Wyrok KIO KIO 2816/15

Sygn. akt: KIO 2816/15

WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tarnobrzeg

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.M. prowadzącego
działalność gospodarczą oraz J.P. prowadzącego działalność gospodarczą, występujących
jako Zielone Miasto spółka cywilna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 2816/15

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Tarnobrzeg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Całoroczne utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w Tarnobrzegu w 2016 roku”
Postępowanie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
24 października 2015 roku pod numerem 2015/S 207-376111.

28 grudnia 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) czynności wyboru dla Zakresu III jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Pana J.P.
i P.M. będącymi wspólnikami spółki Zielone Miasto s.c. (zwani dalej jako Zielone
Miasto s.c. bądź ZM s.c.), pomimo iż wskazana oferta powinna zostać odrzucona
oraz wykluczona;
2) czynności wyboru dla Zakresu IV jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zielone
Miasto s.c., pomimo iż wskazana oferta powinna zostać odrzucona oraz wykluczona;
3) zaniechania odrzucenia dla Zakresu III oferty Wykonawcy Zielone Miasto s.c.,
pomimo iż jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) zaniechania odrzucenia dla Zakresu IV oferty Wykonawcy Zielone Miasto s.c.,
pomimo iż jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5) zaniechania precyzyjnego wezwania wykonawcy Zielone Miasto s.c. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla Zakresu III;
6) zaniechania precyzyjnego wezwania wykonawcy Zielone Miasto s.c. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla Zakresu IV;
7) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Zielone Miasto s.c. dla Zakresu III, mimo iż zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Zielone Miasto s.c. dla Zakresu IV, mimo iż zawierała rażąco niską cenę w

3

stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie precyzyjnego wezwania wykonawcy Zielone
Miasto s.c. do złożenia wyjaśnień dot. Zakresu III w zakresie rażąco niskiej ceny;
4) art. 90 ust 1 ustawy przez zaniechanie precyzyjnego wezwania wykonawcy Zielone
Miasto s.c. do złożenia wyjaśnień dot Zakresu IV w zakresie rażąco niskiej ceny;
5) art. 91 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty dla Zakresu III oraz Zakresu IV,
Wykonawcy Zielone Miasto s.c. jako najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu;
6) art. 7 ust 1 oraz 3 ustawy przez wybór oferty dla Zakresu III oraz Zakresu IV Zielone
Miasto s.c. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty dla Zakresu III i Zakresu IV
Wykonawcy Zielone Miasto s.c.;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oraz wykluczenie oferty dla Zakresu III oraz
Zakresu IV Wykonawcy Zielone Miasto s.c.;
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert
dla Zakresu III oraz Zakresu IV niepodlegających odrzuceniu;
4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

W zakresie interesu do wniesienia odwołania:
Stosownie do art. 179 ust 1 ustawy, Odwołujący wskazał,żejego oferta nie została
odrzucona z przedmiotowego postępowania, Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego ustawy.
Poza ofertą Zielone Miasto s.c. oferta Odwołującego była najkorzystniejsza wg kryteriów
wyboru określonym przez Zamawiającego w SIWZ dla Zakresu III oraz Zakresu IV. Gdyby
więc Zamawiający dokonał czynności w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z ustawą i
odrzucił oraz wykluczył ofertę Zielone Miasto s.c., jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie
dla Zakresu III i Zakresu IV dla siebie. Szkodą, jaką Odwołujący może ponieść wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, są utracone korzyści z zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego dla Zakresu III oraz Zakresu IV, mimo iż Odwołujący
złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

4

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.
Gmina Tarnobrzeg prowadzi postępowanie pn.:„Całoroczne utrzymanie terenów jeleni
miejskiej w Tarnobrzegu w 2016 r”.Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na cztery
zakresy: Zakres I - Rejon 1: Przywiśle; Zakres II — Rejon 2: Centrum; Zakres III - Rejon 3:
Wschód; Zakres IV - Rejon 4: Park Dzikowski.
Zgodnie z SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), każdy z rejonów stanowi
odrębny zakres zamówienia (zob. rozdz. III.2 SIWZ). Jednak ofertę, zgodnie z SIWZ
Wykonawcy składali jedną, uzupełniając odpowiednio Zakres I, II, III lub IV, na który/które
składali ofertę.
Wykonawca Zielone Miasto s.c. złożył ofertę na Zakres III oraz Zakres IV, oferując
odpowiednio za wykonanie wskazanych Zakresów kwoty: 328.055,08 zł netto oraz 11 075,39
zł netto. Mając na uwadze fakt, iż oferowana przez Zielone Miasto s.c. kwota za wykonanie
Zakresu III była o 33,44% niższa odśredniejarytmetycznej złożonych, dla przedmiotowego
Zakresu, ofert, zaś dla Zakresu IV niższa o 33,03%, to Zamawiający powziął wątpliwości, co
do prawidłowej kalkulacji ceny i wezwał pismem z dnia 8 grudnia 2015 roku (znak BZP-
I.271.69.2015) Wykonawcę Zielone Miasto s.c. do przedłożenia stosownych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazał
ponadto,żeWykonawca może też wskazać inne elementy, które mogłyby zostać poddane
ocenie, a jednocześnie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia należało
złożyć do dnia 14 grudnia 2015 roku do godziny 10:00.
Mając na uwadze art. 90 ust. 1 ustawy -Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu namówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższą o
30% od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
zamawiający zwraca sie o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (..). Powyższe zostało również
powtórzone przez Zamawiającego w rozdz. XV.8 SIWZ.
Pismem z dnia 12 grudnia 2015 roku Wykonawca Zielone Miasto s.c. przedłożył wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w Zadaniu nr
III Rejon Wschód oraz nr IV Rejon Park Dzikowski.
Zamawiający dał wiarę przedmiotowym wyjaśnieniom i pismem z dnia 17 grudnia 2015 roku
zawiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Zielone Miasto s.c. dla Zakresu III oraz
Zakresu IV.

5

Wyjaśnienia Wykonawcy Zielone Miasto s.c. wświetleorzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wykonawca Zielone Miasto s.c. w swoich wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2015 roku
powołał się na wiele aspektów, które rzekomo miały spowodować zaoferowanie tak
konkurencyjnej ceny na wykonanie Zakresu III oraz Zakresu IV.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawyObowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.Tożsame postanowienie Zamawiający zawarł
również w rozdz. XV.9 SIWZ.Powyższe zostało skonkretyzowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, która m.in. wyrokiem z dnia 17 lipca 2015 roku o sygn. akt KIO 1410/15
wskazała, iż„To wykonawca wszelkimi niezbędnymiśrodkamidostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zmawiającemu,żejego
cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy dowód adekwatny do konkretnej
sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on
ocenie przez samego zamawiającego”. W ocenie Odwołującego Wykonawca Zielone Miasto
s.c. nie wykazał w swoich wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2015 roku,żejego oferta dla
Zakresu III o Zakresu IV nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostanie wykazane poniżej.
Wyjaśnienia Zielone Miasto s.c. z dnia 12 grudnia 2015 roku były łudząco podobne do
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
dla Zakresu I oraz Zakresu II przedmiotowego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, tj. Pana W.D. oraz Pana M.J. będących, wspólnikami spółki
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „GARDEN” Spółka cywilna. Zatem, już sam fakt tak
zbliżonych wyjaśnień i tożsamych zwrotów używanych przez dwóch konkurencyjnych
Wykonawców, powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do strony merytorycznej wyjaśnień Wykonawcy Zielone Miasto s. c.
Odwołujący wskazał:

Wykonawca Zielone Miasto s.c. wskazał,żeprzez ostatnie dwa lataświadczyłna rzecz
Miasta Tarnobrzeg usługi w zakresie utrzymania terenów zieleni miejskiej dla Rejonu Park
Dzikowski. Zauważyć zatem należy, iż ta część wyjaśnień dotyczy tylko i wyłącznie Zakresu
IV przedmiotowego postępowania - Rejon: Park Dzikowski. Przy czym, zgodnie z
wyjaśnieniami Wykonawcy, cena za wykonywanie ww. usług była bardzo zbliżona do ceny
zaproponowanej w obecnym przetargu. Przez ostatni rok prace w Parku Dzikowskim
Wykonawca Zielone Miasto s.c. wykonywał za cenę 249.666,09 brutto, podczas gdy obecnie
złożona przez tego Wykonawcę oferta stanowi 219.898,36 zł brutto. Wykonawca Zielone
Miasto s.c. argumentuje powstałą różnicę faktem, iż obecne zamówienie nie uwzględnia np.

