Sygn. akt: KIO 2804/22

WYROK

z dnia 7 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawcę: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sławków, Rynek 1, 41-260

Sławków,

przy udziale wykonawcy EKOINDUSTRY sp. z o.o., Al. Walentego Roździeńskiego
188/222, 40-203 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200
Pszczyna, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: HMK sp. z o.o.,
ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, tytułem wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, na
rzecz zamawiającego: Gminy Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, kwotę 3 929 zł 80
gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................

Sygn. akt KIO 2804/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, prowadzi w trybie podstawowym
z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
kontenerowej oczyszczalni ścieków dla centrum miasta Sławkowa”, numer referencyjny:
ZP.271.12.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 16.08.2022 r., nr 2022/BZP 00306781/01.

W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 128 ust. 1 i 3 w zw. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, polegające na wyborze oferty złożonej przez EKOINDUSTRY sp. z o.o.,
w sytuacji gdy podlega ona odrzuceniu, albowiem ww. spółka nie spełniła warunków udziału
w postępowaniu.

W szczególności odwołujący wskazał, że w pierwotnym opisie warunku udziału
w postępowaniu zamawiający żądał wykazania wykonania 1 roboty budowlanej polegającej
na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co
najmniej 600m3/d wraz z rozruchem, a następnie dokonał modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia w ten sposób, że żądał wykazania roboty budowlanej polegającej na budowie
lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków, przewidzianej do obsługi liczby
mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86
ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo wodne. Spółka EKOINDUSTRY powołała się na zasoby innego
podmiotu, przy czym najpierw przedłożyła dokumenty odnoszące się do pierwotnej treści
warunku, a następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - dokumenty odnoszące
się do zmienionej treści warunku, ale wystawione po terminie składania ofert. W związku
z tym odwołujący podniósł w dalszej części odwołania w szczególności: „Z wyżej
opisywanego stanu faktycznego wynika, że wraz z ofertą nie zostało złożone zobowiązanie
podmiotu trzeciego. (...) Rzeczone zobowiązanie złożone natomiast zostało już po terminie
zamknięcia ofert oraz datowane jest dzień 23 września 2022 roku. (...) Tym samym
zobowiązanie podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy posiadane zasoby należy
traktować jak podmiotowe środki dowodowe, w związku z powyższym stosuje się do nich
odpowiednio postanowienia art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP. Niemniej zgodnie z dyspozycją
art. 118 ust. 3 PZP zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby składa się
wraz z ofertą, a więc ewentualne jego uzupełnienie musi potwierdzać stan na dzień
składania ofert. Powyższe potwierdza również art. 128 ust. 2 PZP, który nie wymienia ani
JEDZ, ani innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, a który wskazuje,
że wykonawca składa aktualne na dzień ich złożenia tylko podmiotowe środki dowodowe.
Natomiast wymieniony również w art. 128 ust. 1 PZP JEDZ oraz inne dokumenty i
oświadczenia muszą być aktualne na dzień składania ofert. Tym samym, zobowiązanie
podmiotu trzeciego datowane na dzień 23 września 2022 roku, nie spełnia wyżej
wskazywanych standardów. (...)

W nawiązaniu do powyższego, wskazać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego
z dnia 23-09-2022 roku wraz z uzupełnionymi oświadczeniami Wykonawcy oraz podmiotu
trzeciego dotyczące udostępnianych zasobów nie tylko nie wskazują rzeczywistego ich
zakresu, ale również sporządzone zostały w sposób nieprawidłowy, a zatem jako takie nie
mogą stanowić dowodu potwierdzającego zdolności Wykonawcy. (...) Z treści oświadczenia
obu spółek wynika, że EKOINDUSTRY Sp. z o.o. bazuje na wiedzy i doświadczeniu
CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o., która jednocześnie ma wykonać bliżej
nieokreśloną część robót budowlanych. (...)

