności zamawiającego.
Niezbędną osnową zarzutu wynikającą wprost z art. 180 ust. 3 Pzp stanowią bowiem
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Zarzut,żeinstalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie nie spełniają wymagania dotyczącego
pracy ciągłej, a instalacja w Walencji pracuje wyłącznie na piórach iświńskiejszczecinie, to inne
zarzuty niż nie spełnianie przez instalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie wymagania dotyczącego
wydajności, a tylko dwa pierwsze zostały podniesione w odwołaniu.
Ponieważ brak spełniania wymagania dotyczącego wydajności był jedną z podstaw
wykluczenia odwołującego, to niezależnie od oceny wszystkich zarzutów podniesionych w
odwołaniu, czynność wykluczenia odwołującego – w tym zakresie, w jakim nie wniósł wobec niej
odwołania – pozostaje w mocy. Odwołanie wobec czynności wykluczenia wnieść można
wyłącznie w terminie prekluzyjnym, określonym w art. 182 ust. 1 Pzp, a skoro termin ten upłynął,
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie może zostać już wzruszona.
Wykazywanie przez odwołującego dopiero na rozprawie,żewymagania dotyczące wydajności
zostało spełnione jest spóźnione, gdyż zarzut ten nie może być rozpoznany z powodu zakazu
wynikającego z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zarzuty powinny być na tyle skonkretyzowane, aby istniała możliwość
przeprowadzenia postępowania w odpowiednim kierunku oraz by wskazywane przez
skarżącego wadliwości postępowania stanowiły właściwe uzasadnienie postawionych
następnie wniosków (postanowienie Sądu Najwyższego z 7 listopada 2006 r., sygn. akt I CZ
84/06,www.sn.pl,data dostępu: 25.01.2016 r.). Kwestia konkretyzacji zarzutów w odwołaniu
jest doniosła w postępowaniu odwoławczym. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla
ramy postępowania odwoławczego i umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i uczestnikom
postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego.
W tej sytuacji nawet w razie potwierdzenia się wszystkich podniesionych zarzutów,
odwołujący nie może już zostać przywrócony do udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienia.
Nie może więc ponieść szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Czynność wykluczenia odwołującego z powodu braku wykazania przez niego spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż inwestycje w Gravensmuhle i Łańcucie nie spełniają
wymagania wydajności, pozostaje w mocy i wywiera skutek prawny w postaci utraty przez
odwołującego statusu wykonawcy w badanym postępowaniu.
Odwołujący nie spełnia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, zatem wniesione przez niego
odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności merytorycznego rozpoznawania zarzutów
podniesionych przez wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08 w: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze.
Zeszyt Nr 4, M. Stręciwilk red., teza 219, str. 132).

Odwołanie wniesione przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie (KIO
2843/15):

Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla wszystkich podmiotów
uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z poszanowaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Orzeczenie Izby dotyczy sytuacji
prawnej wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym -
zamawiającego, którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje
oraz przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania mogłaby utracić status
najkorzystniejszej. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania
odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest także, aby
w razie wniesienia skargiżadenz uczestników sporu nie został całkowicie pozbawiony
możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym. Konsekwencją tego
jest sformułowanie wywodów uzasadnienia w sposób bardziej ogólny niż miałoby to miejsce w
sytuacji przywołania treści oświadczeń i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego.
Izba uwzględniła również,żewybrane rozwiązanie pozwala na zachowanie spójności
treści uzasadnienia z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na posiedzeniu, na którym
następuje ogłoszenie orzeczenia. Posiedzenie takie zgodnie z art. 196 ust. 1 Pzp jest jawne.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,żeodwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie podlega oddaleniu, mimo potwierdzenia części podniesionych w nim
zarzutów.