6

renowacji trawnika gazonowego przed zamkiem oraz usunięcia dzikiego wysypiskaśmieci
oraz zwałowiska ziemi na działce w Parku Dzikowskim.
Mając natomiast na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie powoływania
się w wyjaśnieniach Wykonawcy na usługiświadczonew innych postępowaniach i
oferowane tam kwoty wykonania usługi, wskazał wyrok Izby z dnia 23 grudnia 2014 (sygn.
akt KIO 2622/14), w którym KIO wskazała,że„Skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p., jak i art. 90 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.- posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, to punktem odniesienia powinien być przedmiot
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym wykonawca złożył ofertę nie zaś ceny ofert składanych w innych postępowaniach o
udzielanie zamówień publicznych, czy wyniki takich postępowań z określonego obszaru,
choćby obejmował on tereny sąsiadujące z Zamawiającym. Moc takich dowodów wydaje się
wątpliwa, skoro nie są szczegółowo znane zakresy tych zamówień, opisy przedmiotów
zamówienia, w tym chociażby obowiązki wykonawców.Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z dnia
25 lipca 2014 roku (sygn. akt KIO 1427/14 Izba stwierdziła,że„Wyłączniepomocnicze
znaczenie dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny w konkretnym postępowaniu może mieć
odwoływanie się do innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych dotyczących
podobnego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza stopień tego podobieństwa pozostaje
nieustalony.Pomimo faktu, iż w poprzednich latach Wykonawca Zielone Miasto wykonywał
dla Zamawiającego podobne usługi, w tym samym rejonie, to zaproponowana cena w
tamtych przetargach nie może przesądzać o niewystąpieniu rażąco niskiej ceny w stosunku
do niniejszego przedmiotu zamówienia. Wykonawca Zielone Miasto s.c. wskazał bowiem
jedynie przykładowo, dlaczego oferta zaproponowana w przedmiotowym,postępowaniu dla
Zakresu IV jest ofertą niższą, wżadensposób jednak powyższego faktu nie udowodnił.
Ponadto, wskazać również należy, iż poprzednio wykonywane przez Wykonawcę Zielone
Miasto s.c. zamówienie było realizowane w innych latach, zatem również wartość usług, jak i
wartość pieniądza uległa od tamtego czasu podwyższeniu, czego już Wykonawca nie
uwzględnił w swojej ofercie.
Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę Zielone Miasto s.c. dotyczą oferty złożonej
zarówno dla Zakresu III, jak i Zakresu IV, natomiast powyższe wyjaśnienia, wątpliwe
jakościowo wg Odwołującego, dotyczą jedynie Zakresu IV.

Zasadne jest wskazanie,żeza równie niewystarczające należy uznać wyjaśnienia
Wykonawcy Zielone Miasto s.c. dot.świadczeniausług dla Tarnobrzeskiego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z/s w Tarnobrzegu. Tym samym przedłożona jako
dowód Umowa naświadczenieusług utrzymania terenów zielonych wżadensposób nawet
nie udowadnia,żeceny zaoferowane w niniejszym postępowaniu dla Zakresu III oraz

7

Zakresu IV nie są rażąco niskie. Przede wszystkim zaś Zamawiający nie może posiadać
pewności, nie znając dokumentacji przetargowej dla przywołanego postępowania, czy cena
zaproponowana przez Zielone Miasto s.c. nie była ceną rażąco niską i czy była wybrana
zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie.

Kolejnym argumentem Wykonawcy Zielone Miasto s.c. w złożonych wyjaśnieniach było
powołanie się na kwoty ofert konkurencyjnych, w tym jednego z konsorcjantów
Odwołującego. Zielone Miasto s.c. wskazała,żeSpółka A.S.A. zaoferowała w postępowaniu
prowadzonym poprzednio przez Zamawiającego, tj. w latach 2013-2015, cenę zbliżoną do
ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Zielone Miasto s.c. Powyższe, wświetle
orzecznictwa przywołanego powyżejświadczyjednak tylko na niekorzyść Wykonawcy
Zielone Miasto s.c. Wskazać bowiem należy,żewyjaśnienia Wykonawcy Zielone Miasto s.c.
dotyczą całkiem innego (choć zbliżonego) przedmiotu zamówienia. Poza tym, sam fakt,że
Wykonawca Zielone Miasto s.c. w poprzednim postępowaniu nie zaoferował ceny rażąco
niskiej nieświadczyi nie dowodzi wżadensposób faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu
jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Wykonawca Zielone Miasto wskazał przy tym w wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2015 r.,że
„Analizując te dwa przykłady oczywistym jest,żezaproponowana cena jest ceną adekwatną
a przędę wszystkim realną i nieodbiegającą w sposób istotny od cen innych oferentów na
danym rynku.Odwołujący z powyższym się nie zgadza, wświetlepowyższych ustaleń.
Wykonawca Zielone Miasto s.c. przede wszystkim wżadensposób nie udowodnił, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną adekwatną w niniejszym postępowaniu. Ponadto,
jego wyjaśnienia dotyczyły tylko Zakresu IV niniejszego postępowania, kalkulacja ceny dla
Zakresu III nie została zatem wżadensposób wyjaśniona, nie mówiąc już o udowodnieniu.
Nie można zatem uznać, iż takie wyjaśnienia Wykonawcy Zielone Miasto s.c. są
wystarczające. Stosownie bowiem do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wskazać
należy,żedla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują,żeoferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 roku o sygn. akt KIO 1492/15).
W dalszej części swoich wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2015 roku Wykonawca Zielone Miasto
s.c. wskazał,że„wykonywanieusług przy zaproponowanej cenie jest możliwe biorąc pod
uwagę, nasze wieloletnie doświadczenie w branży utrzymywania terenów Zieleni. (...) Ze
względu na posiadane doświadczenie oraz kwalifikacje większość prac wykonujemy
osobiście, co znacznie wpływa na obniżenie kosztówświadczonychusług. Ze względu na
powyższe nie musimy zatrudniać dodatkowych pracowników, w tym m.in. pilarzy. Sami
posiadamy wszelkie kwalifikacje do pracy przy pilarkach i innychurządzeniach”.Wykonawca
Zielone Miasto s.c. nie wskazał jednak w swoich wyjaśnieniach jakie w rzeczywistości kwoty

