Sygn. akt: KIO 2792/21

WYROK

z dnia 29 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2021 r. przez

odwołującego: wykonawcę G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Higiena -
Katowice G. Ł. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny
w Chorzowie

orzeka:

1.    Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1, 3 oraz 5.

2.    Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
810 zł 90 gr (słownie: osiemset dziesięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną
przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;

2.2.    zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 927 zł 90 gr (słownie:
jedenaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................................

Sygn. akt: KIO 2792/21

Uzasadnienie

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Chorzowie prowadzi w trybie podstawowym bez
negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa
środków ochrony osobistej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 29 czerwca 2021 r. pod nr 2021/BZP00097898/01.

I. W dniu 21 września 2021 r. wykonawca G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Higiena - Katowice G. Ł. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:

1.    art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania;

2.    art. 16 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2.    powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3.    dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził, że zamawiający do dnia wniesienia
odwołania nie podał faktycznego uzasadnienia tej czynności. Wskazał, że postępowanie
składa się z pięciu różnych części (pakietów). Na każdą z części zamawiający otrzymał
oferty. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie wskazano dla żadnego z
pakietów konkretnego powodu unieważnienia. Zdaniem odwołującego zamawiający
ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia
spowodował nieporównywalność ofert.

Na rozprawie w dniu 26 października 2021 r. odwołujący doprecyzował, że jego odwołanie
dotyczy tych części, na które złożył ofertę, tj. 1, 3 oraz 5. W związku z tym wniósł
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie tych części.

II. Pismem wniesionym w dniu 21 października 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w odniesieniu do części 2 oraz 4 zamówienia.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył oferty na część 2 oraz 4 zamówienia, wobec
powyższego nie posiada w odniesieniu do tych części statusu wykonawcy. Zamawiający
powołał się na przepisy art. 528 oraz art. 505 ustawy Pzp.

W pozostałym zakresie odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności badania, powziął
informację, że postępowanie zawiera wadę polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zamówienia, poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia.
Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia miał realny wpływ na
sporządzenie oferty, a w konsekwencji zaoferowanie innego produktu, niż ten, który był
oczekiwany przez zamawiającego. Z uwagi na zaistniałe okoliczności, złożone oferty okazały
się nieporównywalne, a także niezgodne z tym czego rzeczywiście oczekiwał zamawiający
błędnie formułując opisy dla poszczególnych produktów. Ponadto, zamawiający stwierdził, że
w sposób nieuprawniony wystąpił do wykonawców o złożenie przedmiotowych środków
dowodowych. Czynności tej nie przewidział ani w Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w
ogłoszeniu o zamówieniu. Pomimo nieuprawnionego wezwania część z wykonawców złożyła
zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe, a część nie. Z uwagi na fakt, iż
zamawiający nie przewidział procedury żądania przedmiotowych środków dowodowych, nie
miał możliwości odrzucenia ofert za niezłożenie tych środków. Zamawiający zaznaczył, że
sam odwołujący pismami: Notatka służbowa do pakietu nr 1 z dnia 22.07.2021 r. oraz
Notatka służbowa do pakietu nr 3 za dnia 22.07.2021 r. wskazał zamawiającemu na
nieprawidłowości w ofertach konkurencji. Na zakończenie przedstawionego stanowiska
zamawiający zaznaczył, że nawet jeśli oferta złożona przez odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą, to i tak zamawiający unieważniłby postępowanie z uwagi na fakt, iż
przekracza ona zamierzenia finansowe zamawiającego w odniesieniu do pakietu 1 oraz 3,
a środki na sfinansowanie zamówienia pochodzą z otrzymanej przez Szpital dotacji.

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie części 2
oraz 4 wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia, że wniesione przez niego
odwołanie dotyczy tych części (pakietów), na które złożył ofertę.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 września 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał:

„Po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności badania, Zamawiający powziął informację, że
postępowanie zawiera wadę polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia,
poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia. Sporządzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia miał realny wpływ na sporządzenie
oferty, a w konsekwencji zaoferowanie innego produktu, niż ten, który był oczekiwany przez
Zamawiającego. Z uwagi na zaistniałe okoliczności, złożone oferty okazały się
nieporównywalne, a także niezgodne z tym czego rzeczywiście oczekiwał Zamawiający
błędnie formułując opisy dla poszczególnych produktów.”

Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.

Należy wskazać, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego
przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście
powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.

W niniejszej sprawie zamawiający wskazał w ramach uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania na stwierdzoną wadę postępowania polegającą na
niejednoznacznym i nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, co między innymi
skutkowało nieporównywalnością złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający nie wyjaśnił
jednak na czym dokładnie ta wada polega. Zamawiający nie wskazał nawet których
postanowień opisu przedmiotu zamówienia wada ta dotyczy. W związku z tym Izba nie miała
żadnej możliwości weryfikacji dokonanej przez zamawiającego czynności. Odnosząc się
natomiast do dodatkowych okoliczności podanych przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie (nieuprawnione wezwanie wykonawców do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych; przekroczenie przez zaoferowaną przez odwołującego cenę kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w zakresie pakietu 1
oraz 3) należy stwierdzić, że nie były one wskazane w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania. Z tego powodu nie mogą podlegać ocenie Izby na etapie
postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe, przedstawione w odwołaniu zarzuty Izba uznała za zasadne
i w związku z tym nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie części, których dotyczyło wniesione odwołanie (1, 3 oraz 5).

Wymaga dodania, że rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony
do ponowienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie ww. części. Jednakże,
decydując się na ponowienie tej czynności, powinien przestawić uzasadnienie faktyczne
w sposób umożliwiający Izbie dokonanie weryfikacji jej zgodności z przepisami ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:

6