Sygn. akt: KIO 2803/22

POSTANOWIENIE
z dnia 3 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Joanna Gawdzik - Zawalska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022
r. przez wykonawcę:

MS-EKO Sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa)

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:

Gmina Bliżyn (ul. Kościuszki 79a, 26-120 Bliżyn)

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2803/22

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Bliżyn (ul. Kościuszki
79a, 26-120 Bliżyn) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710)
(dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Bliżyn oraz z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych” (Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z dnia 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529685) (dalej:
„Postępowanie”) w dniu 24 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca - MS-EKO
Sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) (dalej: „Wykonawca” lub „Odwołujący”)
od treści dokumentów zamówienia i ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia, sformułowanych niezgodnie z Ustawą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Ustawy w zw. z
art. 16 Ustawy w zw. z art. 353/1 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu
przedmiotu zamówienia w postaci postanowienia zawartego § 1 ust. 9 załącznika nr 4 do
SWZ - jak też innych dokumentach zamówienia, które odnoszą się do przedmiotowego
wymogu, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez wskazania wystarczająco
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz wystarczającego uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć znaczący wpływ na sporządzenie oferty a także bez
wymaganych cechy dostaw, usług i robót budowlanych, co utrudnia uczciwą konkurencję
pomiędzy wykonawcami.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia powinien znaleźć
się w specyfikacji warunków zamówienia części III opis przedmiotu zamówienia a nie w
załączniku nr 4 do specyfikacji, tj. umowie.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia, w tym § 1 ust. 9 wzoru umowy oraz
wszystkich powiązanych z nim dokumentów postępowania, przy czym wprowadzane
modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.
W ramach żądanej modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia Odwołujący wnosił o
jednoznaczne wskazanie, czy wymaganie § 1 ust. 9 wzoru umowy dotyczy:

1) jedynie zakupu przedmiotowej wagi, czy też

2) jej zakupu z transportem do miejsca wskazanego przez Zamawiającego (z podaniem
miejsca, do którego wagę należy dostarczyć), czy też

3) zakupu, transportu i instalacji tej wagi, a jeśli tak, to również wskazanie żądanych
przez Odwołującego informacji niezbędnych do wyceny oferty tj.: lokalizacja miejsca
instalacji wagi, sposób utwardzenia nawierzchni, wypoziomowanie, możliwość
podłączenia terminala i drukarki do sieci elektrycznej,

4) w każdym z tych wypadków - czy waga ma być dostosowana do pojazdów
dwuosiowych, trzyosiowych czy obu tych typów pojazdów.

Pismem z dnia 28 października 2022 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku
wniesionego odwołania w załączonej do pisma Informacji dla Wykonawców nr 3, która
została zamieszczona na stronie internetowej Postępowania uszczegółowił opis wagi
mobilnej o brakujące cechy, które ją charakteryzują oraz wskazał, że w informacji tej
nie odniósł się do transportu wagi, instalacji wagi, miejsca instalacji, sposobu
utwardzenia nawierzchni, podłączenia do sieci elektrycznej, gdyż od samego początku
wskazano, że ma to być waga mobilna z własnym zasilaniem. Wagi mobilne z własnym
zasilaniem nie mają stałej lokalizacji i nie są podłączane do żadnej sieci więc żądania
są bezprzedmiotowe.

Izba ustaliła, że w dniu 26 października 2022 r. Zamawiający w związku z
odwołaniem Wykonawcy dokonał modyfikacji zapisów SWZ. Zamawiający dokonał
modyfikacji rozdz. III ust. 10 przez dodanie pkt. 26 SWZ w brzmieniu:

„26) zakupu w ramach zaoferowanej ceny legalizowanej przenośnej wagi podkładowej z
własnym zasilaniem z wyświetlaczem cyfrowym i możliwością wydruku kwitu wagowego w
trakcie ważenia, którą należy przekazać Zamawiającemu. Wymagania wagi mobilnej to;
Wielofunkcyjna cyfrowa waga z modułem zabudowanym w specjalnej walizce wraz z
drukarką paragonową. Moduł ma posiadać min. dwa wejścia do podłączenia platform
wagowych, przeznaczony jest do ważenia osi platformy wagowe. Ważenie odbywać się
będzie poprzez zsumowanie poszczególnych osi, dając wynik sumaryczny całego
samochodu bez względu na ilość osi. Opcjonalnie możliwość wyposażenia wagi w USB, WI-
FI, pilota do zdalnego odczytu.

Pojedyncze podkładki posiadają maksimum i dokładność ważenia podzieloną przez 2.

Zakres ważenia minimum 30 ton, Wymiary pomostu minimum 700 x 900 mm, temperatura

pracy wagi minimalny zakres to -10 - 400C, okres gwarancji i rękojmi 24 miesiące, własne
zasilanie akumulatorowe, drukowanie paragonów wagowych, wyposażona w
oprogramowanie do obsługi ważeń. Waga ma być kompletna z legalizacją gotowa do
ważenia pojazdów.

Wagę należy przekazać Zamawiającemu podczas pierwszego odbioru odpadów lub w
przypadku innych ustaleń nie później niż wraz z ostatnim odbiorem odpadów w ramach
realizowanej umowy.”

i w związku z modyfikacją SWZ dokonał:

- modyfikacji załącznika nr 1 do SWZ Oferta cenowa poprzez wyraźne wskazanie ceny

zakupu mobilnej wagi o parametrach pisanych w SWZ

oraz

- modyfikacji § 7 ust. 1 umowy przez dodanie po pkt 1) pkt 2) o treści. „Wynagrodzenie za

dostarczona wagę mobilną....................zł brutto......”

