Sygn. akt: KIO 2821/21
KIO 2823/21

WYROK

z dnia 15 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Robert Skrzeszewski

Klaudia Kwadrans
Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 października i 9 listopada 2021 roku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

a) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą

w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21,

b) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedziba w Warszawie

przy udziale:

a) wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 i KIO 2823/21

po stronie Odwołującego,

b) wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie
Odwołującego,

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i
Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą
w Żorach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 2821/21 i KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.

A)

1) W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umarza postępowanie odwoławcze
w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4
i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1
i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i    przekazywania informacji oraz wymagań technicznych

dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2452)    - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania

i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1
pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125
Pzp,

a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie

wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS
przedłożyło:

(a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS

ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.
F.,

(c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez

kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

(f)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno -
Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS

M. M.,

(g) oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania
ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ
do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

- z uwagi na wycofanie powyższych zarzutów.

2) W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddala
w całości.

B) Oddala w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21
oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO
2823/21, tytułem wpisów od odwołań,

2.2    zasądza od wykonawcy Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej -
sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3    zasądza od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt
KIO 2823/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie:.........................................

Sygn. akt: KIO 2821/21
KIO 2823/21

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn -
Wronów, Etap II Leśniowice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 087-226343 z dnia 5 maja 2021 roku.

Sygn. akt KIO 2821/21

24 września 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz.1129)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1)    Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej:
„ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej:
„ROMGOS G.”) i Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne TOLOS P. W. i
wspólnicy sp.k. (dalej: „TOLOS”) - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS”;

2)    Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,

3)    Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub jego wykluczenia
z powodów wskazanych w pkt IV odwołania;

4)    Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS - TOLOS do złożenia
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania;

5)    Badaniu i ocenie ofert;

6)    Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

7)    Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń
przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1)    Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wyłącznie niektóre z
informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób
fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło
postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów
zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawarta w
tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS
świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania
jej jako najtańszej, a nadto

art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2)    Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawarta w
tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS
świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania
jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny;

3)    Art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ),
ewentualnie

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych przypadków - naruszenie art. 16 ust.
1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo,
że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości,
a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik
płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy
uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS
ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16
kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z
uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo,
że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z

SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego
zawartą w ustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady
prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12
ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób
fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o
zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez
osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej:
„ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy
kalendarzowych;

4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd
na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie
lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020

a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie
podmiotowych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także
art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, mimo, że:

a)    Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału
w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach
obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także
w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla
TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie
przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu
podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok
2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów
obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,

b)    Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16
miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.
zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego
niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne
tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za
ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań
krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto
i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.
wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS
ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej
wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy
zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego
przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS
ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości
EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt
6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).

5) art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w
sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a
oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3
pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji,
jak również art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS
przedłożyło:

a)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS
J.F.,

b)    Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w
formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez
poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym
reprezentantów ROMGOS G.,

c)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R.D. - bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

d)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,

e)    Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu
elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

f)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno -
Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS
M. Mi.,

oraz nie przedłożyło:

g)    JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego
złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

6) art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on
ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o

1)    uwzględnienie odwołania w całości;

2)    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS jako najkorzystniejszej,

3)    nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub
wykluczenia tego wykonawcy,

4)    W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie Zamawiającemu

a)    odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w szczególności wszystkich załączników do pism
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z
dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych
oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z
dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób
fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej,

b)    powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert,

5)    Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,

6)    przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania.

Odwołujący podał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:

ma on interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub
możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. Ustawa nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd,
że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny
w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość
uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji
zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem
działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
(wyrok KIO z 3.07.2014 r., sygn. akt KIO 1231/14).

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: posiada
status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty
budowlane będące przedmiotem Postepowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu,
co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania
ofert; ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący
oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postepowania
i złożył w Postepowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana
na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która
winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty
Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było
możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Przez kwestionowany przez Odwołującego
wybór oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści
w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych
na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości
poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r.,
sygn. akt VII Ga 146/10, LEX nr 1713440).

Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie
przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez
zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej
sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych
w pkt IV odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Zarzut 1

Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art.
18 ust. 3 Pzp.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób
zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić
do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które
ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem,
bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS słusznie zostało wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS złożyło podstawowe i uzupełniające wyjaśnienia wraz z załącznikami,
zastrzegając, że wszystkie merytoryczne załączniki i inne dokumenty złożone w ramach tych
wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS argumentowało, że zastrzeżone dokumenty zawierają
informacje posiadające wartość gospodarczą, tj.: a) informacje o podmiotach pozyskanych
do współpracy, b) indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c) kalkulację
cenową, d) informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się
do udostepnienia wykonawcy zasobów, e) zestawienie ekspertów i specjalistów,
f) zestawienie środków trwałych

Odwołujący podał, że już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne
wątpliwości, i tak:

Utajnione kalkulacje i wyjaśnienia cenowe

Utajniona kalkulacja (tabela kalkulacji ceny ryczałtowej wypełniona w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny) pokazuje, w jaki sposób wykonawca wycenia poszczególne globalnie
określone elementy składowe realizacji zadania. Ze względu na ryczałtowość ceny ofertowej
i globalne wskazanie wartości dla wymienionych w tabeli 53 elementów składowych ceny
ryczałtowej, nie jest jednak możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób
kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób
i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
budowlany. Samo wstawienie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS cen w przygotowanym
przez zamawiającego formularzu, nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny czy budowania uniwersalnej strategii cenowej i elementów składowych tej
strategii. Co więcej zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona
w wyjaśnieniach kalkulacja zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje
na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu,
i o ile w ogóle wskazuje na jego strategię cenową, to może to dotyczyć wyłącznie strategii
przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniając jego specyfikę
i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego
postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS nie przedstawiło żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość
gospodarczą i dlaczego. Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w wyjaśnieniach pozycje
kwotowe nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa i nie posiadają wartości gospodarczej (wyrok).

Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie
zapisów SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie zastrzeganych
wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez
Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć
uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów
budowania tak rozumianej uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad
konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania
kalkulacji. Mając na uwadze brak wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodne było twierdzenie o ich wartości
gospodarczej, tym bardziej że ono również ma charakter ogólnikowy (wyrok).

Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji
o cenach, a zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt:
IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak
najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale
także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Także zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok). Samo wskazanie
cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok). Ponadto, zgodnie
ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (opinia), za tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys,
ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą
na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem
okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia
personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet
uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje
lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy.
Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego
momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale
danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób jawny, jest zamieszczana
w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana
informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić
przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze
obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy
lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich (wyrok).

Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy
wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość
gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym
kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie
danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia.
Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie
dysponowanie informacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny
wykonawca. Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji
dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym
skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania
danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle
możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. Wykonawca nie jest
nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które
zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało,
że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi
informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów.

Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury
gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni
specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego
specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia,
np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych
czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych
dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim
utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym
postępowaniu. Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez
konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by
wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. Nie jest obiektywną
wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale subiektywną oceną ryzyka związanego z możliwością rezygnacji
danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego
podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej
pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

W świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego
wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt
realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest
wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji
zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla
zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z
zasadą jawności postępowania przetargowego (wyrok).

Utajnienie listy środków trwałych

Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które
zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi
konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić
kosztów. Zastrzeżone przez wykonawcę środki trwałe, służą potwierdzeniu wymagań
określonych przez zamawiającego w SWZ, które są jawne i z tych względów nie stanowią
wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie rodzaju i ilości
posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności
firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności
w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ (wyrok).
Zakres utajnienia

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy
zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty
związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również -
czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi
dowodami. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane
informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji
utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia
dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje
zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko
upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej
staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca
musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać
zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności (wyrok).
Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS praktyki utajniania całych
dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO kilkukrotnie wskazała, że
działanie takie jest niezasadne (wyrok). Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez
wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w
stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest
wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj.
nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane
(wyrok).

W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nadużyło możliwości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Tajemnicą
przedsiębiorstwa w znacznej mierze objęto bowiem informacje, które co do zasady mają
charakter jawny.

Udowodnienie

Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu
do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać (wyrok),
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że:

a)    informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest
ni ewystarczaj ące)

b)    dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie
wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji
przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje,
ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.
Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa
na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy
będzie nieskuteczne.

Według Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie wykazało, że stosuje jakiś
unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych
elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych
kosztów wykonania, a zatem nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji.
Wykonawca ten nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii w powyższym zakresie jak
również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte
na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie
temu wykonawcy. Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego
dostępu do tego typu informacji.