Zarzut braku wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenie na dzień, w
którym upływał termin składania ofert potwierdził się.
Zamawiający wadliwie wykluczył odwołującego z uzasadnieniem,żezłożony w
wyniku wezwania do uzupełnienia nosi datę przypadającą po upływie terminu składania
ofert. Pominął bowiem zamawiający,żeokoliczność spełniania przez odwołującego warunku
udziału w postępowaniu wynika z innego dokumentu złożonego w wyniku wezwania –
zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia. Podmiotem, który
zobowiązał się wobec odwołującego do udostępnienia tych zasobów był TSK Electronica Y
Electricidad S.A. w Gijon, który – co nie było kwestionowane przed Izbą - wykonał roboty
wskazane w wykazie, a prace te spełniały wymagania zamawiającego opisane w SIWZ.
Zobowiązanie nosi datę 29 maja 2015 r. i nie zawiera w swojej treści postanowień
ustalających datę zaciągnięcia zobowiązania wobec odwołującego inną niż data podpisania
dokumentu. Skoro data ta przypada przed upływem terminu składania ofert odwołujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływał termin
składania ofert.
Zamawiający oceniając tę kwestię błędnie skoncentrował się wyłącznie na jednym
dokumencie wykazie wykonanych robót. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
stanowi część obrotu cywilnoprawnego, a do czynności zamawiającego i wykonawców
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w braku regulacji
ustawy, z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający w toku
wykładni oświadczeń wykonawców powinien więc uwzględnić okoliczności, w których dane
oświadczenie zostało złożone (art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Powołany przepis kodeksu cywilnego odnosi się do oświadczeń woli, jednak zdaniem
Izby, brak jest podstaw, by wyłączyć jego zastosowanie w drodze analogii do w odniesieniu
do dokumentów, składanych przez wykonawcę wraz z ofertą lub w wyniku wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp i będących zasadniczo oświadczeniami wiedzy. Oznacza to,że
zamawiający nie może pomijać okoliczności istotnych dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu wynikających z pozostałych oświadczeń i dokumentów złożonych
przez wykonawcę. W okolicznościach sprawy oznacza to,żezamawiający w toku oceny
spełniania przez odwołującego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie powinien
ignorować,żez zobowiązania do udostępnienia zasobów można bez trudu ustalić,że
odwołujący składając ofertę spełniał warunek udziału w postępowaniu.

Pominięcie wynikającej z treści zobowiązania daty, od której zasoby wiedzy i doświadczenia
TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon. Były dostępne odwołującemu doprowadziło do
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Potwierdzenie znalazły również zarzuty związane z treścią zobowiązania TSK
Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon.
Izba nie zgadza się z zamawiającym,żetreść zobowiązania jest zbyt mało konkretna,
nie pozwala na identyfikację udostępnionych zasobów, nie pozwala na ocenę realności
udostępnienia zasobu.
Art. 26 ust. 2b Pzp nie wskazuje minimalnej treści zobowiązania, na podstawie której
zamawiający miałby dokonać pozytywnej oceny,żewykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia
oraz,żestosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem daje gwarancję rzeczywistego
dostępu do tych zasobów. Pomocą służy § 1 ust. 6 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz.
1735, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) dający zamawiającemu
możliwośćżądaniadokumentów dotyczących zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich
wykorzystania przy wykonaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Z orzecznictwa natomiast wywodzi się postulat dokonywania
oceny dokumentu za pomocą którego wykonawca chce dowieść dysponowania zasobami
niezbędnymi do wykonania zamówieniaad casum,w indywidualnych okolicznościach
danego przypadku.
Izba zważyła,żetreść zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon jest
wystarczająca dla uznania,żeodwołujący będzie dysponował zasobami innego podmiotu.
Ponownie należy przypomnieć,żezamawiający winien dokonać oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wszystkich dokumentów złożonych przez
wykonawcę.
Wykaz wykonanych robót złożonych wraz z ofertą jasno wskazuje, gdzie TSK Electronica Y
Electricidad S.A. w Gijon wykonał roboty spełniające wymagania zamawiającego, zatem
wyjaśnia jaka wiedza i doświadczenie podlegają udostępnieniu. Z samej treści zobowiązania
wynika natomiast sposób ich wykorzystania przy wykonaniu zamówienia, charakter
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Treść zobowiązania sformułowana została na tyle wyraźnie i konkretnie,żena jego
podstawie odwołujący w toku wykonywania umowy może zwrócić się do podmiotu
udostępniającego zasoby zżądaniemwykonania czynności wskazanych w treści
zobowiązania. Treść zobowiązania może zatem stać się podstawą do formułowania
roszczeń i nie można postawić zarzutu braku konkretności powinności, którą przyjmuje na
siebie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon.
Nie podzielono również poglądu zamawiającego,żeskoro w treści zobowiązania
odwołano się do umowy cywilnoprawnej, to obowiązkiem odwołującego było złożenie tej
umowy, i w takich okolicznościach zobowiązanie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon
nie może być wystarczającym dowodem dostępności zasobów tego podmiotu dla
odwołującego.
Dostrzec wszak trzeba,żeart. 26 ust. 2b Pzp wskazuje zobowiązanie jakośrodekdowodowy
umożliwiający wykazanie dostępności zasobów innego podmiotu dla wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Tym samym zobowiązanie to jest dowodem
wystarczającym, o ile – jak w okolicznościach sporu - posiada dostateczną treść.
Nie można też pominąć,żeszczegółowe postanowienia regulujące współpracę wykonawcy i
podmiotu udostępniającego swe zasoby mogą zostać ustalone dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wynika to jasno z powołanego rozporządzenia stanowiącym o
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Tym samym na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia wystarczające jest wskazanie tego stosunku, co
odwołujący uczynił w treści zobowiązania.
W tym stanie rzeczy zamawiający nie miał podstaw, aby domagać się od
odwołującego złożenia umowy regulującej jego zamierzoną współpracę z TSK Electronica Y
Electricidad S.A. w Gijon.
Złożenie umowy z której wynikają zasady tej współpracy na niejawnej części
rozprawy nie może być zatem poczytane – jak chciałby zamawiający – za niedostatki
wykazania dostępności zasobów innego podmiotu w toku postępowania, lecz stanowi dowód
potwierdzający prawdziwość treści zawartych w zobowiązaniu z 29 maja 2015 r.
Nie znajduje podstaw również wykluczenie odwołującego z tego powodu,żeTSK
Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie będzie podwykonawcą odwołującego w toku
wykonywania umowy.
Dostrzec bowiem trzeba,żeprzepisy ustawy i rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów nie uzależniają możliwości powalania się na zasoby innego podmiotu, od
wykonania części zamówienia przez ten podmiot nawet w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia stanowią roboty budowlane.