W tym miejscu należy podkreślić, że budowa oczyszczalni ścieków to bardzo złożony
proces budowlany, w ramach którego realizowany zakres prac dotyczy wielu
specjalistycznych branż budowlanych tj. robót ziemnych, hydrotechnicznych,
konstrukcyjnych, technologicznych, elektrycznych i AKPiA. Na samym końcu ma miejsce
rozruch technologiczny. Każda z wymienionych robót budowlanych wymaga specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia przy realizacji budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni
ścieków, m.in. z uwagi na potrzebę osiągnięcia efektu ekologicznego, jakim jest ściek
oczyszczony, zgodny z obowiązującym pozwoleniem wodnoprawnym. Wyżej określony
zakres prac winien zostać zrealizowany przez Wykonawcę posiadającego odpowiednie
doświadczenie, ponieważ wyłącznie odpowiednia koordynacja i wiedza gwarantują
uzyskanie wymaganego efektu ekologicznego. W oparciu o oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby tj. CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o. nie można ocenić, jaki
będzie wkład tegoż w budowę oczyszczalni bo też wskazano, iż ten wykona tylko część prac
w zakresie budowy oczyszczalni ścieków. Takowe wskazanie nie tylko stoi w sprzeczności
z wymaganiami SWZ, oraz w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ale też nie sposób w zakresie
niniejszego ocenić czy podmiot udostępniający zasoby będzie realizował zamówienie w tej
części w jakiej wymagano doświadczenia. (...)

Końcowo, należy zaznaczyć, iż Zamawiający wielokrotnie kierował wezwanie do
wyjaśnień i uzupełnienia braków do Wykonawcy, to jest za pismami z dnia 20-09-2022 roku,
23-09-2022 roku, 13-10-2022 roku, wszystkie dotyczące potwierdzenia warunków
uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający wykorzystał już wszystkie tryby wskazywane w

PZP umożliwiające wezwanie Wykonawcy do udowodnienia iż legitymuje się on stosownymi
środkami. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów
jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu. (...)

W tym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazywanych w zarzutach przepisów,
albowiem Wykonawca nie przedłożył prawidłowo sporządzonej dokumentacji (zarówno
zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i oświadczeń) potwierdzającej iż spełnił on warunki
udziału w postępowaniu. Dodatkowo, z ich treści nie wynika jakie dokładnie prace ma
wykonać podmiot trzeci, na zasobach którego bazuje Wykonawca, a co jest niezbędne
celem udowodnienia faktycznego jego udziału. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOINDUSTRY sp. z o.o.,

2)    odrzucenia oferty ww. wykonawcy,

3)    dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 28.10.2022 r. wykonawca EKOINDUSTRY sp. z o.o., Al. Walentego
Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 04.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 06.11.2022 r. również przystępujący przedstawił
swoją argumentację.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa kontenerowej oczyszczalni ścieków dla
centrum miasta Sławkowa.

W rozdziale XII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający
wymagał wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończył co najmniej:
1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem.

Pismem z dnia 26.08.2022 r. zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie m.in. ww.
warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób:

Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończył co najmniej: 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków,
przewidzianej do obsługi liczby mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby
mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo
wodne.

Jednocześnie zamawiający zmienił termin składania ofert na 15.09.2022 r.

Przystępujący złożył ofertę, w której przewidział korzystanie z podwykonawców i
dołączył do niej m.in.

■    oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 2) z dnia
13.09.2022 r., w którym m.in. wskazał, że korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie:
„Udostępniane zasoby: Należyte wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co
najmniej 600m3/d wraz z rozruchem”,

■    oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 5 ustawy
Pzp (załącznik nr 3), tj. CONTROL PROCESS WWTP sp. z o.o. z dnia 12.09.2022 r.
o niepodleganiu wykluczeniu, w którym wskazano także: „Udostępniane zasoby: Należyte
wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub
rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz -
z rozruchem”.

Pismem z dnia 20.09.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
w zakresie ww. oświadczeń wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: „Skąd wynika
rozbieżność pomiędzy zakresem udostępnianych zasobów a aktualnym brzmieniem warunku
udziału w postępowaniu?” Ponadto zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.

Pismem z dnia 23.09.2022 r. przystępujący odpowiedział, że dokumenty odnoszące
się do nieaktualnej treści warunku zostały sporządzone przed dokonaniem modyfikacji SWZ
i przez omyłkę zostały dołączone do oferty. Ponadto przystępujący dołączył zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 23.09.2022 r. o treści:

■ „Zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: (...) Wykonania w okresie ostatnich 5
lat jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie
oczyszczalni ścieków, przewidzianej do obsługi liczby mieszkańców nie mniejszej niż 400
równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca
2017 r. - Prawo wodne”.