8

oszczędza w związku z niezatrudnianiem innych pracowników. Ponadto, wątpliwości może
budzić również fakt czy przy dwuosobowej spółce cywilnej, która nie zatrudnia innych
pracowników, przedmiot zamówienia zostanie wykonany w sposób rzetelny i terminowy.
Ponadto, wskazując na stanowisko KIO w przedmiotowym zakresie, powołać można wyrok
Izby z dnia 24 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1216/15), w którym KIO wskazała,że
„Należy zauważyć,żei w takich wypadkach, gdy wykonawca stwierdzą,żewykona prace
własnymi siłami, powstają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Tym samym nie są to
prace bezkosztowe.” Wykonawca Zielone Miasto s.c. powinien wskazać jakie koszty
zaoszczędzi w związku z wykonywaniem powierzonych prac własnymi siłami. Kalkulacja
taka powinna przy tym być przeprowadzona zarówno dla Zakresu III jak i Zakresu IV, nie
można bowiem zapominać, iż są to dwa odrębne zakresy, na które zostały złożone w Ofercie
odrębne kwoty ich wykonania.
Zamawiający wymagał w SIWZ dla Zakresu I, II, III i IV dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym: minimum jedną osobę do kierowania robotami z wyższym
wykształceniem ogrodniczym, leśnym bądź w zakresie architektury krajobrazu, z co najmniej
2-letnią praktyką zawodową przy realizacji prac pielęgnacyjnych na terenach zieleni; osobę
na stanowisku robotniczym, która posiada ukończony kurs, szkolenie z wynikiem
pozytywnym w zakresie pilarza drzew; nie mniej niż dwóch pracowników na stanowiskach
robotniczych, z minimum 2-letnią praktyką zawodową przy realizacji prac pielęgnacyjnych na
terenach zieleni; dodatkowo dla Zakresu IV 1 osobę do kierowania pracami, wykonywanymi
w parkach wpisanych do rejestru zabytków, która posiada tytuł zawodowy magistra uzyskany
po ukończeniu wyższych studiów, obejmujących wiadomości w zakresie zabezpieczenia,
uzupełniania rekonstrukcji lub konserwacji parków zabytkowych lub innego rodzaju
zorganizowanej zieleni zabytkowej oraz odbyła po ukończeniu tych studiów co najmniej 12-
miesięczną praktykę zawodową przy konserwacji i pielęgnacji tego rodzaju zabytków, jak
również w osobę do prowadzenia praz związanych ze stosowaniemśrodkówochrony roślin,
która ukończyła szkolenie w zakresie stosowaniaśrodkówochrony roślin.
Ponadto, Zamawiający wskazał,że„W przypadku złocenia oferty na więcej niż jeden
zakres/jedną część, ilość osób przewidziana do realizacji przedmiotowego zamówienia, o
wymaganym wykształceniu i praktyce powinna być proporcjonalnie większa i stanowić
wielokrotność ilości wymienionej powyżej, wymaganej dla jednego zakresu. Wymóg ten nie
dotyczy ilości osób przewidzianych do kierowania robotami.
Wykonawca w swojej ofercie (s. 26) dla Zakresu III wskazał następujące osoby: p. M.J. (pkt
1 powyżej); p. B.K., p. E.P. (pkt. 3 powyżej); p. J.P. (pkt. 2 powyżej).
Dla Zakresu IV wskazane zostały w Ofercie (s. 27) następujące osoby: p. M.J. (pkt 1
powyżej); p. M.M.oraz p. K.T. (pkt 3 powyżej); p. P.M. (pkt 2 powyżej), p. M.J. (pkt 4
powyżej); p. D.W. (pkt 4 powyżej).

9

Mając na uwadze powyższe należy się zastanowić nad zgodnością z prawdą wyjaśnień
Wykonawcy Zielone Miasto s.c., zgodnie z którymi „Zewzględu na posiadane doświadczenie
oraz kwalifikacje większość prac wykonujemy osobiście, co znacznie wpływa na obniżenie
kosztówświadczonychusług. Ze względu na powyższe nie musimy zatrudniać dodatkowych
pracowników.Zauważyć należy,żeWykonawca Zielone Miasto s.c. to Spółka cywilna,
zawiązana przez dwóch wspólników Pana J.P. i Pana P.M.. Powyższe sugeruje zatem,że
zatrudniają oni dodatkowych pracowników, wskazanych w ofercie. Bez różnicy jest natomiast
forma prawna zatrudniania tych pracowników (umowa o pracę, umowa zlecenie, itp.) bowiem
w każdym przypadku Wykonawca Zielone Miasto s.c. ponosi koszty zatrudnienia takich
osób. Ponadto, zastanowić się również należy czy możliwe i zgodne z SIWZ jest
zatrudnianie jednej osoby zarówno do kierowania robotami, jak i do kierowania pracami w
parkach wpisanych do rejestru zabytków(vide:p. M.J.; Zakres IV).
Kolejnym argumentem Wykonawcy Zielone Miasto s.c. w wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia
2015 roku, był fakt, iż „Posiadamywieloletnie doświadczenie i cieszymy się bardzo dobrą
opinią przez co mamy zapewnione bardzo korzystne rabaty i atrakcyjne ceny za ziemię,
kwiaty i inne artykuły potrzebne do wykonania zamówienia. Hurtownie, z którymi
współpracujemy od wielu łat gwarantują nam bardzo atrakcyjne ceny za materiały co
ostatecznie wpływa na oszacowaną przez nas wartość zamówienia. Wykonawca Zielone
Miasto s.c. jednak wżadensposób nie wykazał ile jest w stanie zaoszczędzić na
udzielanych rabatach i korzystnych cenach ziemi, nie wskazał zatemżadnejkalkulacji ani
żadnychinnych dowodów potwierdzających powyższe.Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z dnia 8
czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1058/15) Izba wskazała,że„To na wykonawcy ciąży
obowiązek wykapania, cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenia jedynie
czynność zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody
wykonawca powinien złożyć na etapie składania wyjaśnień.
Wykonawca Zielone Miasto s.c. nie przedłożyłżadnychdowodów potwierdzających,że
zastosowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, w tym przede wszystkim brak
jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty oraz wskazania kwoty, którą Wykonawca jest w stanie
zaoszczędzić, w związku z udzielonymi mu rabatami. Przede wszystkim zaś Wykonawca w
żadensposób nie wykazał dowodów na potwierdzenie faktu,żecena zaproponowana w tym
konkretnym postępowaniu dla tego konkretnego Zakresu III i Zakresu IV nie jest ceną rażąco
niską.
Kolejnym powołanym przez Wykonawcę Zielone Miasto s.c. argumentem mającym
uzasadniać rzetelność zaoferowanej przez niego ceny w ofercie było wskazanie,żebaza
tego Wykonawcy jest dogodnie położona i w bardzo bliskiej odległości od obydwu rejonów.
Ponadto, Wykonawca wskazał,że„Rejon Wschód jest w bezpośrednim sąsiedztwie od
naszej bazy, podczas gdy Park Dzikowski położony jest zaledwie 2 km dalej. Dzięki tak

10

dogodnemu położeniu bazy jesteśmy w stanie znacząco ograniczyć koszty transportu.”
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca 2015 roku (o sygn. akt KIO 1058/15)
wskazała jednak, iż.Wykonawca,który realizuje namówienie w bliskiej odległości od swojej
siedziby* nie pozbywa sie dzięki temu wszystkich kosztów Związanych z zapleczem
budowy, czyli organizowaniem sprzętu, kosztów przejazdu, kosztów dostawy materiałów
budowlanych. To,żeodległość siedziby wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia jest
bliska nie oznacza,żekosztów związanychzdowozem pracowników, maszyn, materiałów
budowlanych, tzw. organizacja zaplecza budowy wykonawca nie będzie ponosić w ogóle”.
Pomimo faktu, iż powyższe orzeczenie dotyczy zaplecza budowy i robót budowlanych, które
nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania, to niezależnie od tego faktu
wskazać należy na fakt,żeWykonawca Zielone Miasto s.c. i tak będzie ponosił koszty
dojazdu, dowozu narzędzi, transportu ziemi, nawozów, itp. Zatem wskazanie przez
Wykonawcę Zielone Miasto s.c.,żeznacząco ograniczy on koszty transportu, powinno
zostać w odpowiedni sposób udowodnione, jak również wykazane jakie kwoty wykonawca
jest w stanie zaoszczędzić.
W końcowej części swoich wyjaśnień Wykonawca Zielone Miasto s.c. wskazał przede
wszystkim,żeposiada nowoczesny i dobrze wyposażony park maszynowy,żewykonuje
samodzielnie prace konserwatorskie, jak również samodzielnie wykonuje większość prac
biurowych. Jednak również i w tym przypadku Wykonawca Zielone Miasto s.c. nie wykazał
jak powyższe elementy wpływają na obniżenie ceny. Przede wszystkim zaś wżadensposób
nie udowodnił, iż przy dwuosobowej spółce jest w stanie samodzielnie wykonać przedmiot
zamówienia, konserwację oraz obsługę biura nie tracąc przy tym na rzetelności
wykonywanych usług i dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego. Mając na
uwadze powyżej wskazane wyjaśnienia Wykonawcy nie można uznać, iż udowodnił on w
sposób niebudzący wątpliwości, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską
w stosunku do niniejszego przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jestżeprzy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z dnia 29 maja 2008
roku „rażąco niska cena jest wtedy, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób,żenie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku” (sygn. akt KIO/UZP 466/08). Przyjmuje się więc,żeofertę
z rażąco niską ceną stanowi oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych (konkurencyjnych) podobnych zamówień, wskazującą na realizację