Ocena treści zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon. oraz umowy
zawartej między tym podmiotem a odwołującym, złożonej na rozprawie, pozwala na uznanie,
żezamierzony sposób współpracy odwołującego z TSK Electronica Y Electricidad S.A. w
Gijon oraz więzi jakie miałyby łączyć te podmioty nie dają podstaw do kwestionowania,że
odwołujący będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia. Twierdzeń przeciwnych zamawiający nie podniósł.
W konkluzji Izba stwierdziła,żewykluczając odwołującego w związku z treścią
zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon oraz planowanej roli tego
podmiotu w związku z wykonywaniem umowy zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zamawiający nie naruszył natomiast art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu nie złożenia
dokumentów potwierdzających,żeTSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie podlega
wykluczeniu.
Zgodnie z treścią § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
ust. 1-3. Powołany przepis nie jest jednoznaczny, co powoduje trudności interpretacyjne.
Kwestia, czy podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do złożenia
dokumentów potwierdzających,żenie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia w każdym przypadku uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, czy tylko wtedy,
gdy wykonuje on cześć zamówienia jako podwykonawca, jest różnie postrzegana w
orzecznictwie.
Z tego względu należało w pierwszej kolejności ustalić, jak zamawiający i wykonawcy
rozumieli treść Rozdziału XII H.5 SIWZ powielającą przywołane postanowienia ust. 4 § 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W tej mierze Izba uwzględniła,żekwestionowana rozpoznawanym odwołaniem
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jest trzecim rozstrzygnięciem postępowania.
Zamawiający wybrał po raz pierwszy ofertę najkorzystniejszą (ofertę przystępującego –
Inżynieria Rzeszów S.A.) dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 6 lipca 2015 r.
Pismem z tej daty poinformował również,żewykluczył odwołującego z postępowania z
powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających,żepodmiot udostępniający swe zasoby
nie podlega wykluczeniu. W odwołaniu wniesionym 16 lipca 2015 r. odwołujący domagał się
dokonania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienie tych dokumentów zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp, co wynika z treści zawartych na str. 11 i 15 uzasadnienia wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z 31 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1505/15, KIO 1517/15, KIO 1518/15.
Orzeczeniem tym Izba uwzględniła zarzut zaniechania zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,żepodmiot udostępniający
zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający wykonał wyrok Izby i wezwał odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających,żeTSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie podlega wykluczeniu.
W odpowiedzi odwołujący uzupełnił jedynie oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, co
jest niesporne.
W tym stanie sprawy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Niezłożenie dokumentów potwierdzających,żepodmiot, na którego
zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia powołuje się wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, oznacza,żewykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Nie ma przy tym znaczenia,żew Królestwie Hiszpanii nie wydaje się wszystkich
dokumentówżądanychprzez zamawiającego. W tej sytuacji § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów przewiduje obowiązek złożenia oświadczeń zastępczych, a
stosowne regulacje zamawiający zamieścił w Rozdziale XII E.3 SIWZ. Odwołujący
zobowiązany był wieć do złożenia prawidłowych dokumentów i może więc zasłaniać się
nieznajomością prawa.
Dostrzec trzeba,żezobowiązanie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon do
udostępnienia odwołującemu swoich zasobów nosi datę 29 maja 2015 r., a z jego treści
wynika,żepodmiot ten nie będzie podwykonawcą odwołującego. Te okoliczności były znane
odwołującemu przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty z 6 lipca 2015 r., zatem
odwołujący – jeśli uważał,żejego zdaniem obowiązek złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego swe zasoby,
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy podmiot ten będzie jednocześnie podwykonawcą – powinien
w odwołaniu wobec wykluczenia go z postępowania (pismem z 6 lipca 2015 r.) podnieść
zarzut braku podstaw dożądaniaod niego tych dokumentów. Podniesienie w odwołaniu z 16
lipca 2015 r. jedynie zarzutu zaniechania wezwania do ich złożenia oznacza,żeodwołujący
uważał,żejest zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających,żepodmiot
udostępniający swe zasoby nie podlega wykluczeniu, niezależnie od sposobu uczestnictwa
tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Tym samym zmiana poglądu prawnego przez
odwołującego nie może odnieść zakładanego skutku. Obowiązująca w postępowaniu
wykładnia § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów została dokonana w
orzeczeniu z 31 lipca 2015 r. i Izba – w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie – jest
nią związana.