■    „Charakter stosunku, jaki będzie nas łączył z Wykonawcą: - Umowa o podwykonawstwie
zawarta na cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, - Podstawowe
zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał: Zobowiązanie do kompleksowej
realizacji wymienionych w umowie części zamówienia powierzonych podmiotowi
udostępniającemu potencjał w terminie wskazanym w harmonogramie realizacji przedmiotu
zamówienia”,

■    „Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia: - Cały okres realizacji zamówienia, aż
do jego zakończenia, - Czynności w ramach zamówienia jakie zostaną powierzone
podmiotowi trzeciemu: część prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków”.

Pismem z dnia 23.09.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
i oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załączniki nr 2 i 3) o aktualną treść
warunku udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 27.09.2022 r. przystępujący uzupełnił oba oświadczenia, o których
mowa w art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp (załączniki nr 2 i 3) o prawidłową treść.

Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby: „czy na dzień składania ofert podmiot trzeci zobowiązał się
w stosunku do wykonawcy, że odda mu do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby
realizacji zamówienia (na zobowiązaniu podmiot trzeci wstawił datę 23 września 2022 r.
a zatem datę po terminie składania ofert)”.

Pismem z dnia 17.10.2022 r. przystępujący oświadczył, że podmiot udostępniający
zasoby zobowiązał się w stosunku do niego na dzień składania ofert, iż odda mu do
dyspozycji niezbędne zasoby, a także dołączył oświadczenie ww. podmiotu z dnia
17.10.2022 r. o treści: „Działając w imieniu CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o.,
niniejszym oświadczam, iż występując jako podmiot trzeci Wykonawcy EKOINDUSTRY Sp.
z o.o. na dzień składania ofert w postępowaniu pn.: „Budowa kontenerowej oczyszczalni
ścieków dla centrum miasta Sławkowa” (...), CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o.
zobowiązała się do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia”.

Pismem z dnia 19.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp:

1.    Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2.    W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.

3.    Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

4.    Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1)    zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2)    sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3)    czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zgodnie z art. 128 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp:

1.    Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:

1)    wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)    zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2.    Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust.
1, aktualne na dzień ich złożenia.

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W niniejszej sprawie bezsporne jest to, że zobowiązanie o udostępnieniu zasobów
składa się wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) i że przystępujący, mimo dołączenia do
oferty oświadczeń w formie załączników nr 2 i 3, z których wynikało, że zamierza korzystać
z zasobów innego podmiotu, nie dołączył jednak do oferty zobowiązania tego podmiotu.
Bezsporne jest też to, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest podmiotowym
środkiem dowodowym, co wynika z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i co stwierdził także
odwołujący w swoim odwołaniu.

Wobec wyżej wskazanych bezspornych faktów, należy zatem stwierdzić, że
w opisanej sytuacji zastosowanie znajduje art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który obliguje
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowego środka dowodowego,
który uprzednio nie został złożony. W przedmiotowej sprawie zamawiający wypełnił ww.
obowiązek, zaś przystępujący w odpowiedzi na wezwanie, złożył zobowiązanie datowane na
dzień 23.09.2022 r., tj. 8 dni po upływie terminu składania ofert.

Należy jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, mają one być aktualne na dzień ich złożenia.
Wykonawca ma zatem spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert,
niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na
dzień jego złożenia. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 11.01.2022 r. (sygn. akt KIO
3753/21): „Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności
spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich
złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy
domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od
dnia składania ofert”. Tym samym fakt, że złożone w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera datę 23.09.2022 r., a nie datę
składania ofert, nie oznacza automatycznie, że zobowiązanie to jest wadliwe. W niniejszej
sprawie przystępujący od dnia złożenia oferty wykazywał zamiar korzystania z zasobów
konkretnego podmiotu i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo należy też zauważyć, że
zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień i w odpowiedzi przystępujący złożył m.in. oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby, w którym podmiot ten potwierdził, że zobowiązał się do oddania
przystępującemu niezbędnych zasobów już na dzień składania ofert. Zatem wskazanie daty
23.09.2022 r. w ww. zobowiązaniu nie przesądza o tym, że przystępujący nie dysponował
zasobami w dniu składania ofert.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadliwości zobowiązania
złożonego przez przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wskazaną
w nim datę, nie potwierdził się.

