Wyrok KIO KIO 2798/15

Sygn. akt KIO 2798/15

WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu11 stycznia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia24
grudnia 2015 r.wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaRemondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastro-
nomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35,
71-005 Szczecinw postępowaniu prowadzonym przezZwiązek Gmin Dolnej Odry z
siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaPrzedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa, Spółka Związku Gmin Dolnej
Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie, Chojnica 2, 78-650 Mirosławiezgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówieniaRemondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Han-
dlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej
ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaRemondis Szczecin Sp. z o.o.,
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z
o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin,tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaRemondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gas-
tronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps.
„Jachna”, 35, 71-005 Szczecinna rzecz zamawiającegoZwiązek Gmin Dolnej
Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojnastanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wSzczecinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2798/16

Uzasadnienie

Zamawiający Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57,
74-500 Chojnawszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie« (dalej:
„Przetarg”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej09.09.2016 r.pod nrem2015/S199-361711i10.11.2015 r.pod nrem2015/S
217-396015.Numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:2015/S 240-435878.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił16.12.2015 r.o wyborze we wszystkich 12 częściach
zamówienia najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: (1) Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK Spółka
komandytowa z siedzibą w Chojnicy i (2) Spółki Gmin Dolnej Odry Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnie (dalej jako „Konsorcjum”).

Wykonawca SA,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł24.12.2015 r.do Prezesa
KIO odwołanie.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 7 ust. 1 Pzpprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzpprzez wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum, bo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3

3)art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzpprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Odwołującywniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazaniezamawiającemuunieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie Przetargu, a także
2) zasądzenia odzamawiającegokosztów postępowania odwoławczego.

Argumentacjaodwołującego
12.10.2015 r.,a więc w trakcie postępowania,zamawiającydziałając wspólnie z
preferowanym wykonawcą(Spółką Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o.) zorganizował w swojej
siedzibie spotkanie dotyczące postępowania, na które to spotkanie zaprosił pismem
06.10.2015 r.(załączniknr 1)tylko wybranych przez siebiewykonawców.Na spotkanie nie
został natomiast zaproszonyżadenz przedstawicieliodwołującego,mimo tego,że
odwołującyaktualnie wykonuje podobne zamówienie na rzeczzamawiającego.Wbrew
twierdzeniomzamawiającego,zawartym w piśmie z11.12.2015 r.(załączniknr 3),
zamawiającyfaktycznie zainicjował i zorganizował spotkanie dotyczącePrzetargu,a
przybranie do tych czynności takżePrezesa Spółki Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o.(dalej jako
„Spółki”) miało jedynie na celu odwrócenie uwagi od faktycznej rolizamawiającego.Wynika
to z następujących faktów:
– zaproszenie na spotkanie (załączniknr 1)podpisał A. F., jako „Przewodniczący Zarządu”,
a więc jako osoba uprawniona do reprezentowaniazamawiającego,
– w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie,żetematem spotkania będzie przetarg
ogłoszony przezzamawiającego,
– w treści zaproszenia przywołano fakty istotne dlazamawiającego(powołanie Spółki i
podział na 4-sektory), które w intencjizamawiającegomają służyć „wzmożeniu
konkurencyjności”,
– w spotkaniu uczestniczyli przedstawicielezamawiającego,tzn. dwóch członków zarządu
Związku: A. F. i Z. T., oraz kierownik biura Związku: D. M.,
– zaproszenie było rozesłane pocztą elektroniczną e-mail przez biurozamawiającego
(załącznik nr 2),
–wykonawca(Spółka) zamierzając spotkać się z innymiwykonawcamiby np. nawiązać
współpracę w celu wspólnego wykonania zamówienia, nie musi zapraszaćzamawiającego
na takie spotkanie,
–wykonawcabiorący udział wpostępowaniu(a takim jest Spółka), chcąc wygrać przetarg
nie jest zainteresowany „wzmożeniem konkurencyjności”, które może mu tylko utrudnić

4

wygranie przetargu, nie będzie się więc na taki argument powoływał, zapraszając na
spotkanie innych uczestników rynku.
Dowód:
– zaproszenie z06.10.2015 r.na spotkanie12.10.2015 r.(załączniknr 1),
– wydruk e-maila z07.10.2015 r.(załączniknr 2),
– pismozamawiającegoz11.12.2015 r.(załączniknr 3),
– pismo z15.12.2015 r.wraz z potwierdzeniem przesłaniazamawiającemu(załączniknr
4).