11

zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót
budowlanych i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na
rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (por.
wyrok KIO z dnia 27 lipca 2009 roku, sygn. akt KIO 867/09, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia
2012 roku, sygn. akt KIO 601 /12).
Wykonawca Zielone Miasto s.c. wżadensposób nie wykazał, iż osiągnie jakikolwiek zysk
przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
podstawą oceny dokonywanej w przedmiocie rażąco niskiej ceny są wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę. Natomiast ocena Zamawiającego powinna by dokonana w oparciu o
obiektywne czynniki (vide wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku, sygn. akt KIO 2813/11).
Rolą Zamawiającego było więc w tym przypadku ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu nie doszło do złożenia oferty z rażąco niską ceną.
Mając zaś na uwadze wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1479/15) wskazać
należy, iż „W sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie,żejego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie
swoich twierdzeń, które miałybyuzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od
innych ofert w postępowaniu,uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu wykonawcy z postępowania.
Należy zatem uznać,żewświetlepowyżej przytoczonych argumentów oraz orzecznictwa, iż
Wykonawca nie wykazał, a przede wszystkim wżadensposób nie udowodnił,że
zaproponowana przez niego cena nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do niniejszego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego Gminę Tarnobrzeg

Kalkulacja ceny oferty podanej przez Wykonawcę Zielone Miasto s.c. dla Zakresu III i
Zakresu IV w odniesieniu do wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „Samo wyspecyfikowanie w treści
wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnegoźródławeryfikacji realności
zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w
treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość
wyniki (tak: wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2015 roku o sygn. akt KIO 1538/15; KIO 1548/15;
KIO 1549/15). W związku z faktem,żeWykonawca wżadensposób nie odniósł się do
kosztów pracowniczych, które będzie ponosił dla Zakresu III oraz Zakresu IV, poniżej
przedstawia zbliżona kalkulacje kosztów pracowniczych, ponoszonych przez pracodawcę, w
oparciu o minimalne wynagrodzenie w roku 2016 (czyli przez okres trwania usługi)

12

ZakreWymagania wskazane w SIWZ wKalkulacja na podstawie wykazu osób swskazanego przez Wykonawcę w Oferciezakresie potencjału kadrowego
IIIMinimum jedna osoba do kierowaniaWykonawca w złożonej ofercie wykazał sięrobotamizwyższymdysponowaniem niniejszymi osobami:
wykształceniem ogrodniczym,1.M.J. — kierownik robót;leśnym bądź w zakresie architektury
2.J.P. - stanowisko robotnicze;krajobrazu, z co najmniej 2-letnią
praktyką zawodową przy realizacji3.B.K., E.P. — stanowiska robotniczeprac pielęgnacyjnych na terenach
Mając na uwadze fakt,żeminimalnezieleni;wynagrodzenie w roku 2016 wyniesie 1850 zł
Osoba na stanowisku robotniczym,brutto, będziemy przyjmujemy kosztyktóra posiada ukończony kurs,pracodawcy wynikające właśnie z takiej stawki
szkolenie z wynikiem pozytywnym wwynagrodzenia. Co prawda, Wykonawca wzakresie pilarza drzew;Zakresie III wskazał,
żezatrudnia te osoby naNie mniej niż dwóch pracownikówumowę zlecenie, to jednak z wyjaśnień
na stanowiskach robotniczych zWykonawcy nie wynika, iż ponosi z tego tytułuminimum 2-letnią praktykąniższe koszty. Ponadto, zdaniem
zawodową przy realizacji pracOdwołującego kwota 1850 zł brutto jest i takpielęgnacyjnych na terenach zielenikwotą zaniżoną, bowiem z doświadczenia
.Odwołującego nie wydaje się,żebyKierownik robót pracował za stawkę minimalną.
Przyjmując jednak,żepracownicy wskazani przez Wykonawcę (jak również sam wspólnik)
W przypadku złożenia oferty naotrzymają kwotę brutto 1850 zł, to kosztwięcej niż jeden zakres/jedną część,
zatrudnienia jednego pracownika wyniesie dlailość osób przewidziana do realizacjipracodawcy miesięcznie kwotę w granicach
przedmiotowego zamówienia, o2.200 zł.wymaganym wykształceniu i
praktyce powinnabyćA zatem łączny, minimalny, roczny kosztproporcjonalnie większa i stanowićzatrudnienia 4 pracowników wyniesie -
wielokrotność ilości wymienionej 105.600,00zł brutto (2.200,00 zł x 4 x 12).powyżej, wymaganej dla jednegoMając zatem na uwadze fakt,żeWykonawca
zakresu. Wymóg ten nie dotyczyzaoferował kwotę wykonania Zakresu III wilości osób przewidzianych dowysokośd 354.969,99 zł brutto, to koszt
kierowania robotamizatrudnienia samych pracowników (którymi zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca rzekomo
się nie posługuje) to prawie30%kosztów realizacji całego Zakresu III.

.

13

1.Minimum jedna osoba do kierowania Wykonawca w złożonej ofercie wykazał robotami z wyższym wykształceniem się dysponowaniem niniejszymi osobami:
ogrodniczym, leśnym bądź w zakresie1.M.J. — Kierownik robót; architektury krajobrazu, z co najmniej 2-
2.Mariusz Madej, K.T. — stanowiska letnią praktyką zawodową przy realizacji robotnicze;
prac pielęgnacyjnych na terenach zieleni;3.P.M. — stanowisko robotnicze; 2,Osoba na stanowisku robotniczym, która
posiada ukończony kurs, szkolenie z4.M.J. — kierownik prac dot. zabytków; wynikiem pozytywnym w zakresie pilarza
5.D.W. — prace związane ześrodkamidrzew;ochrony roślin.
1.Nie mniej niż dwóch pracowników Zatem, jak wynika z powyższego, dla na stanowiskach robotniczych z minimum 2-
Zakresu IV dwukrotnie została wskazana letnią praktyką zawodową przy realizacji Pani M.J., która jeszcze dodatkowo pełni
prac pielęgnacyjnych na terenach zieleni; funkcję kierownika robót dla Zakresu III,2.jedną osobę do kierowania pracami,
Odwołujący przyjmuje zatem,żewykonywanymi w parkach wpisanych do wynagrodzenie Pani M.J. dla Zakresu IV
rejestru zabytków, która posiada tytuł wynosi co najmniej 1,5 minimalnego zawodowy magistra po ukończeniu studiów wynagrodzenia brutto, tj. kwotę 2.775,00
wyższych obejmujących wiadomości w zł brutto. zakresie zabezpieczania, uzupełniania,
W swoich obliczeniach Odwołujący będzie rekonstrukcji lub konserwacji parków przyjmował,żereszta zatrudnionych
zabytkowych z co najmniej 12- miesiczną przez Wykonawcę pracowników zarabia praktyką zawodową przy konserwacji i kwotę minimalnego wynagrodzenia brutto,
pielęgnacji tego rodzaju zabytków;a zatem 1850 zł. 5.1 osobę do przeprowadzenia prac
Miesięczny koszt pracodawcy (a więc związanych ze stosowaniemśrodkówWykonawcy) zatrudnienia Pani M.
ochrony roślin, która ukończyła szkolenie w kierowania robotami zakresie stosowaniaśrodkówochrony roślin K.J. wyniesie więc dla Zakresu IV kwotę
w RzeczypospolitejPolskiejok. 3.350,00 zł. potwierdzone zaświadczeniem o
Natomiast miesięczny koszt każdego ukończeniu tego szkolenia.pozostałego pracownika to kwota ok.
W przypadku złożenia oferty na więcej niż 2.200,00 zł. jeden zakres/jedną część, ilość osób
A zatem łączny, minimalny, roczny koszt przewidziana do realizacji przedmiotowego zatrudnienia 5 pracowników wyniesie
zamówienia, o wymaganym wykształceniu i Wykonawcę ok. 145.800,00 zł brutto praktyce powinna być proporcjonalnie
((3.350,00 x 12) + (4 x 2.200,00 x 12)). większa i stanowić wielokrotność ilości
wymienionej powyżej, wymaganej dla j Mając zatem na uwadze fakt,żeednego zakresu. Wymóg ten nie dotyczy Wykonawca zaoferował kwotę wykonania
ilości osób przewidzianych do kierowania Zakresu IV w wysokości 219.898,36 zł robtamibrutto, to koszt zatrudnienia samych
pracowników (którymi zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca rzekomo się
nie posługuje) to aż 66% kosztów realizacji całego Zakresu IV.