W ocenie Odwołującego, za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany
przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS fakt posiadania określonych procedur, jeżeli
nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in.
rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz wskazało na ograniczenie liczby pracowników
dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel
wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę
bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło
Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych
informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które
wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć
trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się
on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy
interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany
i nie są jednolicie stosowane. Co więcej przedłożona Polityka Bezpieczeństwa dotyczy tylko
ROMGOS (co wynika z nazwy tego dokumentu) i nie przedłożono żadnych tego typu
procedur dotyczących TOLOS. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby,
ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych
i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności (wyrok). Same
ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające.

Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać
chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury
zabezpieczające u wykonawcy.

Odwołujący podał, że tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez
każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Zaniechanie to uniemożliwiło
Zamawiającemu konieczne przeanalizowanie: po pierwsze, czy wybrany wykonawca
faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał;
a po drugie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji w poufności.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować
prawdziwości twierdzeń Konsorcjum o ograniczonym dostępie i stosowaniu środków ochrony
informacji a tym samym nie mógł potwierdzić, że u wybranego wykonawcy rzeczywiście
obowiązują określone metody ochrony informacji.

Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu
zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uoznk, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy
uznać za skuteczne.

Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego,
co jest praktyką krytycznie oceniana w świetle orzecznictwa Izby (wyrok). Stosowanie
instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające
konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd
tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone
do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia
na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy
Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. Ujawnienie co najmniej
znaczącej części informacji, których normalnie Konsorcjum wolałoby nie ujawniać jest cechą
charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a zatem Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS powinno się z tym liczyć. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS decydujące się działać na
rynku zamówień publicznych, wkraczające w reżim oparty na zasadzie jawności, powinno
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga
za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą
to być informacje, których Konsorcjum, ze względu na określoną politykę gospodarczą,
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok). Skuteczność dokonanego
zastrzeżenia winna być poddawana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie
informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego
na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.

Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia

Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów
realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności
postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców.
To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało
linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN
wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania,
że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. W wyroku z dnia 23
kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można
było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej
przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również,
czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.

Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo
powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia Pzp.

Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości
stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja
prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi
przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych
twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość
wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał (wyrok). W świetle uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z
dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych
stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.
Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje.

Wniosek z powyższego jest taki w ocenie Odwołującego, że nie może dojść do sytuacji,
z jaka mamy do czynienia w niniejszej sprawie to jest, że Zamawiający automatycznie
akceptuje każde zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest wnikliwe zbadanie uzasadnienia utajnienia i jego
merytoryczna weryfikacja, czego w niniejszym przypadku zabrakło. Przez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp

Zarzut 2

W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie
oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia
poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej
przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.

O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok).

W tym miejscu Odwołujący odesłał do treści pkt IV pisma z dnia 19.07.2021 i Załączników w
postaci porównania poszczególnych pozycji z ofert Odwołującego i Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS, a także tabeli kalkulacyjnej oferty Odwołującego, stanowiącej Załącznik nr 1 do
pisma odwołującego z dnia 19.07.2021 r. - w załączeniu PLIK: Rażąco Niska Cena
Konsorcjum ROMGOS_TOLOS.

Uprawnione jest w ocenie Odwołującego uznanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS za rażąco niską, gdyż już tylko ze względów podanych przez
Odwołującego, o których mowa w materiale wskazanym powyżej jest ona nierealna,
nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot
zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Stwierdzić
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną znacznie zaniżoną
nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców i przede wszystkim
kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia.

W wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica
nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie
to wykonać. W związku z tym Zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą
o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ,
w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyła stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść nie jest
jawna dla pozostałych uczestników postępowania, a zatem na etapie niniejszego Odwołania,
wobec braku odtajnienia wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący nie jest obecnie
w stanie w dalej idącym zakresie, wykazać, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie podołało
obowiązkowi obalenia domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco
niską.

Zgodnie z art. 537 Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli
jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego
zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu
wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki,
jest nie tyle jej prawem, co obowiązkiem procesowym zagwarantowanym przepisami prawa,
przede wszystkim w jej własnym interesie.

Zarzut 3

Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w ramach Postepowania, Zamawiający w:

1)    pkt X. 3 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie
ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w wysokości co najmniej 120.000.000, 00 zł.

2)    pkt X. 4 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.

3)    Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania:

-    wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a)

-    EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie (pkt 6b)

-    wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b).

Zgodnie z Uwagą 1 na stronie 19 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie Zamówienia brak podstaw wykluczenia musi zachodzić wobec każdego
z tych Wykonawców.

Zgodnie z Uwagą 2 na stronie 19 SWZ warunek pkt X ust. 2-10 SWZ może spełniać łącznie
grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, zaś
w Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, Zamawiający wymaga aby spełnienie warunku określonego
w pkt X ust. 4 SWZ zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty, których przychód
za ostatni zakończony rok obrotowy, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia
warunku określonego w pkt X ust. 3 SWZ.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym.
Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej
statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.
ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie
znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa
zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe
uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 01.01.2021 r. Jednocześnie
art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy
ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz
przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia
01.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku
dochodowego od osób prawnych z dniem 01.05.2021 r.

Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu
podatkowego jest możliwość (a nie oblig) - z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że
jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypada w okresie od dnia
31.12.2020 r. do dnia 31.03.2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten
dzień i kontynuować sprawozdawczość za rok obrotowy 2020 do dnia 30.04.2021 r. -
niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania
finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak
wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku
dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.

Regulacje dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem
CIT, jako zaprojektowane, zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego wyżej art. 12 ustawy
zmieniającej, wyłącznie dla celów podatkowych nie mogą być stosowane na potrzeby
definicji roku obrotowego na gruncie Pzp, gdzie ze względu na pro unijną wykładnię prawa
zastosowanie może mieć wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego, zawarta w art. 3
ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości. Tym samym dla zdefiniowania pojęcia roku obrotowego
użytego przez Zamawiającego w pkt X ust. 3 i 4 SWZ właściwa jest wyłącznie podstawowa
definicja roku obrotowego zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości, zgodnie
z którą przez rok obrotowy należy rozumieć kolejnych 12 miesięcy.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa
sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1
niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji - uwaga własna), mogą obejmować kryteria
kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych,
w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych
obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2)

Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy
2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).

Z kolei przywołana wyżej Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:

Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:

a)    kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;

b)    sytuacji ekonomicznej i finansowej;

c)    zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3
i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są
odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,
finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.
Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu (art. 58 ust. 1)

(■■■)

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać
wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej
niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w
szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony
minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą
wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań
finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również
wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny
roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności
szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków
odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych,
usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego
wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w
art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy
instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego
uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i
niedyskryminacyjne.

W przywołanych wyżej postanowieniach Dyrektyw mowa o rocznym obrocie, a rok to zawsze
12 miesięcy, nie zaś 16 miesięcy.

Dopuszczenie w Postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych
dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku
Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce
w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną
koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ze względu na formę
prowadzenia działalności gospodarczej. Nie da się bowiem usprawiedliwić sytuacji
w której spółka komandytowa konkurując o uzyskanie zamówienia ze spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną, miałaby już na wstępie tej realizacji przewagę
w zakresie 4 miesięcy generowania przychodu. Dotyczy to tak Odwołującego jak i innych
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, a dodatkowo przekłada się
na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, których dotyczy
Postępowanie, którzy nie złożyli w Postępowaniu oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie
spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy,
ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności
gospodarczej.

Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego statuuje obowiązek interpretowania prawa
krajowego przez organy stosujące państw członkowskich Unii Europejskiej zgodnie
z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości (obecnie, Trybunał Sprawiedliwości UE), a następnie rozwinięta przez
orzecznictwo tego Sądu na przestrzeni lat. Za podstawę prawną istnienia tej zasady
przyjmuje się przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii
Europejskiej. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się do całego systemu
prawa Unii Europejskiej, ale decydujące znaczenie ma dla dyrektyw. Dyrektywa jest bowiem
szczególnym typem aktu prawnego, który nie znajduje odpowiednika w krajowych
porządkach prawnych państw członkowskich. Jej uchwalenie wyraża wolę zachowania
politycznej równowagi pomiędzy kompetencjami Unii Europejskiej a kompetencjami państw
członkowskich. Po wejściu w życie dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane
do wszczęcia działań, które w określonym terminie zapewnią osiągnięcie rezultatu
przewidzianego w dyrektywie, a więc do jej implementacji. Dyrektywa nie określa natomiast
form i metod, jakie zostaną przyjęte do jego osiągnięcia. Przyjmuje się bowiem, że dyrektywa
służy harmonizacji praw państw członkowskich, a więc zbliżaniu systemów prawnych państw
członkowskich bez ich pełnej unifikacji. Z tego też względu dyrektywy, co do zasady, nie
odnoszą skutku bezpośredniego, a więc jednostki nie mogą powoływać się na normy
dyrektyw przed sądami i innymi organami stosującymi prawo. Przede wszystkim, w procesie
stosowania prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być
interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest
to możliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć
rezultat w niej określony.