Nie podzielono poglądu zamawiającego,żebrak adnotacji „za zgodność z
oryginałem” uniemożliwia uznanie,żedokumenty złożone przez odwołującego potwierdzają
należyte wykonanie zamówień, a tym samym spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.
Izba zważyła,żekwestionowane dokumenty zostały złożone w formie kopii, opatrzonych
własnoręcznym podpisem osoby upoważnionej do reprezentacji wykonawcy. Osoba ta na
podstawie pełnomocnictwa złożonego zamawiającemu była upoważniona m.in. do
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co nie było kwestionowane przez zamawiającego. Kompletność
dokumentów nie budzi wątpliwości.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów stanowi § 7 ust. 1,żedokumenty i
oświadczenia mogą składane zamawiającemu przez wykonawców bądź oryginale, bądź w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Skoro dokumenty
poświadczające należyte wykonanie zamówienia zostały złożone w formie kopii opatrzonej
podpisem przez osobę umocowaną do potwierdzenia dokumentów za zgodność z
oryginałem brak jest podstaw do uznania,żezłożone zostały w wadliwej formie.Żaden
przepis ustawy, a ani rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wymaga złożenia
od osoby poświadczającej dokumenty oświadczenia o treści „poświadczam za zgodność z
oryginałem”.
W tej sytuacji zamawiający wykluczając odwołującego z powodu braku przywołanej adnotacji
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego,żeodwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Odwołujący złożył wykaz osób, w którym nie wskazał nie wykazał osoby będącej
Przedstawicielem Wykonawcy, zamawiający wezwał odwołującego do usunięcia tego braku,
a wykaz złożony w uzupełnieniu nosi datę po upływie terminu składania ofert. Powołane
okoliczności nie są sporne. Nie jest też sporne,żez treści wykazu nie wynika, czy osoba
wskazana jako Przedstawiciel Wykonawcy była w dyspozycji odwołującego nie później niż w
dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Zgodzić się trzeba z odwołującym,żedokumenty składane w wyniku wezwania do
uzupełnienia mogą być opatrzone datą późniejszą niż termin składania ofert, w tym również
datą przypadającą po dacie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie budzi
jednak wątpliwości,żewarunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień, w
którym upływał termin składnia ofert. Wymaga tego art. 26 ust. 2a Pzp.