14

Mając na uwadze fakt, iż Wykonawca Zielone Miasto s.c. nie przedłożyłżadnejkalkulacji
cenowej, poniżej w formie tabeli wskazano wybrane wymagania Zamawiającego, określone
w SIWZ — Warunkach wykonywania robót utrzymaniowych (załącznik nr 4) oraz kalkulacja
ceny Wykonawcy Zielone Miasto s.c. wskazana w ofercie, z której wynika, iż Wykonawca
znacząco zaniżył koszty wykonania niektórych usług.

L.p. Wymagania opisane w SIWZ - WarunkiKalkulacja ceny - Przedmiar Robót
wykonywania robót utrzymaniowych - załącznik nr - Formularz cenowy 4 do SIWZ

1. Dla Zakresu IIIDla Zakresu III: Pkt II.O.lc Warunków wykonywania robót Dla poz. II.O.lc dla Zakresu III
utrzymaniowych: Koszenie trawników parkowych z Wykonawca wskazał cenę grabieniem i wywozem masy ogrodniczej. III jednostkową netto 250 zł.
kategoria utrzymania.Zasadne jest przy tym wskazanie,
Zamawiający przewiduje następująceżetę kategorię kosi się tylko trzy częstotliwości koszenia:razy w sezonie, więc ilość zielonej
masy do wykoszenia, a co - tereny III kategorii utrzymania - trzy razy w ważniejsze do zgrabienia i
sezonie wegetacyjnym, w terminach wywiezienia jest w trakcie jednego zaakceptowanychprzezinspektora
takiego koszenia dużo większa niż Zamawiającego.w kategorii I lub II, więc
Wykonawca powinien tutaj zaoferować cenę wyższą od tej
wskazanej dla wyższych kategorii I i II (700 zł netto) albo co najmniej
równą tej cenie. Natomiast cena jednostkowa dla kategorii III jest
niższa o 450 zł netto, od tych zaoferowanych w kategoriach I
oraz II. Wykonawca powinien więc w tej
pozycji w Przedmiarze Robót wskazać kwotę co najmniej:
5.236,00 zł netto, zamiast wskazanej kwoty 1870,00 zł netto.
Zaniżył więc swoją ofertę co najmniej o 3.366 zł nett

15

Dla Zakresu III:Dla Zakresu III: Pkt II.0.6 Warunków wykonywania robót Dla poz. II, O 6 Wykonawca
utrzymaniowych:określił cenę jednostkową netto w Renowacj a istniejących trawników siewem z wysokości 4 zł/m2. Wskazać
dodatkiem podłoża ziemiżyznej.jednak należy, iż istniejące Czynność obejmuje:trawniki są miejscami
-przekopanie starego trawnika,zadeptanymi, więc kopanie w-takich miejscach, polega raczej na wybranie resztek darni,
kuciu podłoża. Przewidziane jest-wyrównanie powierzchni,również dodanie humusu od 2 do
-rozścielenie 2-5 cm warstwy humusu,5 cm, więcśrednioprzyjmijmy,że-zagrabienie,
wykonawca będzie dawał warstwę-wysianie mieszanki nasion traw dostosowanej humusu w wysokości 3,5 cm.
do warunków terenowych i rodzaju trawnika, Koszt zakupu ceny humusowej to-przykrycie nasion i wałowanie.ok. 50 zł/m3, a zatem na jeden m2
Uwaga: W przypadku nieuzyskania pożądanych cena samej warstwy humusowej efektów renowacji trawników wg oceny ich stanu wyniesie 1,75 zł (50,00 zł x 0,035
przez inspektora Zamawiającego, Wykonawca = 1,75 zł). Mając natomiast na zobowiązany będzie dokonać poprawek na własny uwadze koszt nasion trawy (norma
koszt.20 gram/m2), to przy cenie zakupu trawy 15 zł/kg daje 0,30 zł/m2
(15,00zł x 0,020 = 0,30 zł/m2). Do tej ceny należy jeszcze
doliczyć koszty transportu, robocizny itp. Zatem z ww.
wyliczeń wynika, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena
jednostkowa jest znacznie zaniżona i na pewno nie
spowoduje osiągnięcia przez tego Wykonawcę zysku.

16

Dla Zakresu III oraz Zakresu IV:Wykonawca wskazał dla Zakresu Pkt II.0.7a Warunków wykonywania robót III cenę jednostkową netto w
utrzymaniowychwysokości 500 zł/ha, Nawożenie mineralne trawników
(I+II kategoria) Jednostka miary: lha powierzchni nawożonej. natomiast dla Zakresu IV cenę
Cena jednostkowa: za nawożenie trawników na jednostkowa netto w wysokości powierzchni 1 ha (liczonej po terenie) w dawce 400 zł Wskazać należy,żena 1 ha
podzielonej na dwie części.nawożonej powierzchni należy Czynność obejmuje: zakup i wykonanieśredniozastosować ilość 5OOkg
nawożenia trawników w dwóch dawkach na nawozu o podanych przez wiosnę (pierwszy raz do połowy maja, drugi raz do Zamawiającego parametrach.
końca czerwca) każdorazowo 5 dkg/m2Nawozy dedykowane do wieloskładnikowym nawozem ogrodniczym o trawników, jak np. Ogród Trawnik
zawartości makroelementów: N: 13,6%, P: 2%, K producenta Siarkopol kosztuje 16%. Wykonawca ma obowiązek powiadomićśrednio1250 zł/T, natomiast
Zamawiającego o wykonywanym nawożeniu w najlepszej jakości azofoska dniu wykonywania pracy.kosztuje w granicach 1850 zł/T.
Rozliczenie zadania nastąpi po wykonaniu drugiej Zatem przy podanych powyżej dawki nawożenia.cenach za sam nawóz dla Zakresu
III Wykonawca zapłaci minimalnie kwotę 7.437,50 zł netto za sam
nawóz, a więc o 1.487,50 zł netto więcej, niż cena wskazana przez
Wykonawcę. Dodatkowo należałoby jeszcze
doliczyć koszty robocizny, itp. Zatem nie ma możliwości by
Wykonawcawykonał przedmiotowy zakres prac za cenę
podaną w Formularzu ofertowym, tym bardziej nie można więc
mówić o osiągnięciu przez tego Wykonawcę zysku.