Obowiązkiem sądu (lub innego organu stosującego prawo), w sytuacji stwierdzenia
sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a przepisem dyrektywy, jest najpierw
podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego. Zgodnie z najbardziej
aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Najwyższego,
obowiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko,
że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce
zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego
wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października
2012 r., sygn.. akt III SK 3/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn.. akt III SK 23/12.
Analogicznie Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 stycznia 2012 r. w sprawie C-
282/10 Dominguez, , pkt 26-32). Zgodnie natomiast z poglądem wyrażonym
przez Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa
krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale
również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym
sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna
być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest
częścią.” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2012 r., sygn.. akt
I FSK 1781/2011). Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługuje w pełni
na aprobatę. Wymaga bowiem przypomnienia, że dyrektywa obliguje państwa członkowskie
do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru
formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Zgodnie natomiast z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości UE najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania
norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w
ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.

Wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad
wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest
właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.
Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania
to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz
różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady
byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego
traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się
w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego
traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów,
które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (wyrok).

Odwołujący podła, że mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że oferta Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność
przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4
Pzp. Oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, patrząc przez pryzmat kluczowej zasady
równości i niedyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne jest
z całą pewnością niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego,
które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse
dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut 4

W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp.

W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020.
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winno więc być wykluczone, zaś jego oferta odrzucona.
Ponadto oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona ze względu na
niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania średniorocznego
przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych oraz wskaźnika płynności finansowej, a
dodatkowo przez wzgląd na nie złożenie w przewidzianym terminie, pomimo wezwania,
podmiotowego środka dowodowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki
za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych,
zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej.

Odwołujący powyższe uzasadnił tym, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło
w JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu
w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ),
a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS
wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35, lecz na etapie przedkładania podmiotowych
środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego
wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów
ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności
finansowej, pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia takiego dokumentu. - Plik:
Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania)

Istotnie, zgodnie z przepisami szczególnymi wprowadzonymi w związku z pandemią Covid-
19, spółka TOLOS ma prawną możliwość zatwierdzenia sprawozdania finansowego za rok
2020 do końca września 2021 r., jednak nie jest możliwe przyjęcie, że spółka ta w dacie
składania podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania do uzupełnienia,
nie znała i nie była w stanie przedstawić Zamawiającemu chociażby oświadczenia
wskazującego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie:
przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych i wskaźnika
płynności finansowej, tym bardziej, że zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych: Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych
przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1
(sprawozdanie finansowe lub jego część wymagana zgodnie z SWZ), wykonawca składa
inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Co więcej, jeżeli Konsorcjum ROMGOS - TOLOS potrafiłoby uzasadnić, że ze względy
na brak zatwierdzenia dane finansowe za 2020 rok stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
mogło ono dodatkowo tajemnice taka zastrzec.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy
zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu
1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe
dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12.
2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów
obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA,
zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając
Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING
w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie pro unijnej wykładni przepisów
krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na
nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt
X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika
płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS),
wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -

TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS
(Załącznik nr 8 do odwołania). W pkt XII ust. 2 ppkt 13 SWZ, Zamawiający dopuścił
możliwość złożenia przez wykonawcę innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, jeżeli w kraju siedziby nie ma obowiązku sporządzenia
sprawozdania finansowego (uwaga własna - za rok obrotowy w rozumieniu 12 miesięcy,
zgodnie z prowspólnotową wykładnią przepisów prawa). Krajowa Izba Odwoławcza w swoim
dotychczasowym orzecznictwie dopuściła możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji
także przez wykonawców posiadających siedzibę na terytorium Polski. Skoro więc
ze względów podatkowych, zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej, ROMGOS
ENGINEERING nie miała obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego za okres
1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., to Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w celu wykazania warunku
z pkt X ust. 3 i 4 SWZ w zakresie ROMGOS ENGINEERING winno przedłożyć
Zamawiającemu inny dokument potwierdzający spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ,
a odnoszący się do okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.

Odwołujący podał, że zarówno TOLOS jak i ROMGOS ENGINEERING, niezależnie od
terminów sporządzania czy też zatwierdzania ich sprawozdań finansowych, a także
niezależnie od tego czy spółka korzystała z możliwości niezamykania ksiąg na dzień
31.12.2020 r. doskonale znała wszystkie parametry finansowe wymagane przez
Zamawiającego w pkt X SWZ, gdyż w dacie 20.02.2021 r. musiała spełnić obowiązek
sprawozdawczy GUS w postaci złożenia sprawozdania F-01, o przychodach, kosztach
i wyniku finansowym oraz nakładach na środki trwałe za okres od początku roku 2020 do
końca IV kwartału roku 2020 tj. za okres 1.01.2021 - 31.12.2021 r.

Przedmiotowe sprawozdanie: a) składa się dla roku kalendarzowego, niezależnie od roku
obrotowego danej spółki i niezależnie od terminów sporządzania oraz zatwierdzania
jej sprawozdania finansowego, b) Zawiera wszystkie parametry finansowe potrzebne
dla ustalenia przychodu i wskaźnika płynności w sposób podany przez Zamawiającego
w X SWZ, tj. przychody netto ze sprzedaży w roku kalendarzowym, amortyzację, zysk/stratę
z działalności operacyjnej, aktywa trwałe i obrotowe, inwestycje krótkoterminowe w tym
środki pieniężne i aktywa pieniężne, zobowiązania długo i krótkoterminowe a także rezerwy
na zobowiązania.

W Załączniku nr 9 do odwołania Odwołujący zlozył formularz F-01 z zaznaczonymi kolorem
żółtym pozycjami finansowymi adekwatnymi dla wykazania przesłanek SWZ
w Postepowaniu.

Wobec braku zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok 2020 (TOLOS) i braku
obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego za 12 miesięcy roku 2020 (ROMGOS
ENGINEERING), w świetle przywołanych wyżej regulacji spółki te mogły i powinny złożyć na
przykład wspomniane sprawozdanie GUS F01.

Poprzez oświadczenia w dokumentach JEDZ o spełnieniu warunku średniorocznego
przychodu i płynności bieżącej i ujęcie w ofercie przychodu TOLOS za 2020 r, a także
danych finansowych ROMGOS ENGINEERING odwołujących się do roku obrotowego
ustalonego wyłącznie na potrzeby ustaw podatkowych, bez dodatkowego podania danych
finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.12.2020 r., a następnie nie
przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)
dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020 i nie przedłożenie
Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu
dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020-
31.12.2020 r., Konsorcjum ROMGOS - TOLOS wprowadziło Zamawiającego w błąd
w zakresie spełnienia przesłanki z pkt X. ust. 3 i 4 SWZ. Oznacza to konieczność
wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i odrzucenia z tego powodu jego oferty.

W skutek wyżej opisanych okoliczności spełniła się także przesłanka odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp (niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu wskazanego w X ust. 3 i 4 SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
c Pzp (nie złożenie w przewidzianym terminie dokumentu dotyczącego parametrów
finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.01.2021 r. a także nie
przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część)
dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020, w dodatku pomimo
wezwania do uzupełnienia, które może być tylko jednokrotne.

Powyższe podaje nadto w poważną wątpliwość rzetelność wybranego wykonawcy,
tym bardziej w świetle danych finansowych i rejestrowych wskazanych w Załączniku nr 7
do odwołania - Plik: Informacje finansowe i rejestrowe RE_wraz z KRS. Zdolność finansowa
i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków
wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego
wielomiesięcznego kontraktu budowlanego, z którym będziemy mieć do czynienia
po udzieleniu zamówienia w ramach Postępowania. Nieznajomość przez Zamawiającego
rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się
z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością
wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie
Zamawiającego.

Zarzut 5

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

a)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F.,

b)    Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu
dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego
odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G.,

c)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

d)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego
podpisu elektronicznego pracownika US M. K.,

e)    Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu
elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

f)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp. z
o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M..