Skoro zatemzamawiającyorganizował (a co najmniej współorganizował) spotkanie
dotyczące prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
zobowiązany był umożliwić uczestnictwo w takim postępowaniu wszystkim zainteresowanym
wykonawcom.Informacja o przedmiotowym spotkaniu nie została jednak upubliczniona, w
związku z tym nie wszyscywykonawcymogli w nim uczestniczyć. Takie zaś postępowanie
zamawiającegoniewątpliwie godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowaniawykonawców.
Zasady te wynikają również z przepisów prawa UE i są na gruncie tego prawa przedmiotem
szczególnej ochrony. W związku z powyższymzamawiającydopuścił się wprzetargunie
tylko naruszenia przepisów prawa krajowego, ale także przepisów prawa UE.

Ponadtozamawiającynaruszyłart. 7 ust. 1 Pzpprzez podejmowanie zbędnych działań
wPrzetarguwyłącznie w celu umożliwienia złożenia oferty przezSpółkę.Jak wynika z treści
e-maila z13.10.2015 r.(załączniknr 5),wójtowie i burmistrzowie gmin wchodzących w
składZwiązku Gmin Dolnej Odrymieli rozważyć możliwość [cyt.] „(...) przesunięcia terminu
rozstrzygnięcia przetargu o około 15 dni, tak by utworzona w tym celu Spółka mogła zostać
konsekwentnie zabezpieczona przez Właściciela w niezbędne (ww.) zabezpieczenia
umożliwiające udział Spółki w przetargu. Przesuniecie terminu nie jest konieczne, jednakże
da możliwość dla Zgromadzenia podjęcia decyzji jak wyżej”. W korespondencji tej mowa jest
oczywiście oSpółce,której udziałowcem jest Związek Gmin Dolnej Odry, a więc
zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniuzamawiającydokonywał więc zbędnych czynności,
takich jak wydłużenie terminu składania ofert, tylko i wyłącznie w interesiespółki,której jest
udziałowcem. Co prawda zgodnie zart. 6e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach(Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.)
dopuszcza się możliwość udziału spółek z udziałem gminy w postępowaniach
organizowanych przez gminy-udziałowców, jednak w takich przypadkachzamawiający
muszą szczególnie zwracać uwagę na to, aby ich działania nie naruszały obowiązku
5

prowadzenia postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowaniawykonawców.W tym zaś przypadku działaniaZamawianegowyraźnie i
jednoznacznie uprzywilejowywałySpółkę,co rażąco narusza zasady wynikające zart. 7
Pzp.
Dowód: – e-mailzamawiającegodo członków Związku Gmin z13.10.2015 r.(załączniknr
5).

Działaniazamawiającego,a takżeSpółkiw przedmiotowym postępowaniu wyczerpują
również znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję przewidzianego wart. 6 ust.
1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2015
r. poz. 184 ze. zm. – dalej „UoKK”). Zgodnie zart. 6 ust. 1 UoKK,zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na wskazanych
w pkt 1-7 sytuacjach. Wart. 6 ust. 1 pkt 7 UoKKwskazano natomiast,żezakazane są
porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Niewątpliwie wprzetargu zamawiającywraz zeSpółkądokonywał uzgadniania
warunków prowadzeniaprzetargu,w taki sposób, aby umożliwićSpółcewzięcie udziału w
postępowaniu. Zgromadzone przezodwołującegodowody wskazują,żeuzgodnienia miały
niewątpliwie miejsce w odniesieniu do nieuzasadnionej zmiany terminu składania ofert, jak
również w odniesieniu do zorganizowanego przezzamawiającegospotkania, w którym
uczestniczyły wybrane podmioty, w tym takżeSpółka.
Ceny oczekiwane przezzamawiającegobyły przy tym jednym z tematów dyskusji w
czasie spotkania. Nie ulega natomiast wątpliwości,żedziałania te miały na celu
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym. Skoro zaśSpółkazłożyła wspólnie z innymwykonawcąofertę w takich
okolicznościach, to bez wątpienia złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem zart. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(Dz. U. z 2003
Nr 153 poz. 1503 ze zm. – dalej „UoZNK”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Wart. 3 ust. 2 UoZNKwskazano natomiast wyłącznie przykładowy katalog zachowań
stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Zatem każde zachowanie, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Spółki działającej wspólnie z
6