17

Dla Zakresu III:Wykonawca dla Zakresu III Pkt II. 0.18 — Sadzenie drzew i krzewów - z wskazał cenę jednostkową netto w
uzupełnieniem dołków ziemiążyzną(bez kosztu poz. 11.0.18: roślin)a)8,00 zł netto;
a — drzew i krzewów liściastych form naturalnychb)10 zł netto; b — drzew i krzewów liściastych form piennych
c)8 zł netto. c — drzew i krzewów iglastychNatomiast w po2. II. 0.19 cenę
Jednostka miary: 1 szt. krzewu lub drzewa. jednostkowa netto 10 zł. Cena jednostkowa: za posadzenie 1 szt. krzewu
Natomiast dla Zakresu IV lub drzewa.wszystkie ww. pozycje wycenił na
Czynność obejmuje:cenę jednostkową netto 8,00 zł.-wyznaczenie miejsc sadzenia,
Zauważyć należy,żepozycje dot-zakup i dowóz ziemi urodzajnej do zaprawiania sadzenia są zaniżone,
dołów,Zamawiający wymaga bowiem wykopanie dołów wraz z zaprawieniem do połowy dużych sadzonek, kopania dużych
głębokości przygotowywania miejsca sadzenia dołów oraz zaprawy dołówżyznąnależy uwzględnić umieszczenie w dole palików glebą. Wszystkie te czynniki
(palikowanie drzew rozliczane będzie jako powodują zwiększenie cenny odrębna czynność),jednostkowej netto za jedno
a)posadzenie drzew lub krzewów wraz z nasadzenie. przycięciem koron i korzeni (w miarę potrzeb),
b)uformowanie misy wokół pnia drzewa lub krzewu,
c)jednokrotne podlanie rośliny,
d)rozplantowanie nadmiaru ziemi, uprzątnięcie terenu oraz wywiezienie zanieczyszczeń.
Pkt ILO.19 — Przesadzanie krzewów oraz młodych drzew.
Jednostka miary: 1 szt. krzewu lub drzewa.
Cena jednostkowa: za przesadzenie 1 szt. krzewu lub drzewa.
Czynność obejmuje:
e)wykopanie krzewu lub drzewa wraz z bryłą korzeniową,
f)zabezpieczenie bryły na czas transportu, przemieszczenie w miejsce docelowe,
g)wykopanie dołu o wielkości 20% większej niż objętość bryły korzeniowej z zaprawą dołu ziemią
żyzną,
h)posadzenie krzewu lub drzewa wraz z przycięciem korony i korzeni w miarę potrzeb,
i)jednokrotne podlanie rośliny,
j)zasypanie dołów po wykopanych krzewach lub drzewach ziemią pochodzącą z miejsca ich
sadzenia.
Zakłada się,żeprzesadzenie następować będzie w obrębie tego samego terenu zieleni na
odległości 100 m. W kalkulacji należy uwzględnić koszty ziemiżyznejdo zaprawy dołów

18

Mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, stwierdzić należy, iż całkowita cena
przedstawiona przez Wykonawcę Zielone Miasto s.c. jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca wżadensposób nie udowodnił w swoich
wyjaśnieniach,żezaoferowana przez niego cena została skalkulowana w sposób rzetelny.
Jak wyżej zostało wskazane, konieczne było przedstawienie Zamawiającemu stosownej
kalkulacji, wraz z przedłożeniem odpowiednich dowodów. Mając na uwadze wyrok KIO z
dnia 16 lipca 2015 roku (o sygn. akt KIO 1375/15; KIO 1391/15) wskazać należy, iż „
Wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być na tyle konkretne, aby
możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodność”. W stanie
faktycznym tej sprawy nie sposób uznać,żewyjaśnienia Wykonawcy Zielone Miasto s.c. są
konkretne i spójne, przede wszystkim zaś nie jest możliwa ocena wiarygodności wskazanej
w ofercie tego Wykonawcy ceny za wykonanie zamówienia dla Zakresu III oraz Zakresu IV.
Mając na uwadze art. 90 ust. 3 ustawy należy wskazać,żezamawiający odrzuca
ofertę, wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzą,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Zielone
Miasto s.c. dla Zakresu III oraz Zakresu IV, jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, bowiem Wykonawca wżadensposób nie udowodnił,
żewskazana przez niego w Ofercie cena jest ceną rzeczywistą i rzetelnie skalkulowaną.

II.
Pismem z dnia 8 grudnia 2015 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Zielone Miasto s.c.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny dla Zakresu III oraz Zakresu IV.
Zamawiający wskazał w ww. piśmie,że„(...) W celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco
niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia prosimy o przedłożenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Obowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy?’
Zamawiający wskazał więc ogólnie na konieczność dokonania przez Wykonawcę wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dla
Zakresu III i Zakresu IV.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił wżadensposób, iż wskazana przez
niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a zatem z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać,żeZamawiający miał możliwość
19

ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia bardziej precyzyjnych wyjaśnień, czego
jednak nie uczynił. Nie odrzucił również oferty Wykonawcy, pomimo iż ten nie udowodnił,
żeoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Za wyrokiem KIO z dnia 17 lipca 2015 r. o sygn. akt 1410/15, w którym Izba stwierdziła,
że„Żądanieponownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest możliwe o tyle,
o ile nie prowadzi do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia.Żądanieponownych wyjaśnień jest zatem dopuszczalne, o ile wcześniej,
na pierwszeżądaniezamawiającego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą
określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania”.
Wyjaśnienia Wykonawcy budziły poważne wątpliwości i zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Zielone Miasto s.c. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jednakże jeżeli tego nie uczynił, to powinien chociaż, z daleko
posuniętej ostrożności, wezwać tego Wykonawcę o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego, czego również Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie uczynił.

III.
Zgodnie z art. 91 ust 1 ustawyZamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikami istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy Zielone Miasto s.c. w sytuacji, gdy ta oferta podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 4 PZP. Jak wskazano powyżej, oferta Wykonawcy Zielone Miasto s.c.
dla Zakresu III i Zakresu IV zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił,żeprzedłożona przez
niego oferta została skalkulowana rzetelnie, a cena jest ceną rzeczywistą i adekwatną
do przedmiotowego postępowania. Za wyrokiem KIO z dnia 19 czerwca 2015 roku o sygn.
akt KIO 1195/15 wskazać należy,że„Zamawiającynie może dopuścić oferty podlegającej
odrzuceniu (lub oferty, którą należy uznać zą odrzuconą) do etapu oceny ofert i dokonania
wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 91 ust. 1
p.z.p..

IV.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawyZamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustany.
Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz
20

równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika,żew postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania
Wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty jako
najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych
w art. 89 PZP. Tym samym nie można udzielić zamówienia publicznego Wykonawcy, który
złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 3 i 4
PZP).
Z przedstawionego stanu faktycznego jednoznacznie wynika,żeZamawiający nie traktował
równo wykonawców, którzy zgłosili oferty w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający
dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zielone Miasto s.c., która to oferta powinna zostać
odrzucona. Powyższe zostało już jednak powyżej podniesione przez Odwołującego.
Za wyrokiem KIO z dnia 8 maja 2015 roku (sygn. akt KIO 873/15), w którym Izba wprost
stwierdziła, iż „Celemwszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie
publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Powyższ determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy).Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy
(...) Zamawiający powinien, jeśli dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym
uczestnikom postępowania wyborze najkorzystniejszej oferty -ż?nie ustrzegł się istotnych
nieprawidłowości w tym postępowaniu, Podjąć działania w celu wyeliminowania
nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność unieważnienia
dokonanego wyboru, ponowienia określonych czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w
sposób prawidłowy, a w konsekwencji - dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępoania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
21

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 grudnia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła,żezostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych –Środkiochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy -to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego zawartego w piśmie – Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie a wskazującego,żeOdwołujący nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania z uwagi na kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia i którą podał przed otwarciem ofert. Izba wskazuje,żeinteres we wniesieniu
odwołania materializuje się na moment jego wniesienia i w ocenie Izby na moment
wniesienia odwołania Odwołujący takowy interes posiadał, bowiem jego oferta nie została
z postępowania odrzucona a jednocześnie w postępowaniu została wybrana inna oferta,
której wybór Odwołujący kwestionuje. Argumentacja Zamawiającego na ten moment jest
przedwczesna z uwagi na to,żetakiej czynności Zamawiający jeszcze nie dokonała, tzn.
nie dokonał wyboru oferty z uwagi na brakśrodkówjakimi dysponuje. Zaznaczyć należy,
żeprzesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy nie aktualizują się w zależności od zasadności
podnoszonych zarzutów w odwołaniu. Izba wskazuje,żelegitymacja do wniesienia
odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania ochrony prawnej przed
w szczególności nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego albo uzyskania takiego zamówienia. Odwołanie stanowiśrodek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu oraz przedstawione w złożonych pismach.