Stanowi to naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz §6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r.
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji i w przypadku nieuzupełnienia
po jednokrotnym wezwaniu stanowi przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit c Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw
odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest
jednak bezprzedmiotowe.

Ponadto Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie przedłożyło JEDZ ROMGOS G. do
postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do
postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

Wybór oferty Konsorcjum stanowi więc naruszenie art. 125 Pzp i § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
a także ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych
opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy,
ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Na potwierdzenie powyższych
okoliczności odwołujący złozył Załącznik nr 10 do odwołania - Plik: Weryfikacja podpisów

Sygn. akt KIO 2823/21

24 września 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących
czynności:

Punkt 1:

-    wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz
(3) Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne TOLOS    P.W.

1    wspólnicy sp.k. (dalej: „ROMGOS” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej
(dalej: „oferta ROMGOS”) pomimo, że:

(i)    Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

(ii)    (ii) oferta ROMGOS zawiera: błędy w obliczeniu ceny i nie odpowiada treści
SWZ;

-    zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące:

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry (kierownik robót technologicznych), co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze Zamawiającego;

-    zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

-    zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę
istotnej części składowej (tj. Opcja 2);

-    zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że została złożona warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”)
w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji nr

2    za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty w celu
uzyskania jak najwyższej punktacji;

-    zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil S.A. (dalej: „oferta Stalprofil”) pomimo, że
oferta Stalprofil zawiera:

(i) błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii) nie odpowiada treści SWZ; .

-    zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”)
w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;

-    zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;

-    zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia;

-    kilkakrotne wzywanie wykonawców - ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców
nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień;

-    prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców;

ewentualnie:

-    zaniechanie wezwania ROMGOS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry lub wezwania do uzupełnienia środków dowodowych w tym zakresie;

-    zaniechanie wezwania Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu
wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice
- Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi (numer referencyjny:
ZP/2021104/0050/REM).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

Punkt 2:

1)    art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że:

(i)    Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

(ii)    (ii) oferta zawiera: błędy w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami
zamówienia;

2)    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

3)    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,
że Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry;

4)    art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS
pomimo, że oferta zawiera:

(i)    błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii)    jest niezgodna z warunkami zamówienia;

5)    art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo,
że zaoferowana cena istotnej części składowej oferty (tj. Opcji 2) jest rażąco niska
i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę;

6)    art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania
pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu dotyczące

(i)    zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii)    doświadczenia zawodowego oraz

(iii)    kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

7)    art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty ROMGOS, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji 2
(pkt 4 Formularza Oferty) za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych

elementów oferty;

8)    art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil
pomimo, że oferta zawiera:

(i)    błędy w obliczeniu ceny oraz

(ii)    jest niezgodna z warunkami zamówienia;

9)    art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Stalprofil, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;

10)    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie
odrzucenia oferty Stalprofil mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

11)    art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania
pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi
do wykonania zamówienia,

12)    art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez kilkakrotne wyzwanie
wykonawców ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych
lub ogólnikowych wyjaśnień;

13)    art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejrzystości;

ewentualnie

14)    art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROMGOS i
Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

-    uwzględnienie niniejszego odwołania;

-    nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty ROMGOS jako oferty
najkorzystniejszej; . dokonania powtórnego badania i oceny ofert; . wykluczenia ROMGOS z
postępowania; . wykluczenia Stalprofil z postępowania; . odrzucenia oferty ROMGOS; .
odrzucenia oferty Stalprofil; . wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie

wezwania ROMGOS i Stalprofil do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa infrastrukturalnego oraz potencjalnym
wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania
niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji dwóch pierwszych
ofert (oferta ROMGOS i oferta Stalprofil) na podstawie wymogów określonych w SWZ
i przepisów Pzp.

Zamawiający uwzględnił w rankingu ofert - oferty niezgodne z warunkami zamówienia oraz
zawierające błędy w obliczeniu ceny (oferta ROMGOS; oferta Stalprofil), a następnie dokonał
wyboru jednej z tych ofert (oferta ROMGOS) jako oferty najkorzystniejszej, co spowodowało,
że Odwołujący nie uzyskał niniejszego zamówienia. Zaakceptowanie przez Zamawiającego
ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie
wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp w zakresie
badania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zdolności do wykonania
zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców
(w tym Odwołującego), którzy sporządzili oferty zgodnie z warunkami zamówienia oraz
posiadają doświadczenie i dysponują potencjałem umożliwiającym terminową i prawidłową
realizację zamówienia. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają
interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
skalkulował wysokość wynagrodzenia, i w konsekwencji zajął trzecie miejsce w rankingu
ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego,
zgodnie z zasadami ustalonymi w SWZ i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość
uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Stan faktyczyny.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il
Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (numer
referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Zamawiający dnia 14.09.2021r. dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3)
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k.

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej (art. 139
Pzp)._Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał ROMGOS i Stalprofil
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2
SWZ wraz z JEDZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. (Wybór oferty
najkorzystniejszej), Zamawiający nie przeprowadził kwalifikacji podmiotowej Stalprofil.
Jednakże ze względu na zasadę ostrożności procesowej, Odwołujący podnosi w niniejszym
odwołaniu zarzut dotyczący dokumentów podmiotowych złożonych przez Stalprofil i kwestii
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę.

Ponadto obaj ww. Wykonawcy (ROMGOS i Stalprofil) zostali wezwani, na podstawie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu._Cena oferty ROMGOS stanowiła 65,62 % kwoty wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest
niższa od niej o ponad 30% oraz cena części składowej oferty ..dotyczącej wynagrodzenia za
skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w art. 3 ust. 18 Wzoru
Umowy (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru Umowy), we
wszystkich wariantach wynosi: 1 PLN i w sposób znaczący odbiega od wyceny tej części w
pozostałych ofertach._Cena oferty Stalprofil stanowi 69,78 % kwoty wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i jest niższa od niej o ponad
30%.

Wykonawcy przedłożyli podmiotowe środki dowodowe oraz pierwsze wyjaśnienia dotyczące
ceny: ROMGOS dnia 22.07.2021 r. (wraz z utajnionymi załącznikami) oraz Stalprofil -
19.07.2021 r. Następnie Zamawiający wielokrotnie wyzwał ww. Wykonawców
do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzupełnienia przedłożonych
podmiotowych środków dowodowych.

Uzasadnienie zarzutów.

Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (Oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt X ust. 5 SWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia),
o udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych o następujących
parametrach spełnionych łącznie:

a)    długości co najmniej: 20 km,

b)    maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013r., poz. 640), co
najmniej 6,3 MPa,

c)    średnicy co najmniej DN 700,

d)    z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN102082) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy AP15L,

e)    którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany.

Powyższy warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym
sprawdzenie kwalifikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Zamawiający postawił
bowiem wymaganie w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie
rurociągu” o określonych parametrach technicznych.

Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji liniowej
w postaci gazociągu wysokiego ciśnienia. Zamawiający w art. 3 ust. 1 wzoru umowy
wskazał, że przedmiotem umowy jest realizacja Inwestycji zgodnie z przepisami prawa,
Umową i Dokumentacją Przetargową, w tym uzyskanie Pozwoleń na Użytkowanie dla
Inwestycji.

Zgodnie z art. 1 wzoru umowy „Inwestycja” oznacza „budowę gazociągu DN 1000 Gustorzyn
- Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Maz. ” stanowiącego część gazociągu Gustorzyn -
Tworóg wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw kujawsko-
pomorskiego, mazowieckiego, łódzkiego i śląskiego na nieruchomościach określonych w
Dokumentacji Przetargowej. Inwestycja obejmuje wykonanie wszystkich obiektów, instalacji i
urządzeń technicznych, oraz wszelkich innych Robót, na podstawie Umowy oraz Pozwolenia
Na Budowę lub innych wymaganych decyzji, które są konieczne do uzyskania Pozwoleń
na Użytkowanie, a także dostawę wszystkich Materiałów, Urządzeń i wykonanie wszystkich
usług określonych w Dokumentacji Przetargowej oraz uzyskanie ostatecznych decyzji
Pozwoleń na Użytkowanie”. Dodatkowo szczegółowy opis przedmiot niniejszego zamówienia
zawiera Załącznik nr la (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym m.in. w pkt 2.6 opisano
roboty i czynności składające się na budowę gazociągu.