zamawiającymnaruszające przepisart. 6 ust. 1 UoKK,narusza również interesy innych
przedsiębiorców, tj.odwołującego.Jako takie stanowi ono zatem czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisówUoZNK.Złożenie zatem oferty przezSpółkę,nawet
jeżeli nastąpiło wspólnie z innym podmiotem, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Taka
zaś oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Vy
dokonał jednak wyboru jako oferty najkorzystniejszej ofertyKonsorcjum,którego członkiem
byłaSpółkapreferowana przezzamawiającego.
Dokonując jednak w ogóle wyboru oferty najkorzystniejszejzamawiającydopuścił się
zaniechania dokonania czynności, do której dokonania zobowiązany był na podstawie
przepisów Pzp.
Zgodnie zart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiającyma obowiązek unieważnić
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ze względu na powyższe nieprawidłowości ze stronyzamawiającegoprzyPrzetargu,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie miał uzasadnione podstawy, aby wystąpić do
sąduo unieważnienie umowy w przypadku dokonania przezzamawiającegoczynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Nieprawidłowości te nie dadzą się usunąć w tymPrzetargu,a więc
wybór jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej
unieważnieniu. Stąd teżpostępowanieto powinno zostać zakończone jego
unieważnieniem, czegozamawiającynie uczynił, pomimo wskazania na taki obowiązek
przezodwołującego.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 23.12.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom28.12.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

29.12.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp.k. [pełnomocnik] i [2] Spółka
Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojniezłożyli (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

7

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującegow wyniku naruszenia przezzamawiającego
przepisów ustawy.Odwołującynie wyartykułował tego wprost w samym odwołaniu, jednak
na posiedzeniu wskazał,żecyt. »Odwołujący mógł ponieść szkodę i ma interes w tym,żeby
wybór został dokonany zgodnie z przepisami i równym traktowaniemwykonawców«.W
związku z tymIzbajest obowiązana widzieć wżądaniachodwołującegonie tylko
unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim nakazaniezamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty
zgodnie z przepisami ustawy, czyli po odrzuceniu ofertyprzystępującego.Złożenie oferty
przezprzystępującegostanowi – zdaniemodwołującego– czyn nieuczciwej konkurencji,
czyli powinna zostać odrzucona przezzamawiającegona podstawieart. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbawzięła od uwagę odpowiedźzamawiającegona odwołanie, złożoną
podczas rozprawy oraz dowód nr 1 złożony przezprzystępującegolist intencyjny z
9.10.2015 r.,który to list intencyjny wskazuje na rozpoczęcie działań zmierzających do
ustanowienia konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w rozpoznawanym postępowaniu
prowadzonym przezzamawiającego.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzbyzarzutpierwszy– naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji oraz równego traktowaniawykonawców– nie zasługuje na uwzględnienie.
8

Odwołującyzarzucazamawiającemu (Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w
Chojnie),żeco najmniej był współorganizatorem spotkania12.10.2015 r.,na które to
spotkanieorganizatorspotkania nie zaprosił wszystkichwykonawcówbiorących udział w
rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniem tym
zamawiającyuchybił przepisowiart. 7 ust. 1 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