Zamawiający przesłał 7 stycznia 2016 roku pismo z 7 stycznia 2016 rokuOdpowiedź
Zamawiającego na odwołaniewnoszą o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępoania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

22

Uczestnik postępoania odwoławczego złożył na posiedzeniu pismo z 7 stycznia 2016
roku –Pismo przystępującego ustosunkowujące się do odwołania wraz z wnioskami
dowodowymi.Do pisma zostały załączone wnioskowane dowody (załączniki od 1 do 17 oraz
płyta CD). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępoania
odwoławczego i załączone do pisma z 7 stycznia 2016 roku.

Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu: dowód nr 1 – oferta handlowa z 2 listopada 2015 roku firmy PHU Agro Sp. z o.o.
oraz oferta handlowa z 30 października 2015 roku firmy Bazi (3 karty).

Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego: dowód nr 2 –
(1 karta) pismo Odwołującego z 4 stycznia 2016 roku, które wpłynęło do zamawiającego
7 stycznia 2016 roku

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie P.M. prowadzącego działalność gospodarczą oraz J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą, występujących jako Zielone Miasto spółka cywilna.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,żeZamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego –przekazał informację
o wpłynięciu odwołania 29 grudnia 2015 roku; po drugie,żezgłoszenie przystąpienia
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 30 grudnia 2015 roku
(poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.

23

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący oświadczył,żecofa zarzuty odwołania
dotyczące zakresu IV Rejon 4: Park Dzikowski. .

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawyZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ust. 1 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
Zgodne z art. 90 ust. 1 ustawy:
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy –Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

24

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawywydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawydo czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczejprzechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnegociężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawnenależy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; eiincubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską -ciężar
dowodu,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający, pismem z dnia 8 grudnia 2015 roku,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do uczestnika postępoania
odwoławczego o udzielnie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowane ceny w zadaniu 3 i zadaniu 4.
Zamawiający wskazał,że średniaarytmetyczna cen w zakresie zadania 3 – Rejon: Wschód
wynosi: 533 333,53 zł brutto, cena oferty uczestnika postępoania odwoławczego –
354 969,99 zł brutto (328 055,08 zł netto).
Zamawiający wskazał,żew związku z tym,żecena oferty jest niższa o więcej niż
30% odśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wykonawca został wezwany
do złożenia wyjaśnień, Zamawiający wskazał równieżżewykonawca powinien wykazać,
25

żejego oferta jest realna, wiarygodna i adekwatna do realiów rynkowych odnoszących się
do podobnych zamówień, a realizacja zamówienia nie będzie się odbywać poniżej kosztów
wytworzenia. Zamawiający podniósł również,żewykonawca powinien wskazać, co również
spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki czynnikom tym cena została
obniżona.

Odwołujący pismem z 12 grudnia 2015 roku złożył pismo zawierające wyjaśnienia
dotyczące zadania 3 i zadania 4 wraz z załączonym dowodem umową o usługi utrzymania
terenów zielonych.

Izba ustaliła,żeszacunkowa wartość zamówienia dla zadania 3 – Rejon: Wschód,
zgodnie z protokołem ZP wynosi 414 922,05 zł netto, natomiast Zamawiający podał,
żena realizację zamówienia może przeznaczyć kwotę 448 848,22 zł (w tym 2,5 %
zamówienia uzupełniające).

W tym miejscu należy wskazać,żew ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień..
Wykonawca winien podać Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej
ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich
dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne
istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga,żeZamawiający
informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Trudno generalnie
dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z
kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności
umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Nie można więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie
26

wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie
i powołanie określonych informacji. Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących
efektem ww. czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie,żeciężar dowodu,
żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość,żejest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,
żeoferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Dowodzenie tego,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny może, tak jak w rozpoznawanej
sprawie odbyć się przez złożenie szeregu dowodów załączonych do pisma procesowego.
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień uznał je za wystarczające i potwierdzające,
żeoferta uczestnika nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach wykonawca
odwoływał się do posiadanego wieloletniego doświadczenia (od roku 1994) jak również
do tego,że świadczyłna rzecz Zamawiającego usługi tego typu –świadczyłusługę
w Rejonie Park Dzikowski, co pozwala na ocenę pracy tego wykonawcy i nie pozostaje poza
świadomościąZamawiającego, na co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Z pisma tego wynika jednoznacznie,że świadczoneusługi przez uczestnika postępoania
odwoławczego były na najwyższym poziomie a organizacja pracy wykonawcy, oceniona
została przez Zamawiającego bardzo dobrze co przekładało się na szybkość i wysoką jakość
świadczonychusług wykonywanych rzetelnie i terminowo. W złożonych wyjaśnienia -
zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający podniósł,
żewykonawca powinien wykazać,żejego cena ofertowa jest realna, wiarygodna i
adekwatna do realiów rynkowych odnoszących się do podobnych zamówień – uczestnik
postępoania odwoławczego wskazał na realizację usługi dla Tarnobrzeskiego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Tarnobrzegu oraz załączył umowę jednocześnie
wyjaśniając,że świadczoneusługi są w cenach zbliżonych do cen zaoferowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu wymaga podkreślenia,że
wykonawca składając wyjaśnienia jak również załączając do nich ww. umowę wypełnił
wskazanie Zamawiającego z wezwania oraz wskazał,żerealizuje usługi na rynku na
podobnym poziomie cenowy..
Wykonawca odniósł się również w swoich wyjaśnieniach do oferowanej w poprzednim
przetargu kwoty za realizację zamówienia przez jednego z „konsorcjantów” Odwołującego,
zaznaczając,żekwota realizacji dla rejonu Wschód, za rok realizacji usługi wynosiła
341 534,58 zł brutto, natomiast obecnie jest ponad 50% wyższa (530 893,04 zł brutto),
na co wskazywał w piśmie procesowym, do którego załączone zostały również przedmiary
robót – formularz cenowy, który wskazywał na porównywalność zakresu przedmiotowego.
27

Należy w tym miejscu wskazać,żeOdwołujący nie kwestionował zakresu przedmiotowego,
jaki wskazywał uczestnik postępoania. Nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego,żeodnoszenie się do innych postępowań jest niezasadne, bowiem taką tezę
można strać się bronić w sytuacji, gdy stanowi to jedyny element wyjaśnień, natomiast
w rozpoznawanej sprawie podnoszona argumentacja stanowi niewątpliwe zobrazowanie
danego stanu rzeczy w obrębie postępoania. W złożonym piśmie procesowym na rozprawie,
dowodzą,żezaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wskazał uczestnik
postępoania na niektóre pozycje jednostkowe w ofertach jednego z „konsorcjantów”
Odwołującego i ofercie Odwołującego, między innymi wskazując,żenp.: renowacja
istniejących trawników siewem z dodatkiem do podłoża ziemiżyznejwzrosła przy jednostce
miary z 4,5 zł na 17 zł czyli wzrost o +277,77%,; koszenie trawników parkowych z
grabieniem i wywozem masy organicznej: a) I kategoria utrzymania 700 zł na 980 zł wzrost o
+40%, b) II kategoria utrzymania 720z ł na 1200 zł wzrost o +66,6%, III kategoria utrzymania
265 zł na 1500 zł wzrost o +466%. W wielu innych pozycjach wykazywał również w piśmie
procesowym wielokrotny wzrost cen. Dodatkowo w argumentacji doniósł się również
uczestnik postępowania odwoławczego do innej złożonej oferty wykonawcy EKOTON, która
został wprawdzie odrzucona z postępoania, jednakże wskazał na wzrost oferowanej ceny
dla Rejonu Wschód między obecnie prowadzonym postępowaniem – 640 060,57 zł brutto
a ceną zaoferowaną w poprzednim przetargu - 356 517,52 zł brutto, co wynika z pisma
i załączonych do niego przedmiarów robót – formularzy cenowych, a w efekcie wskazuje
na wzrost ceny oferty o ponad 75%. W piśmie procesowym uczestnik postępoania
odwoławczego wskazał też wzrost poszczególnych jednostkowych cen ofert, np.: renowacja
istniejących trawników siewem z dodatkiem do podłoża ziemiżyznejwzrosła przy jednostce
miary z 9 zł na 17 zł czyli wzrost o +88,8 %,; koszenie trawników parkowych z grabieniem
i wywozem masy organicznej: a) I kategoria utrzymania 900 zł na 1200 zł wzrost o +33,3%,
b) II kategoria utrzymania 900z ł na 1800 zł wzrost o + 100%, III kategoria utrzymania 900 zł
na 1800 zł wzrost o + 100%. Uczestnik postępoania odwoławczego argumentował,
żedziałanie powyższych podmiotów gospodarczych było uzgodnione i na celu miało
wyeliminowanie uczestnika z postępoania o udzielnie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający w piśmie procesowym wskazał,żecena oferty uczestnika
postępoania odwoławczego nie była niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia lecz
była niższa o 30% odśredniejarytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, również
uczestnika postępowaniu podnosił tą kwestię argumentując przeszacowanie cen w ofertach
konkurencyjnych. Na okoliczność wykazania zawyżenia ceny oferty Odwołującego uczestnik
postępoania odwoławczego załączył do pisma procesowego stenogram rozmowy z dnia
7 stycznia 2016 roku, z której wynikało,żeosoba rozmawiająca z Panem P.M. (wspólnikiem
Zielone Miasto s.c.), wskazała miedzy innymi,żezaoferowana została dużo wyższa cena co
28