Ustalony przez Zamawiającego w pkt X ust. 5 SWZ warunek udziału w postępowaniu
w postaci „zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu” jest zatem
adekwatny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia.
Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa gazociągu wysokiego ciśnienia,
to analogicznie warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga
wykazania doświadczenia w postaci budowy gazociągu, tj. doświadczenia polegającego
na wykonaniu całości robót umożliwiających osiągnięcie rezultatu w postaci zdatnego
do użytkowania odcinka gazociągu wysokiego ciśnienia.

ROMGOS w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił
inwestycję pn.

„Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice -
Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg Zębice i
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) Taczalin - Radakowice - Gałów -
Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów” (dalej: „Gazociąg Zdzieszowice - Wrocław”) wraz
z referencją z dnia 23.09.2020r. wystawioną przez Stalprofil S.A. (Generalnego
Wykonawcę).

Z referencji z dnia 23.09.2020r. (wystawionej przez Stalprofil S.A.) wynika, że ROMGOS:

a)    jako podwykonawca na podstawie umowy z nr 52/p4/2018;

b)    w okresie 14.06.2018r. - 22.06.2020r.;

c)    „zrealizował roboty związane z realizacią zadania” w zakresie:

-    budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układowe)
wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;

-    budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN 200 MOP 8,4 MPa o
długości ok. 0,3 km;

-    budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DN 1000;

-    budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DN 1000 wraz z drogą dojazdową,
zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą
kontrolno-pomiarową;

-    o wartości prac netto: 58.896.997,00 PLN.

Oświadczenia i dokumenty przedłożone przez ROMGOS nie potwierdzają zatem,
że ROMGOS spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt X ust. 5 SWZ.
ROMGOS był bowiem podwykonawcą, a nie wykonawcą/ generalnym wykonawcą całości
prac i robót budowlanych, które były konieczne do wybudowania Odcinka 1 Gazociągu

Zdzieszowice - Wrocław (dalej: „inwestycja referencyjna”) i jak wskazano wprost w referencji
jedynie „zrealizował roboty związane z realizacją zadania”. ROMGOS nie wykonał zatem
zamówienia polegającego na budowie rurociągu, a jedynie pewien zakres robót składających
się na tę inwestycję.

Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w pkt 2.4 OPZ inwestycji referencyjnej (Gazociąg
Zdzieszowice Wrocław), zgodnie z którym zakres inwestycji referencyjnej obejmował m.in.:

1)    budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1
km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz
(bez tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU
Kiełczów (bez tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa
dolnośląskiego,

2)    budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości
ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej,

3)    budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNI 000,

4)    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Godzikowice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją
ochrony katodowej (SOK) - obręb Godzikowice, gmina Oława,

5)    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Sobocisko wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb
Sobocisko, gmina Oława,

6)    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Nadolice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi,
instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb
Nadolice Wielkie, gmina Czernica,

7)    budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią
zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,

8)    budowę systemu ochrony katodowej,

9)    budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),

10)    uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie.

Z referencji z dnia 23.09.2020r. wynika wprost, że REMGOS nie wykonał co najmniej ppkt 7-
10 wskazanych powyżej. Ograniczony zakres robót budowlanych wykonanych przez
ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynika również umowy podwykonawczej
przedłożonej przez ROMGOS w trakcie postępowania o sygn. akt: KIO 2474/21 oraz KIO
2501/21. Zgodnie z załącznikiem 1b do tej umowy ROMGOS nie wykonał następujących
robót:

12.    Wykonanie technologii bezwykopowych

12.1. Przewierty/przedski rurą przewodowodą DN 1000 i DN 1200,

12.2    Mikrotuneling

12.3    Przewierty HDD

12.4    Direct Pipe

12.5    Przewierty/przeciski pad światłowód

13.    Zabezpieczenie wykopu ściankami szczelnymi.

14.    Ochrona katodowa cz. Liniowa.

15.    Obiekty kubaturowe (ZZU Godzikowice. Sobocisko. Nadolice Małe i SOK w Śliwicach)
15. 1 branża ochrona katodowa,

15. uziom anodowy.

Powyższe potwierdza również „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów” wystawione przez
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D., na podstawie którego ROMGOS pozyskał w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu sprzęt
niezbędny do wykonania robót budowlanych w zakresie branży ochrony katodowej
gazociągu i obiektów technologicznych oraz personel, w tym specjalistę ochrony
przeciwkorozyjnej. ROMGOS nie realizuje bowiem robót polegających na wykonaniu
systemu ochrony katodowej. W związku z tym nie posiada ani sprzętu, ani personelu
zdolnego do wykonania tego typu prac. Z tego względu nie mógł nabyć tego typu
doświadczenia w ramach inwestycji referencyjnej, skoro prace te zostały wykonane przez
generalnego wykonawcę lub innego podwykonawcę działającego na jego zlecenie.

ROMGOS w zakresie ochrony katodowej pozyskał zasoby podmiotu trzeciego jedynie
w postaci sprzętu i personelu. Natomiast Zamawiający w celu wykazania spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (pkt X ust. 5 SWZ) nie zezwolił
na łączenie doświadczenia zdobytego przy realizacji różnych inwestycji lub przez różne
podmioty. Zamawiający wymagał bowiem wykazania realizacji co najmniej jednego
zamówienia polegającego na budowie rurociągu (w tym obejmującego wykonanie ochrony
katodowej).

W tym przypadku nie jest możliwe uzupełnienie doświadczenia zdobytego przez ROMGOS
w trakcie realizacji inwestycji referencyjnej o wyrywkowe doświadczenie zdobyte przez inny
podmiot w trakcie realizacji innej inwestycji lub nawet tej samej inwestycji, w sytuacji, gdy
podmiot trzeci był podwykonawcą innego wykonawcy niż ROMGOS.

Wartość robót wykonanych przez ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynosiła
ok. 1/3 wartości całego zamówienia. Stalprofil S.A., który był generalnym wykonawcą
zaoferował wykonanie tej inwestycji za kwotę w wysokości: 187.268.000,00 PLN netto.
ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej może powoływać się jako podwykonawca
na doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do prac i robót budowlanych, które faktycznie
wykonał. Natomiast oczywistym jest, na podstawie dokumentów przedłożonych przez
ROMGOS oraz z uwagi na procesy technologiczne składające się na budowę gazociągu,
że poza zakresem ROMGOS pozostawało szereg robót i czynności, których wykonanie było
konieczne do zrealizowania kompletnego gazociągu (lub odcinka gazociągu) wysokiego
ciśnienia.

Odwołujący podał, że do podstawowych czynności związanych z budową sieci gazowych
należy: przejęcie nieruchomości na czas budowy, badania archeologiczne, prace geodezyjne
przed rozpoczęciem budowy, przygotowanie trasy: oznaczenie pasa budowy, sprawdzenie
terenu na ewentualne występowania niewybuchów, odhumusowanie, wycinka drzew,
karczowanie, budowa przepustów przez rowy i drogi itp., wykonanie łuków zimnogiętych,
rozwózka rur i łuków, spawanie i kontrola prac spawalniczych, izolowanie spoin,
odwodnienie gruntu (jeżeli konieczne), wykopy, układka rurociągu do wykopu, montaż i
spawanie rurociągu w wykopie wraz z kontrolą i izolacją, montaż obciążników (jeżeli
występują), wykonanie przejść bezwykopowych pod infrastrukturą istniejącą (cieki, tory,
drogi, obszary chronione), montaż punktów ochrony katodowej wraz z izolacją, zasypanie
rurociągu, wykonanie instalacji teletechnicznej, wykonanie odbudowy uszkodzonych
instalacji melioracyjnych, rozłożenie warstwy ziemi urodzajnej, rekultywacji gruntów,
oznakowanie i roboty wykończeniowe, wykonanie zespołów zaporowo-upustowych, obiektów
kubaturowych, wykonanie prób ciśnieniowych, badanie rurociągu tłokiem geometrycznym,
suszenie rurociągu, odbiór techniczny inwestycji, rozruch technologiczny rurociągu, odbiór
eksploatacyjny, odbiór końcowy.

Na każdym odcinku, wykonywany jest zatem zamknięty cykl robót. Z technicznego punktu
widzenia dopiero łączne wykonanie wszystkich ww. czynności oznacza, że dany wykonawca
nabył doświadczenie w postaci „budowy gazociągu” o wymaganej długości i parametrach.
Sposób ukształtowania warunku udziału w niniejszym postępowaniu w pkt X ust. 5 SWZ,
tj. wymaganie wykazania przez wykonawców realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na budowie rurociągu, powoduje, że ROMGOS będący podwykonawcą
inwestycji referencyjnej, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu również z uwagi
na fakt, że nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w imieniu Zamawiającego.