Izbaustaliła,żezamawiającywszczął nie tylko rozpoznawane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, ale jest jednocześnie jedynym wspólnikiem (100%
udziałów) wykonawcySpółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie
(dalej Spółka ZGDO),której oferta – złożona wspólnie z innymwykonawcą– została
wybrana jako najkorzystniejsza w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym.
ZamawiającyiSpółka ZGDOprowadzą swoją działalność pod tym samym adresem w
jednym biurze. Jednak to niezamawiającybył organizatorem spotkania12.10.2015 r.,ale
samaSpółka ZGDO.Ponadto cyt. »Tematem spotkania było pozyskanie partnera-koope-
ranta dlaSpółki ZGDOw celu złożenia wspólnej oferty w przetargu«. Cytat pochodzi z
notatki ze spotkania, której kopia została na rozprawie złożona przezzamawiającego Izbie
orazodwołującemuiprzystępującemu.
Jak wynika z notatki na spotkaniu były poruszane tematy [1] wyposażeniaSpółki ZGDO
w niezbędny majątek finansowy, [2] skrytykowano podział na sektory w rozpoznawanym
przetargu, który to podział promuje dużych wykonawców jakwykonawca Remondis,ale ze
względu na już toczące się postępowanie ten podział nie zostanie zmieniony, [3] problemy
sprawnego zarządzania Związkiem i na koniec [4] zaapelowano o wzięcie udziału w
rozpoznawanym przetargu szczególnie we współudziale zeSpółką ZGDO.
Odwołującynie przedstawiłżadnychinnych dowodów i tym samym nie wykazał,żena
spotkaniu były omawiane kwestie istotne dla prowadzonego postępowania, które wpływałyby
na naruszenie przezzamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp,a także innych unormowańustawyz
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze
zm.), a zwłaszczaustawyz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).
JednocześnieIzbastwierdza,żeodwołującynie wykazał,żeomawiane spotkanie
organizowałzamawiającyi to organizował w celu omówienia kwestii przetargu, o których
mowa wart. 38 ust. 3 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie
wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie
9

internetowej, informację o terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim
przypadku sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania
źródełzapytań. Informację z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej
stronie«. Dlatego słusznie adnotacje o tym zebraniu [spotkaniu] nie zostały odnotowane
przezzamawiającegowprotokole ZPi nie podlegały regulacjiart. 8 ust. 1 Pzp,a także
art. 96 ust. 1 i ust. 3 zdanie pierwsze Pzp.Przepisart. 8 ust. 1 Pzpbrzmi »Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne«. Przepisart. 96 ust. 1 Pzpbrzmi »W trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co
najmniej: 1) opis przedmiotu zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3)
informacje o wykonawcach; 4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej
oferty lub ofert«. Przepisart. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Pzpbrzmi »Protokół wraz z
załącznikami jest jawny«. Ponadto tym działaniem nie został naruszony, wcześniej
przywołany,art. 38 ust. 3 Pzp.
Izbastwierdza,żerzucanie podejrzeń nazamawiających,którzy posiadają udziały
wykonawców,żeich działania mogą naruszaćart. 7 ust. 1 Pzp,może sparaliżować
działalność tychzamawiającychi związanych z nimiwykonawców.W działaniach tych ze
względu na różnorakie powiązania personalne między takimizamawiającymii
wykonawcamizwykle nie będzie do uniknięcia występowanie przedstawicieli tych instytucji
raz w roli przedstawicielazamawiającego,a drugi raz w roli przedstawicielawykonawcy.
Dlatego ustawodawca wprowadził elementy relatywizowania do przepisuart. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp,który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy [...] wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,chybażeudział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji;przepisu nie stosuje się
do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67
ust. 1 pkt 1 i 2« [pogrubienieIzby].Przepis nakazujący wykluczeniewykonawcynie jest
bezwzględny i umożliwia odstąpienie od wykluczeniawykonawcy,jeżeli udział takiego
wykonawcyw postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. O utrudnieniu możliwości
wystąpienia uczciwej konkurencji każdorazowo decyduje samzamawiający,a jest to
oczywiście możliwe do zweryfikowania przez innychwykonawców,a nawet przez inne
podmioty ze względu m.in. na możliwość skorzystania ześrodkówochrony prawnej. A w
10

rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznegoodwołującynie
wskazał,żedziałaniazamawiającegolub wybranegowykonawcymiało jakikolwiek wpływ
na uczciwą konkurencję, podobnieIzbatego nie stwierdziła. Zresztąodwołującynie
postawił nawet zarzutu naruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.Tym samymodwołującyw
zasadzie nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, gdyby nie interpretacja, która
została przedstawiona przezIzbęodnośnieart. 179 ust. 1 Pzp.
Izbawzięła pod uwagę fakt,żezamawiającyw terminie po omawianym spotkaniu
dokonał zmianyspecyfikacjiusuwając rozbieżności w określeniu warunków postawionych w
dwóch miejscach specyfikacji. Ta zmianaspecyfikacjibyła niezbędną czynnością
zamawiającego,gdyż inaczejzamawiającymógłby być zmuszony do unieważnienia
postępowania zgodnie zart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego«, gdyż różniwykonawcymogliby powoływać się
na spełnienie odmiennie brzmiących warunków udziału w postępowaniu lub na niemożność
spełnienia któregoś z różnie brzmiących warunków. Konsekwencją tej koniecznej czynności
zmiany specyfikacji i ogłoszenia było przesunięcie terminu składania ofert. Na konieczność
przesunięcia terminu składania ofert nie miałożadnegoznaczenia,żezmiana liberalizowała
warunek udziału w postępowaniu. Nie naruszało tożadnegoprzepisu, a zwłaszczaart. 38
ust. 4 Pzp,który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonaw-
com, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja
jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«. Również
działanie to nie uchybiło przepisowiart. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp,a wprost było
wypełnieniem wskazań zawartych w tym przepisie, gdzie jest unormowany minimalny okres
przedłużenia terminu składania ofert. Przepisart. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzpbrzmi »Jeżeli
zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu,
wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tymżew postępowaniach, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, termin składania [...] ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania
zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu
nieograniczonego«.Odwołującynie wykazał,żezmiana specyfikacji, ogłoszenia lub

11

przesunięcie terminu składania ofert spowodowała utrudnienie w złożeniu oferty
jakiemukolwiekwykonawcy,a zwłaszczaodwołującemu.
Izbawzięła pod uwagę dowody złożone przezodwołującegozaproszenie z06.10.2015
r.na spotkanie12.10.2015 r.i wydruk e-maila z07.10.2015 r.,z których wynika,że
spotkanie nie było organizowane przezzamawiającegona podstawieart. 38 ust. 3 Pzp, a
jedyniezamawiającypomagał w zorganizowaniu tego spotkania. Tym niemniej
najistotniejszą w sprawie była tematyka spotkania, która jednak nie obligowała do
potraktowania tego spotkania jako zebrania zorganizowanego na podstawieart. 38 ust. 3
Pzp.Wynika to również w szczególności z notatki ze spotkania z12.10.2015 r.,a także
pozostałych dowodów przedstawionych z odpowiedziązamawiającegona odwołanie. W
związku z tymIzbanie widziżadnychniewłaściwości w treści odpowiedzi udzielonej
odwołującemuw piśmiezamawiającegoz11.12.2015 r., gdziezamawiającytłumaczy,że
nie on był organizatorem spotkania i nie było ono objęte dyspozycjąart. 8 ust. 1 Pzp.A
pismo odwołującego z15.12.2015 r.również nie wniosło nowych elementów do rozpoznania
sprawy, gdyż miało w zasadzie identyczną treść do rozpoznawanego odwołania. Także
pismo dotyczące przedłużenia terminu składania ofert (e-mailzamawiającegodo członków
Związku Gmin z13.10.2015 r.)nie może być uznane jako naruszające zasady prowadzenia
postępowania zamówieniowego, gdyż powodem przesunięcia terminu składania ofert w
rozpoznawanym postępowaniu były zmiany w specyfikacji i ogłoszeniu.
Z wyżej wykazanych powodówIzbanie mogła uwzględnić zarzutupierwszego
naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenieIzbyzarzutdruginaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzpprzez wybór oferty
przystępującego,jako oferty najkorzystniejszej, bo złożenie oferty przezprzystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeodwołującynie wykazał, iż złożenie oferty przezprzystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta ta powinna zostać odrzucona zgodnie zart. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«.Odwołującynie wykazał,żezorganizowanie spotkania [zebrania] przez
wykonawcę,nawet przy pomocy pracownikówzamawiającegomiało jakikolwiek wpływ na
przeprowadzenie postępowania zamówieniowego zgodnie z zasadami prawa zamówień
publicznych, a takżeżezłożenie omawianej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

12

W związku z tymIzbanie mogła przychylić się do stanowiskaodwołującegoi
uwzględnić zarzutu drugiego naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzpprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W ocenieIzbyzarzuttrzecinaruszeniaart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzpprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołującynie wykazał,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ażadnez zarzucanych przez
odwołującegouchybień w postępowaniu nie zostało dowiedzione, o czym wyżej. Wobec
tegoIzbanie może także przychylić się do zarzutu trzeciego naruszeniaart. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

13