pozwoli w przypadku podpisania umowy na zlecenie podwykonawstwa uczestnikowi
postępoania odwoławczego za cenę jaką zaoferował oraz dodatkowo
10 procent a wykonawcy pozostanie „góreczka”. Na rozprawie Pan P.M. oświadczył,że
rozmowa ta miała miejsce. Odwołujący wskazywał,żeosoba ta nie jest już pracownikiem
Odwołującego, jednocześnie Zamawiający przedstawił (dowód nr 2) pismo z dnia 4 stycznia
2016 roku, na podstawie którego Pan K.C., upoważniony tą osobę
do odbioru kopii dokumentacji od Zamawiającego. Przedstawiony stenogram rozmowy
w zestawieniu z ustaleniami dokonanymi przez uczestnika postępoania odwoławczego
w zakresie wyceny ofert przez Odwołującego jak również jednego z jego „konsorcjantów”
w poprzednim postępowaniu, a także przy uwzględnieniu szacunkowej wartości zamówienia
obliczonej przez Zamawiającego stanowią spójne informacje, które nie wykluczają się
wzajemnie.
W złożonych wyjaśnieniach powołał się uczestnik postępoania odwoławczego również na to,
żenie musi zatrudniać dodatkowych pracowników, bowiem wykonuje określone prace
we własnym zakresie, co powoduje obniżenie kosztów realizacji usługi. W piśmie
procesowym wskazał wykonawca w sposób szczegółowy na koszty pracy jakie będzie
ponosić w zakresie realizacji zamówienia, które oscylują w kwocie 48 600 zł brutto.
Uczestnik postępoania odwoławczego wyjaśniał również,żenie wynikał z SIWZ obowiązek
zatrudnienia pracowników przez cały okres trwania umowy, a z uwagi na to,żepewne prace
wykonywane są w określonym czasie od marca do końca listopada to w pozostałym okresie
nie będzie zatrudniał dodatkowych osób. Jednocześnie Odwołujący nie kwestionował faktu,
żenie ma konieczności zatrudniania osób przez cały okres realizacji zamówienia.
Jednocześnie Odwołujacy przyjął do swoich kalkulacji,żeosoby będą zatrudniane na cały
etat, co również w obliczu różnych zakresów wykonywanych prac, obowiązków stanowi
jedynie założenie samego Odwołującego, bowiem osoby reagujące prac wykonują również
zadania przy innych umowach i koszt ich zatrudnienia w ten sposób rozkłada się.
Wykonawca uwzględnił również koszty obsługi profesjonalnego biura księgowego.
Odnosząc się do kalkulacji kosztów przedstawionej w odwołaniu wskazać należy,żejest
to kalkulacją jaką stworzył Odwołujący i wskazuje na poszczególne koszty jakie w jego
ocenie powinny odpowiadać poszczególnym pozycją. Odwołujący wskazywał,żeceny
poszczególnych pozycji powinny być inne niż te podane przez wykonawcę. Złożony przez
Odwołującego dokument (dowód nr 1) potwierdza, wysokość zaoferowanych cen dla danych
produktów, jednakże w obliczu samego oświadczenia Odwołującego na rozprawie,żenie
wie jaką mieszankę będzie stosował wykonawca, złożony dowód nie jest wżadensposób
przydatny. Uczestnik postępoania odwoławczego w złożonym piśmie odniósł się do
naliczania wynagrodzenia i kosztów materiałów, czym dowodził zasadności swych twierdzeń,
co wykazał również za pomocą załączonych do pisma dowodów. Uczestnik postępoania
29

odwoławczego powoływał się w złożonych wyjaśnieniach również na korzystne rabaty oraz
atrakcyjne ceny zakupu ziemi, kwiatów jak również innych artykułów niezbędnych do
realizacji zamówienia, a oferowane ceny pozwalają wykonawcy skalkulować cenę oferty na
tym poziomie, co potwierdzają załączone do pisma procesowego oferty na zakup ziemi oraz
nasion. Odnośnie kosztów transportu, które w wyjaśnieniach były wskazane jako czynnik
mający wpływ na oszacowanie ceny oferty, wykonawca wskazywał,żeRejon: Wschód jest
usytuowany w sąsiedztwie bazy wykonawcy, co znacząco obniża koszty. Wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach również odniósł się do posiadanego sprzętu oraz wyjaśnił,
żeposiada samo zbierające kosiarki.
Wyjaśnienia złożone przez uczestnika postępoania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie
są zrozumiałe, spójne i logiczne, zawierają enumeratywnie wskazanie jakie elementy miały
wpływ na wysokość zaoferowanej przez ceny oferty. Jednocześnie na rozprawie uczestnik
postępoania odwoławczego zgodnie z obowiązującym przepisem (ciężardowodu,żeoferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego)wykazał,żeoferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny odnosząc się do wskazanych elementów oferty. Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień, tym samym nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy.

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Odwołujący
zarzucając Zamawiającemu ogólnikowość wezwania do złożenia wyjaśnień jakie skierował
do uczestnika postępoania odwoławczego wżadensposób nie wykazał zaistnienia tego
zarzutu. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przepisy wnioskuje,
żewezwanie było ogólnikowe, nieprecyzyjne. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w
uzasadnieniu swoich twierdzeń do tego jakie informacje powinny zostać zawarte w takim
wezwaniu, jak to wezwanie powinno być sformułowane w jego ocenie. Należy mieć na
uwadze,żeZamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień może odnieść się do informacji
wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy – tak też uczynił – jak również może określić inne
element ceny oferty, których wyjaśnienia oczekuje, co też w tych wyjaśnieniach wskazywał
odnosząc się do innych zamówień. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,żewezwanie
było nieprecyzyjne, Zamawiający nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy w zakresie treści
wezwania do złożenia wyjaśnień.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Odwołujący nie podniósłżadnychokoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
30

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert. Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy -Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,jakie
to naruszenie wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego
nie było niezgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczyoznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środkówdyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców(porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Zamawiający dokonał rzetelnej oceny złożonych ofert, zgodnie
z postanowieniami ustawy wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
ceny jakie miały wpływ na jej wysokość a następnie dokonał oceny złożonych
w postępowaniu wyjaśnień. Uczestnik postępowania odwoławczego dowiódł w trakcie
rozprawy,żejego oferta nie jest rażąco niska.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy.

31

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Izba wskazuje,
żenie zostały zasądzone Zamawiającemu koszty zastępstwa, bowiem zgodnie z § 3 pkt 2 lit
b) ww. rozporządzenia, uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zasądza się na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający wnosząc o zasądzenie
kosztów zastępstwa nie złożyłżądanychrachunków.

Przewodniczący: ………………………………………………….

32