Zrealizowanie (wykonanie) zamówienia oznacza bowiem wykonanie pełnego zakresu
czynności i robót składających się na jego przedmiot. Zakres niniejszego zamówienia
(Inwestycji) zgodnie z pkt 2.6 OPZ obejmuje m.in.: pkt 2.6.8 - wykonanie niezbędnych prób i
sprawdzeń do wydania Pozwoleń na Użytkowanie; pkt 2.6.9 - wykonanie nagazowania
gazociągu oraz przeprowadzenia rozruchu Inwestycji zgodnie z procedurą P.02.O.03 odbiór
zadań remontowych i inwestycyjnych stanowiącą Załącznik nr 6.10 do OPZ; pkt 2.6.10 -
uzyskanie ostatecznych decyzji Pozwoleń na Użytkowanie.

Analogicznie zakres zamówienia (Inwestycji) został opisany w pkt 2.4 OPZ inwestycji
referencyjnej. W myśl tego postanowienia, zakres Inwestycji obejmował m.in.:

2.4.1.    budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1
km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz (bez
tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU Kiełczów (bez
tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa dolnośląskiego,

2.4.2.    budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości
ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej.

2.4.3.    budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO,

2.4.4.    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Godzikowice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją ochrony katodowej (SOK)
- obręb Godzikowice, gmina Otawa,

2.4.5.    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Sobocisko wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Sobocisko, gmina Otawa,

2.4.6.    budowę zespołu zaporowo-upustowego DNIOOO ZZU Nadolice wraz z drogą
dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami
telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarowq - obręb Nadolice Wielkie, gmina
Czernica,

2.4.7.    budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią
zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,

2.4.8.    budowę systemu ochrony katodowej,

2.4.9.    budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),

2.4.10.    uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie.

Z uwagi na powyższe ROMGOS nie wykazał posiadania doświadczenia zawodowego
na poziomie określonym w pkt X ust. 5 SWZ. Z dokumentów przedłożonych przez ROMGOS
wynika, że zrealizował pewien zakres robót w ramach inwestycji referencyjnej, jednak
w stopniu niewystarczającym do ubiegania się o niniejsze zamówienie. Zamawiający w treści
warunku nie wymagał bowiem doświadczenia polegającego na wykonaniu całości lub części
robót budowlanych w ramach inwestycji referencyjnej. Zamawiający postawił wymaganie
w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie rurociągu”, na który składa
się szereg robót budowlanych i czynności, których ROMGOS nie wykonywał.

Z uwagi zatem na jednoznaczność warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy
sformułowanego w pkt X ust. 5 SWZ, ROMGOS nie wykazał doświadczenia polegającego
na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych, tj. rurociągu wraz
z wyposażeniem, który w dacie zakończenia i/lub odbioru robót ROMGOS byłby zdolny
do przesyłania i dystrybucji paliw płynnych lub gazowych.

Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ, z
uwagi na fakt, że:

a)    ROMGOS jako podwykonawca nie wykonał pełnego zakresu prac w ramach
inwestycji referencyjnej, a więc brak podstaw do uznania, że doświadczenie ROMGOS
zdobyte w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN
1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice - Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice -
Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) -
Taczalin Radakowice - Gałów - Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, spełnia warunek
określony w pkt X ust. 5 SWZ, tj. zrealizowanie zamówienia polegającego na budowie
rurociągu;

b)    ROMGOS nie wykazał również zdobycia wymaganego doświadczenia (pkt X
ust. 5 SWZ) w ramach innej realizacji; ROMGOS nie wykazał zatem doświadczenia
w postaci w zrealizowania co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem
budowę rurociągu o określonych parametrach technicznych, ponieważ wykonał tylko cześć
ww. usługi; nie został zatem również spełniony warunek wykonania co najmniej jednokrotnie
robót budowlanych o określonych parametrach technicznych.

Prawo opcji (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt III ust. 26 SWZ, Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji
w trakcie trwania Umowy, w zakresie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ).
Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać
w ramach realizacji Umowy. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa
opcji, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. Warunkiem uruchomienia
prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy wniosku zlecenia czynności
dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.

Zamawiający w zależności od swoich potrzeb będzie uprawniony do skorzystania
na warunkach wskazanych w art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji polegającego na
zleceniu Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń
obejmujących (pkt 26 rozdział III SWZ):

1)    Prawo opcji nr 1 - wycinka drzew i krzewów , zgodnie z art. 3 ust. 17 wzoru umowy,

2)    Prawo opcji nr 2 - połączenie z inwestyciami sąsiednimi, zgodnie z art, 3 ust. 18
wzoru umowy,

3)    Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN 1000 zgodnie z wymogami OPZ,
zgodnie z art. 3 ust. 19 wzoru umowy,

4)    Prawo opcji nr 4 - przejęcie nieruchomości, zgodnie z art. 3 ust 20 wzoru umowy.

W myśl art. 3 ust. 18 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji
nr 2 (połączenie odcinaka - Etapu Il z inwestycjami sąsiednimi) w czterech wariantach:

-    Wariant 2.1 a Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),

-    Wariant 2.1 b - Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),

-    Wariant 2.2 a - Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),

-    Wariant 2.2b - Połączenie z ETAPEM III (z wykorzystaniem prac hermetycznych).

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2, Wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania dodatkowych czynności wskazanych w pkt. 14.6 OPZ, których
zakres zależy od tego, czy Zamawiający zleci wykonanie połączenia z ETAPEM I i/lub z
ETAPEM III z wykorzystaniem prac hermetycznych (wariant 2.1 b i wariant 2.2 b) lub bez
wykorzystania prac hermetycznych (wariant 2.1 a i wariant 2.2 a).

ROMGOS w pkt 4 oferty wycenił wszystkie cztery warianty Opcji nr 2 na kwotę w wysokości
1 PLN, co jest kwotą nierealną i rażąco niską w stosunku do wartości tej części zamówienia.
Ceny netto Opcji nr 2 ofert zajmujących trzy pierwsze miejsca w rankingu ofert przedstawiają
się następująco:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Jednocześnie ROMGOS w Wyjaśnieniach ceny wskazanej w ofercie z dnia 02.07.2021 r.
(str. 21-22) wskazał, że „prace wchodzące w zakres prawa Opcji 2 zostaną przez
Wykonawcę wykonane w ramach podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego
ryczałtowo), niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy
też nie skorzysta. Wobec powyższego, skalkulowanie Prawa Opcji 2 na poziomie wyższy niż
symboliczny, sprawiłoby, że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same
prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2)".
Powyższy sposób kalkulacji cen Opcji nr 2 wskazuje, że ROMGOS:

(i)    dokonał manipulacji cenami w zakresie wyceny Opcji nr 2;

(ii)    ustalił nierynkowe ceny za wykonanie tej części składowej zamówienia (ceny rażąco

niskie), a w konsekwencji

(iii)    popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz

(iv)    błąd w obliczeniu ceny.

W postanowieniach SWZ brak bowiem uzasadnienia dla stanowiska ROMGOS, że w ramach
ryczałtowej ceny całkowitej oferty, Wykonawcy mogli w sposób całkowicie dowolny
i oderwany od realnych kosztów wykonania robót - koszt realizacji wszystkich wariantów
Opcji nr 2 zaoferować na nierealnym poziomie w wysokości 1 PLN oraz przesunąć
rzeczywiste koszty realizacji tych robót do zakresu podstawowego.

Ponadto poszczególne warianty Opcji nr 2 obejmują bowiem diametralnie różne zakresy prac
do wykonania, które określa pkt 14.6 OPZ. W związku z tym wycena wariantu 2.1a oraz
wariantu 2.2a (bez prac hermetycznych), nie może być na takim samym poziomie cenowym
co koszt wykonania wariantów 2.1b i 2.2b (z wykorzystaniem prac hermetycznych). Zakres
prac dodatkowych, które Wykonawca musi wykonać w ramach wariantu 2.1 b i wariantu 2.2b
jest bowiem dużo większy niż zakres czynność podlegających wykonaniu w przypadku
realizacji wariantu 2.1a i wariantu 2.2a.