Niezależnie od powyższego, nie można zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na
wielokrotne wzywanie przystępującego do wyjaśnienia, poprawienia lub złożenia
dokumentów w ww. zakresie, doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Po pierwsze, należy
zauważyć, że zamawiający tylko raz wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia brakującego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, zatem nie
doszło w tym przypadku do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Po drugie,
zamawiający wezwał przystępującego również w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do
uzupełnienia oświadczeń z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp o aktualną treść warunku udziału
w postępowaniu, jednakże wezwanie to dotyczyło innych dokumentów niż zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, zatem nie można uznać, że naruszona została zasada
jednokrotności wezwania. Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się
w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego
dokumentu, czy nawet konkretnej informacji zawartej w danym dokumencie, nie zaś na
jednokrotnym wzywaniu danego wykonawcy w ogóle. W tym wypadku oba wezwania
dokonane w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyły zupełnie innych dokumentów,
zatem działanie zamawiającego było zgodne z ww. zasadą. Po trzecie, zamawiający wzywał
przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie
nieaktualnej treści warunku udziału w postępowaniu w złożonych oświadczeniach oraz
w sprawie potwierdzenia, że wskazany podmiot udostępnił przystępującemu zasoby już
w dniu składania ofert, jednakże zasada jednokrotności wezwania nie odnosi się do
wzywania do złożenia wyjaśnień, a ponadto skierowanie tych wezwań do przystępującego
było potrzebne zamawiającemu do rozwiania powziętych przez niego wątpliwości w sprawie.
Wszystkie ww. wezwania w przedmiotowej sprawie były zatem dokonane zgodnie z art. 128
ust. 1 i 4 ustawy Pzp, nie naruszały zasady jednokrotnego wezwania, nie prowadziły do
niedopuszczalnego w świetle obowiązujących przepisów konwalidowania dokumentów
złożonych przez przystępującego i w konsekwencji nie stanowiły pogwałcenia podstawowych
zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczącego
zakresu udostępnienia przystępującemu zasobów, należy przytoczyć treść złożonego
zobowiązania, w którym wskazano m.in.: „Zobowiązanie do kompleksowej realizacji
wymienionych w umowie części zamówienia” oraz „część prac w zakresie budowy
oczyszczalni ścieków”. W zobowiązaniu mowa jest więc o „części zamówienia” oraz
o „części prac w zakresie budowy”.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na rozdział III swz, z którego wynika, że
przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie, wykonanie robót budowlanych, dostawy,
roboty odtworzeniowe, szkolenie i rozruch. Na przedmiot zamówienia składały się zatem
różnego rodzaju „prace”, stanowiące roboty budowlane, usługi lub dostawy, będące
„częściami” tego zamówienia, nie zaś wyłącznie roboty budowlane. Natomiast warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy odnosił się wyłącznie do
robót budowlanych dotyczących oczyszczalni ścieków.

W świetle powyższego zawarte w zobowiązaniu i przytoczone wyżej sformułowania
należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił je w zakresie
tych „części zamówienia” czy „części prac”, które dotyczyły budowy oczyszczalni ścieków,
czyli w zakresie robót budowlanych. Treść zobowiązania nie oznacza zatem, że zasoby
zostały udostępnione w zbyt wąskim, czy niedookreślonym zakresie, ale że zostały
udostępnione w zakresie takim, jak wskazany w opisie warunku, czyli w zakresie robót
budowlanych. Należy przy tym zauważyć, że w warunku nie przewidziano żadnego
konkretnego rodzaju robót, których realizację wykonawca miał wykazać, a jedynie robotę
budowlaną polegającą na budowie / przebudowie / rozbudowie oczyszczalni ścieków
obsługującej określoną liczbę mieszkańców. W konsekwencji udostępnione zasoby również
nie musiały dotyczyć żadnych szczególnych robót, a jedynie musiały polegać na wykonaniu
robót w zakresie oczyszczalni ścieków. Taki też zakres został wskazany w ww.
zobowiązaniu.

Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku precyzyjnego
wskazania w treści zobowiązania zakresu udostępnionych zasobów, co miałoby skutkować
brakiem rzeczywistego udostępniania tych zasobów, nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania zarzutów odwołującego za niezasadne Izba stwierdziła, że
oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp z powodu okoliczności wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Do kosztów postępowania zaliczono wpis od odwołania (10.000,00 zł),
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu na rozprawę
przez zamawiającego (4 bilety kolejowe łącznie na kwotę 329,80 zł).

Przewodniczący ..........................

KIO 2804/22

12