Skoro z treści wykazu nie wynika data, od której osoba wskazana jako Przedstawiciel
Wykonawcy, była w dyspozycji odwołującego, Izba poddała ocenie inne dokumenty złożone
zamawiającemu przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Analiza
ich treści nie pozwoliła na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego osób nie później
niż na dzień, w którym upływał termin składnia ofert.
Wprawdzie z umowy złożonej na rozprawie wynika,żedla wykonania przedmiotu
zamówienia TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon przekaże również swoich
pracowników, jednak osoby te nie zostały wskazane z imienia i nazwiska.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem,żeodwołujący
nie wykazał,żedysponował osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia nie później niż
w dniu, w którym upływał termin składania ofert i wykluczając odwołującego z tej przyczyny
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Umowa przedwstępna złożona na niejawnej części rozprawy przez odwołującego nie
zmienia zaprezentowanej oceny. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynność lub
zaniechania zamawiającego w stanie rzeczy istniejącym w dacie dokonania tej czynności.
Na dzień wykluczenia zamawiający nie miałżadnychpodstaw, by uznać,żewarunek
dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy został przez odwołującego
wykazany nie później niż na dzień, w którym upływał termin składania ofert.
Zamawiający nie naruszył również art. 26 ust. 4 Pzp. Wprawdzie brzmienie tego
przepisu jest kategoryczne, ale wyjaśniać można wyłącznie treści, które zostały zawarte w
oświadczeniu lub dokumencie, i które nie są jednoznaczne. Art. 26 ust. 4 Pzp nie może być
jednak stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest
obowiązkiem wykonawcy. Temu celowi służy art. 26 ust. 3 Pzp, z którego zamawiający w
odniesieniu do wykazu osób już skorzystał.

Izba uznała,żeodwołujący wykazał warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Zamawiający kwestionując możliwość powołania się na zdolność kredytową innego
podmiotu, podnosił jedynie,żeskoro w treści zobowiązania zostało wskazane,że
udostępnienie tych zasobów nastąpi na podstawie umowy cywilnoprawnej, a sami
zobowiązanie jest dokumentem niewystarczającym.
W tej kwestii Izba podtrzymuje argumentację dotyczącą wykazania warunku wiedzy i
doświadczenia wskazaną powyżej. Zobowiązanie, którego treść w pozostałym zakresie nie
była kwestionowana przez zamawiającego, jest dokumentem wystarczającym dla wykazania,
żezasoby innego podmiotu będą dostępne odwołującemu na potrzeby wykonania
zamówienia. Zamawiający pominął również istotną okoliczność,żepodmiotem

udostępniającym swe zasoby będzie spółkaściślepowiązana z odwołującym pod względem
kapitałowym i zainteresowana w wykonaniu zamówienia. W tej sytuacji stosunki istniejące
między odwołującym, a wykonawcą udostępniającym swe zasoby uzasadniają dodatkowo
możliwość powołania się na zasoby ekonomiczne i finansowe innego podmiotu.

W odniesieniu do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która złożyła oświadczenie
w sprawie listy podmiotów wchodzących z odwołującym w skład jednej grupy kapitałowej,
Izba dostrzegła,żezamawiający dokonał już takiego wezwania. W odpowiedzi otrzymał od
odwołującego pełnomocnictwo dla osoby, która złożyła to oświadczenie, jednak z datą
późniejszą, niż data oświadczenia.
W ocenie zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu odwołującego,
należy w tej sytuacji skierować ponowne wezwanie, tym razem do uzupełnienia listy
podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej podpisanej przez osobę upoważnioną.
Izba nie zgadza się z tym twierdzeniem. Dostrzec bowiem należy,żesama lista
podmiotów została złożona i nie zawierała błędów. Tym samym nie zachodzą niezbędne,
wynikające z art. 26 ust. 3 Pzp, przesłanki wezwania do uzupełnienia dokumentu. Art. 26
ust. 3 Pzp ma charakter wyjątku od ogólnej reguły,żewykonawca składa niezbędne
oświadczenia i dokumenty wraz z ofertą i nie może być wykładany rozszerzająco.
Brakującym dokumentem było pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała listę. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa, a wezwanie to nie przyniosło zakładanego skutku.
Ponowne wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa jest niedopuszczalne. Zgodnie z
poglądem wypracowanym w orzecznictwie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w
odniesieniu do tej samej kwestii ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiane bez
obrazy art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie złożył listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, zatem
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp.

Izba rozstrzygnęła odwołanie w oparciu o dowody z dokumentów znajdujących się w
oryginalnej dokumentacji postępowania okazanych przez zamawiającego na rozprawie
(kopie w aktach sprawy) oraz pozostałych dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
złożonych na rozprawie.
Dokumenty nie wymienione w uzasadnieniu nie zostały zaliczone do materiału dowodowego
z powodu braku znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł od każdego odwołania,
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................