Wyrok KIO KIO 2803/24

Sygn. akt: KIO 2803/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz

Katarzyna Poprawa

Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, z udziałem stron, w dniu 21 sierpnia 2024 roku
‎w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
‎5 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Industria Project spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego
‎w Gdyni

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
‎o zamówienie Wuprohyd spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Ingeo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku

postanawia:

1.Umarza postępowanie odwoławcze.

2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Industria Project spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Gdańsku kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Zasądza od wykonawcy Industria Project spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
‎z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
‎w Gdyni kwotę 3 859, 00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
‎na posiedzenie.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ……………………………

……………………………

……………………………

Sygn. akt: KIO 2803/24

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi postępowanie
‎o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa Infrastruktury hydrotechnicznej na potrzeby inwestycji EJ1 w lokalizacji Lubiatowo-Kopalino” wraz
‎z pełnieniem nadzoru autorskiego” (numer postępowania: ZP.371.2.2024.ASz).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2024 r. Numer publikacji ogłoszenia: 42282-2024, numer wydania Dz.U. S: 15/2024.

5 sierpnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych („Pzp”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

(1)wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
‎tj. WUPROHYD Sp. z o .o. („WUPROHYD”) oraz INGEO sp. z o. o. („INGEO”) (łącznie jako: „Konsorcjum” lub „Wykonawca”), mimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w treści odwołania;

(2)brak wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
‎w sytuacji w której co najmniej część tych dokumentów, w szczególności informacja
‎z Krajowego Rejestru Karnego, zostały przedłożona przez Konsorcjum w niewłaściwej formie, a zatem nie wykazano skutecznie braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy, co – przy braku uzupełnienia wspomnianych dokumentów – winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum;

(3)brak wezwania Konsorcjum do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania nie zakłóci konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie jego doradztwa/ zaangażowania w przygotowanie Postępowania, gdyż - mimo faktycznego udział w przygotowanie dokumentów stanowiących Opis przedmiotu zamówienia –
‎nie poinformował o tym, a wręcz zaprzeczył temu faktowi w złożonym przez siebie Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”), co jest nieprawdą,
‎a co stanowi naruszenie dobrych obyczajów i zagraża interesom innych wykonawców, dlatego też należało uznać, iż oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk;

2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż podlega ono wykluczeniu
‎z Postępowania z uwagi na zaangażowanie tego Wykonawcy w jego przygotowanie,
‎co też prowadziło do zakłócenia konkurencji, także dlatego, że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zapobieżenia takiej sytuacji, w tym w szczególności
‎nie przekazał pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które dostępne
‎są Konsorcjum, a do których dostęp powinien mieć również Zamawiający;

ewentualnie:

3.art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp przez brak wezwania Konsorcjum
‎do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania nie zakłóci konkurencji;

4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z §5 ust. 1 i §15 Rozporządzenia dokumentowego (Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy
‎i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
‎od wykonawcy („Rozporządzenie dokumentowe”) przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw
‎do wykluczenia z Postępowania, gdyż informacje z Krajowego Rejestru Karnego zostały przedłożone Zamawiającemu w formie niezgodnej z treścią Rozporządzenia dokumentowego, tj. w postaci skanów, a zatem brak jest podstaw do uznania,
‎że Wykonawca nie podlega wykluczeniu;

5.art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (informacji z KRK);

6.art. 16 pkt 1-3 Pzpprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności
‎i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o:

1)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp - o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;

- odrzucenie oferty Konsorcjum;

- wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych/ udowodnienia,
‎że zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie Postępowania nie zakłóci konkurencji;

2)na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp – o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych
‎na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;

3)na podstawie art. 573 Pzp - o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, dlatego ma interes
‎w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania.

Oferta Konsorcjum została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
‎w Postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający przeprowadził w Postępowaniu czynności zgodnie z Pzp, doszedłby
‎do przekonania, że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego zajęłaby drugie miejsce w rankingu.

Jak wskazano natomiast w Dziale I pkt 4 SWZ, w niniejszym postępowaniu Zamawiający - działając na podstawie przepisu art. 139 Pzp – w pierwszej kolejności dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie podejmie odpowiednie kroki w celu weryfikacji kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Mając na uwadze, że Zamawiający, działając na podstawie art. 139 Pzp, przewidział
‎w Postępowaniu zastosowanie „procedury odwróconej”, tzn. najpierw dokona badania
‎i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, w sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum/ uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie jest wykluczone, że to oferta Odwołujący uznana zostanie przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, choćby z uwagi na odrzucenie oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o.
‎z siedzibą w Gdańsku jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. W tym zakresie ww. wykonawca będzie bowiem dopiero badany. Natomiast brak odwołania automatycznie powoduje, że taka sytuacja na pewno nie będzie mieć miejsca. Tym samym może się okazać, że w wyniku tego odwołania oferta Odwołującego znajdzie się
‎na pierwszym miejscu w rankingu, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, co też prowadzić będzie do udzielenia zamówienia Industria Project. Tym samym należy uznać, że Odwołujący, w wyniku błędnych działań Zamawiającego, może ponieść szkodę – nie odrzucił on bowiem oferty Konsorcjum.

Na marginesie Odwołujący podał, że zgodnie z orzecznictwem Izby, interes Odwołującego przejawia się również „we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
‎w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
‎z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo)” - Wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 296/08; KIO/UZP 303/08.

W związku z powyższym Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania,
‎o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów w odwołaniu.

Izba ustaliła i zważyła:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
‎w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
‎o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.