W przypadku wariantów obejmujących wykonanie prac hermetycznych, Wykonawca
dodatkowo jest zobowiązany do:

-    wykonania tymczasowych dróg dojazdowych (o nośności umożliwiającej przejazd
samochodu ciężarowego) do miejsc, gdzie mają być prowadzone prace hermetyczne
o ile warunki terenowe tego wymagają (pkt 14.6.5.1 .);

-    odizolowania gazociągów pod montaż króćców (pkt 14.6.5.2);

-    wykonania wykopów (z oznaczeniem i zabezpieczeniem) pod montowane króćce
oraz ewentualne odwodnienie tych wykopów. Wykopy muszą być zgodne z
wymaganiami opisanymi w Instrukcji stanowiskowej BHP przy wykonywaniu robót
ziemnych nr PH-DY-POI -104-D86 (pkt 14.6.5.3);

-    dozoru zamontowanych balonów zaporowych, króćców upustowych i kolumn
wentylacyjnych (otwartych na potrzeby realizacji zadania - zabezpieczających przed
niekontrolowanym wzrostem ciśnienia przed balonem zaporowym) poza godzinami
pracy Gazowego Pogotowia Technicznego realizującego technologię balonowania
(godziny pracy GPT: od poniedziałku do piątku, godz. 7.00 - 15.00, z wyłączeniem
świąt) (pkt 14.6.5.4);

-    izolowania króćców służących do prac hermetycznych po zakończeniu prac;
rekultywacji terenu (pkt 14.6.5.5).

Z uwagi na powyższe cena zaoferowana przez ROMGOS nie jest realna i nie uwzględnia
wszystkich kosztów, jakie Wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
tego świadczenia. Rozliczenie Opcji nr 2 na podstawie tych cen będzie oznaczało jej
wykonanie za dopłatą na rzecz Zamawiającego. ROMGOS do granic absurdalnych zaniżył
bowiem te kwoty. Ceny ROMGOS za poszczególne warianty Opcji nr 2 są całkowicie
oderwane od rzeczywistych kosztów wykonania tych robót. Bez względu bowiem na to,
czy powyższe prace zostałyby wykonane siłami własnymi czy zakupione u podmiotu
trzeciego (podwykonawcy), ich realizacja powoduje powstanie konkretnych i rzeczywistych
kosztów po stronie Wykonawcy (np. koszty robocizny czy pracy sprzętu).

Ceny poszczególnych elementów oferty wyodrębnionych przez Zamawiającego
(w niniejszym przypadku, np. poszczególnych opcji) powinny odzwierciedlać realne koszty
ich wykonania, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Natomiast Opcja nr 2
w ofercie ROMGOS została wyceniona na poziomie 1 PLN za każdy wariant.

„Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich
koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej
konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które
wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z
postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez
wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co
również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.;
sygn.akt: KIO 473/18).

Ceny wykonania wszystkich wariantów Opcji nr 2 są zatem rażąco niskie. Podkreślić przy
tym należy, że art. 224 ust. 1 Pzp nie zdefiniuje pojęcia istotnej części składowej ceny Lub
kosztu. W związku z tym kwalifikacja danej ceny składowej jako istotnej dokonywana jest
na potrzeby konkretnego postępowania, a w szczególności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W zależności zatem od charakteru i przedmiotu postępowania - istotną cześć
składową ceny może wyznaczać jej stosunek procentowy do całkowitej ceny oferty albo jak
ma to miejsce w niniejszej sprawie - znaczenie odpowiadającego jej świadczenia dla
należytej realizacji całego zamówienia i osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.
Prawem Opcji nr 2 objęte są roboty konieczne do włączenia przedmiotu niniejszego
zamówienia (Etap Il) w strukturę budowanego odcinka gazociągu, tj. połączenie z Etapem I i
Etapem III. Wykonanie tych prac jest warunkiem koniecznym do prawidłowego
funkcjonowania całego gazociągu Gustorzyn-Wronów. W konsekwencji ceny za wykonanie
Opcji nr 2 to ceny składowe o istotnym znaczeniu w kontekście całego przedmiotu
zamówienia. Powyższą okoliczność zauważył Zamawiający, który w wezwaniu z dnia
8.07.2021 r. wystąpił o przedłożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji tej części
zamówienia.

Ponadto taki sposób wyceny Opcji nr 2 jest sprzeczny zasadami obliczenia i prezentacji ceny
ustalonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ i wzoru umowy.

W formularzu oferty oraz art. 13 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, Zamawiający wymagał
odrębnego określenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych wariantów
Opcji nr 2. Jednocześnie ustalił, że wynagrodzenie maksymalne za te roboty zostanie
obliczone jako suma wynagrodzenia za Wariant 2.1b i 2.2b (droższy wariant,
z wykorzystaniem prac hermetycznych). Powyższe zapisy jednoznacznie wskazują,
że Zamawiający miał świadomość różnicy w cenach realizacji poszczególnych wariantów
oraz wymagał wyodrębnienia i wyłączenia z ceny ryczałtowej zakresu podstawowego,
kosztów wykonania Opcji nr 2.

Odmienny sposób kalkulacji ceny Opcji nr 2 należy również zakwalifikować jako błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. O błędzie w obliczeniu ceny
można mówić m.in. jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej (wyrok KIO z dnia 8 września 2020r.;
sygn. akt: KIO 1881 / 20). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku.
Zamawiający określił bowiem sposób kalkulacji i prezentacji ceny w formularzu ofertowym
oraz powiązał z tym podziałem rozliczanie wynagrodzenia Wykonawcy. Podkreślić należy,
że formularz oferty nie byt skomplikowany i konieczność odrębnej wyceny wszystkich opcji
i ich wariantów od razu widoczna i oczywista. Oferta ROMGOS podlega zatem odrzuceniu,
z uwagi na fakt że zawiera odmienny od określonego w SWZ sposób obliczenia
i zaprezentowania ceny. Wykonawca decydując się na odstępstwo od określonych przez
Zamawiającego wymagań, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność.
Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł, że prace wykonywane w ramach Opcji nr 2 muszą
zostać wycenione odrębnie, poza pozostałymi pozycjami wynagrodzenia za wykonanie
Inwestycji oraz ustalił odrębny, maksymalny limit wynagrodzenia za tę część zamówienia.
Kwota wynagrodzenia za wykonanie tego zakresu robót (wyraźnie odbiegająca od cen
pozostałych Wykonawców) oraz treść wyjaśnień ROMGOS z dnia 2.07.2021r. wskazują
natomiast na celowe działanie Wykonawcy i świadome złożenie oświadczenia woli
o określonej treści. Nie można bowiem przypisać braku świadomości Wykonawcy
w przypadku zaproponowania jednakowej stawki w wysokości 1 PLN za realizację różnych
zakresów prac wynikających z pkt 14.6 OPZ.

Ponadto w wyjaśnieniach z dnia 22.07.2021r. Wykonawca wyraźnie stwierdził, że prace
te (Opcja nr 2) zostaną wykonane w ramach zakresu podstawowego. Należy zatem przyjąć,
że również w ramach tego zakresu zostały wycenione (w innych pozycjach cenowych
zakresu podstawowego) albo w wynagrodzeniu Wykonawcy nie uwzględniono w ogóle
kosztów, jakie ROMGOS będzie musiał ponieść z tytułu wykonania tych prac. Jednocześnie
należy podkreślić, że sposób podziału ceny ustalony przez Zamawiającego wykluczał takie
przesunięcia pomiędzy podstawowym zakresem zamówienia i poszczególnymi opcjami oraz
jest niedopuszczalny przede wszystkim z uwagi na fakultatywność prawa opcji. W przypadku
bowiem przerzucenia kosztów wykonania Opcji nr 2 do zakresu podstawowego, Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za te prace nawet w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z
prawa opcji.

Taki sposób kalkulacji wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiącymi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka
niezgodność występuje, gdy Wykonawca zaoferuje świadczenie niezgodne z „warunkami,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne” (Gawrońska-Baran A., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Lex, 2021).

ROMGOS przerzucając, jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 2.07.2021 r. rzeczywiste koszty
wykonania Opcji nr 2 do podstawowego zakresu zamówienia, uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie oceny oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz pod kątem realności
zaproponowanej ceny. W konsekwencji spowodowało to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający nie jest bowiem w stanie
porównać ofert i dokonać oceny oferty ROMGOS w kontekście pozostałych złożonych ofert
w ramach ustalonych kryteriów oceny, w sytuacji gdy ROMGOS ukrył rzeczywiste koszty
wykonania Opcji nr 2 w ramach podstawowego zakresu zamówienia.

„Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania,
uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty”
(wyrok KIO z dnia 20 maja 2019r.; sygn. akt: KIO 766/19).

Jednocześnie powyższa manipulacja cenowa umożliwiła ROMGOS wskazanie
najniższej ceny za wykonanie zamówienia i uzyskanie maksymalnej liczby punktów w
podstawowym kryterium oceny ofert jakim w niniejszym postępowaniu jest „Cena”. Ceny
dwóch wariantów Opcji nr 2 stanowią bowiem części składowe wynagrodzenia Wykonawcy
ocenianego w ramach kryterium oceny ofert („Cena”).