Niezależnie od powyższego w sprostowaniu nr 3 do informacji dla wykonawcy z dnia
21 października 2022 r oraz sprostowania nr 2 w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 9 i 28
Do odpowiedzi nr 9 wskazał, że Zamawiający modyfikuje zapis § 1 ust. 9 wzoru umowy w
zakresie zapewnienia wagi legalizowanej w następujący sposób: „Wykonawca zakupi w
ramach zaoferowanej ceny legalizowaną przenośną wagę podkładową z własnym zasilaniem
z możliwością wydruku kwitu wagowego w trakcie ważenia. Kwotę wynikającą z zakupu
urządzenia doliczy do oferowanej ceny i zakupioną wagę przekaże Zamawiającemu w
pierwszym okresie rozliczeniowym. W związku z oddzieloną odpowiedzią modyfikuje się
treść SWZ w rozdz. XVII ust. 1;

Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę za cały przedmiot zamówienia z
rozbiciem na rodzaje odpadów wskazane w formularzu ofertowym. Cena za każdy z
rodzajów odpadów ma być określona za 1 Mg. W każdej cenie jednostkowej rodzaju odpadu
należy uwzględnić wszystkie koszty określone SWZ w celu osiągnięcia zakładanych
rezultatów. W cenie należy również uwzględnić zakup legalizowanej przenośnej wagi z
własnym zasilaniem z możliwością wydruku kwitu wagowego w trakcie ważenia pojazdów
odbierających odpady oraz wszystkie opłaty i podatki (także podatku od towarów i usług)
oraz ewentualne upusty i rabaty w tym opłaty ponoszone za dostarczone odpady do utylizacji
wymienione w SWZ oraz załączniku do SWZ. W cenie oferty należy uwzględnić koszty
związane z dodatkowymi usługami, które są punktowane w kryteriach oceny ofert.”

W ocenie Izby dokonując zmian specyfikacji warunków zamówienia - i dodatkowo
udzielając odpowiedzi - Zamawiający wyjaśnił fakt objęcia zamówieniem zakupu oraz
przekazania wagi Zamawiającemu wraz z odbiorem odpadów oraz uszczegółowił opis
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie specyfikacja warunków zamówienia część III reguluje
sposób określania miejsca odbioru odpadów wraz z harmonogramem, wskazując, że to
„Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia harmonogramu odbioru odpadów na 2023

rok w terminie 10 dni od daty podpisania umowy, o ile w dniu podpisania umowy Wykonawca
otrzyma szczegółowy wykaz adresów nieruchomości objętych umową. Zatwierdzony przez

Zamawiającego harmonogram na 2023 rok, Wykonawca przekaże do każdej nieruchomości
objętej gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w terminie do 31
grudnia 2022 r., o ile umowa została podpisana w terminie, który umożliwia dochowanie 14
dniowego terminu od podpisania umowy na przygotowanie harmonogramu oraz wykonanie
innych czynności przygotowawczych. Harmonogram na rok 2024 należy przedłożyć
Zamawiającemu do zatwierdzenia do 30.11.2023 i przekazać go do każdej nieruchomości
objętej gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w terminie do 31
grudnia 2023 r. - harmonogramu odbioru odpadów komunalnych w roku następnym(format
A4). „ wraz z obowiązkiem „terminowego i właściwego odbioru odpadów komunalnych z
nieruchomości według ustalonych harmonogramów”.

Zamawiający podkreślił w zmienionych zapisach specyfikacji przenośność wagi, z
którą wiąże się sposób immanentny brak konieczności / możliwości jej instalacji, a także
przeznaczenie wagi do ważenia osi platformy wagowej poprzez zsumowanie
poszczególnych osi, dając wynik sumaryczny całego samochodu bez względu na ilość osi.
Zamawiający zmodyfikował i uzupełnił zapisy specyfikacji warunków zamówienia
doprecyzowując opis przedmiotu zamówienia.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.

W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie podlega umorzeniu
jako bezprzedmiotowe.

Izba ustaliła, że żaden Wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.

W świetle treści odwołania - zarzutu i żądań - w związku z dokonaniem przez
Zamawiającego modyfikacji dokumentów zamówienia oraz dodatkowo z
uwzględnieniem złożonych przez Zamawiającego w piśmie procesowym wyjaśnień,
Izba uznała, że odnoszą się one do całości objętych odwołaniem zagadnień, czyniąc
zarzut odwołania bezprzedmiotowym.

Stąd biorąc po uwagę treść odwołania, a także dokumentów zamówienia -
specyfikacji warunków zamówienia oraz udzielanych Informacji dla Wykonawców nr 3 wraz z
ich modyfikacjami, które zaliczone zostały przez Izbę w poczet materiału dowodowego - na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba stwierdziła, że zarzuty Odwołującego stały się
bezprzedmiotowe.

Izba uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci dokonania
przez Zamawiającego zmiany dokumentów postępowania oraz ogłoszenia o zamówieniu
doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania. Z chwilą dokonania czynności w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego zarzuty odwołania utraciły swoją aktualność. Tym samym w dacie
zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenia postępowania odwoławczego
było zbędne i bezprzedmiotowe. Czynności Zamawiającego, stanowiące faktycznie
odpowiedź na zarzuty odwołania, dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej
sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 522 ust. 2 Ustawy.

Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym
wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w
przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez
Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia
przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu
odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również
w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego.

Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji
opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwoławczego.

Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2
w sprawie szczegółowych

(Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz
Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości.

Przewodniczący:.................................

6