W konsekwencji zaoferowanie ceny 1,00 PLN za wykonanie poszczególnych wariantów
Opcji nr 2 stanowi nieuczciwe działanie ROMGOS podjęte w celu uzyskania wyższej
punktacji w podstawowym kryterium oceny ofert („Cena”).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepisy uznk (art. 3 ust. 2) jedynie przykładowo wymieniają czyny stanowiące
delikty nieuczciwej konkurencji. Zawarty w przepisach uznk katalog czynów nieuczciwej
konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zatem
zostać uznane każde zachowanie wykonawcy, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
nawet jeżeli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie
rozdziału 2 uznk (np. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r.; sygn. akt: KIO 2786/15; wyrok
SN z dnia 9 czerwca 2009r.; sygn. akt: Il CSK 44/09). „Manipulowanie ceną ofertową
poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO
z dnia 8 września 2020r.; sygn.akt: KIO 1850/20) (np. w wyrokach KIO: z dnia 7 lipca 2020r.,
sygn. akt: KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017r., sygn. akt: KIO 473/17; z dnia 18 stycznia
2013r. sygn. akt: KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013r., sygn. akt: KIO 1240/13, KIO 1246/13,

KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012r., sygn. akt: KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 640/11). „Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie
rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających
kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający
możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia
nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce
zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn.akt: KIO 473/17).

Powyższe działanie zostało podjęte w celu uzyskania zamówienia kosztem innych
wykonawców i utrudnienia im dostępu do zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty
ROMGOS, której złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi zatem
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W stosunku do ROMGOS, na gruncie tej samej okoliczności faktycznej jaką było
zaoferowanie jednakowych i rażąco niskich cen za wykonanie wszystkich wariantów Opcji
nr 2, zaistniało jednocześnie kilka podstaw odrzucenia oferty. Podkreślić przy tym należy,
że dla oceny istotności oraz wpływu ww. działania ROMGOS na przebieg postępowania,
nie ma znaczenia fakt, iż nieprawidłowo wycenione świadczenie zostało objęte prawem opcji.
Skorzystanie z prawa opcji nie jest bowiem uzależnione od tego, czy zaistnienie potrzeba
realizacji usług objętych prawem opcji, ale od tego, czy Zamawiający nie zdecyduje się
na ich samodzielny zakup.

Roboty objęte Prawem Opcji nr 2 są elementami mającymi istotne znaczenie dla wykonania
całej Inwestycji. Muszą zostać wykonane w celu przyłączenia Inwestycji do sieci przesyłowej.
W dacie składania oferty nie ma jedynie pewności, czy będą one stanowiły świadczenie
wybranego wykonawcy. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wystąpiła zatem
sytuacja, w której istotna część składowa ceny (Opcja nr 2) jest rażąco niska (skoro kwota za
wykonanie dwóch wariantów uwzględnianych w cenie oferty wynosi 2 zł = 1 PLN x 2).
Ponadto ROMGOS stosując opisaną „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia
ww. przepisów Pzp oraz uznk. Przejawem manipulacji ceną są bowiem wszelkie znaczące
i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (wyeliminowania konkurencji) odstępstwa o
d prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (wyrok
KIO z dnia 28 marca 2017r.; sygn. akt: KIO 473/17).

Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ, w cenie oferty należy uwzględnić także wszelkie inne koszty
związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
Zamówienia. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu

Zamówienia.

Natomiast w § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie
koszty (w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,
a w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą
Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi
instalacjami, opłatami administracyjnymi itp.

Natomiast ROMGOS w Wyjaśnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 2.07.2021r.
(str. 19) poinformował o pominięciu w cenie oferty kosztów stałych za 2 miesiące z uwagi
na skrócenie o ten okres na potrzeby kosztorysowania czasu prowadzenia głównej części
robót. Należy jednak wskazać, że RMOGOS w jawnej części wyjaśnień nie wskazał jakie
konkretnie „oszczędności” z tego tytułu osiągnął. Z uwagi na powyższe należy wskazać,
że ROMGOS na potrzeby wyceny oferty dokonał optymalizacji terminu realizacji i kosztów
wykonania zamówienia, tj. wbrew wymaganiom określonym w postanowieniach SWZ i wzoru
umowy pominął część kosztów podlegającej obligatoryjnej wycenie. Skrócenie czasu
realizacji zamówienia pozwala na ograniczenie kosztów stałych funkcjonowania
przedsiębiorstwa. Dłuższy czas realizacji zamówienia, to większy udział kosztów stałych
w cenie oferty. Jednak ROMGOS nie przedstawił wpływu ewentualnego skrócenia czasu
realizacji zamówienia na cenę oferty poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi posiadania
własnych sił kadrowych i sprzętu oraz brakiem „korporacyjnego stylu zarządzania”.
Powyższe oznacza, że ROMGOS nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia,
co uzasadnia postawienie zarzutu opartego na art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp. Wykonawca
nawet kalkulując "nagrodzenie ryczałtowe nie może dowolnie pomijać obowiązków
elementów cenotwórczych w postaci kosztów stałych realizacji inwestycji. „Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja ceny
oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 11 maja 201 Ir. , sygn.
akt: KIO/UZP 910/11). Obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie w cenie oferty
wszystkich nakładów, prac i robót składających się na całość przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym pominięcie w wycenie
części kosztów stałych (w sytuacji gdy Zamawiający nie przewidział możliwości skrócenia
terminu realizacji) jest równoznaczne z niedopuszczalną optymalizacją ceny oferty poprzez
zaniechanie wyceny całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z warunkami
zamówienia. Ponadto optymalizacja kosztów dokonana przez ROMGOS stanowi zagrożenie
dla prawidłowego i terminowego zakończenia realizacji Inwestycji, z uwagi na fakt,
że Wykonawcy w trakcie budowy może zabraknąć środków.

Kierownik robót technologicznych

Zgodnie z pkt X ust. 1 lit. c) SWZ, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawcy powinni wykazać dysponowanie Kierownikiem Robót
Technologicznych posiadającym Łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:

(i)    uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

(ii)    wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,

(iii)    zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie

w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót)
dla zamówienia polecającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych
lub gazowych z rur stalowych o długości co najmniej 10 km.

ROMGOS w poz. 1 Załącznika nr 6 (Potencjał kadrowy) wskazał - Pana W. D., który według
poniższego opisu nabył doświadczenie jako kierownik robót
w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa relacji
Lwówek-Krobia”:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Odwołujący wskazał, że był generalnym wykonawcą ww. odcinka gazociągu i zgodnie
z posiadaną przez niego dokumentacją Pan W. D. pełnił w trakcie tej realizacji funkcję -
Inżyniera Budowy. Pan W. D. nie mógł zatem nabyć w ramach tej inwestycji doświadczenia
jako kierownik robót. Wykaz Kadry do Zrealizowania Umowy:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

ROMGOS składając zatem oświadczenie dotyczące posiadanej kadry technicznej w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
co do jednego z warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie informacji przedstawionych przez
ROMGOS, uznał bowiem, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
dokonał wyboru oferty ROMGOS.

Zdolność ekonomiczna i finansowa (oferta ROMGOS)

Zgodnie z pkt X ust. 4 SWZ, Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
był zobowiązany do wykazania posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich
trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych.

Kolejnym warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było osiągnięcie przez Wykonawcę,
zgodnie z pkt X ust. 4 SWZ, wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok
obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie
mniejszego niż 1,10.

W pkt 6 formularza w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków wskazano w odniesieniu
do ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp. k. następujące parametry:

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Jednocześnie w JEDZ ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp.k. złożyło oświadczenie, zgodnie
z którym podmiot ten spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi
na ustalenie przez ww. Wykonawcę wskaźników finansowych w oparciu o ostatni rok
obrotowy wnoszący 16 miesięcy, a nie 12 miesięcy, podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.2123), w przypadku spółek
komandytowych oraz spółek jawnych, które z dniem 1 stycznia 2021 r. uzyskały status
podatnika podatku dochodowego od osób prawnych, oraz w zakresie uzyskanych przez
podatników podatku dochodowego od osób prawnych oraz podatników podatku
dochodowego od osób fizycznych przychodów i poniesionych kosztów związanych
z uczestnictwem w tej spółce, w tym z tytułu objęcia (nabycia) i zbycia udziałów tej spółki,
wystąpienia z tej spółki lub jej likwidacji, przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2,
w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, stosuje się począwszy od dnia 1 stycznia 2021
r. Jednak w myśl art. 12 ust. 2 i ust. 3 ww. ustawy, spółka komandytowa mogła postanowić,
że przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą,
stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce
począwszy od dnia 1 maja 2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskiwała
status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1 maja 2021r. oraz gdy
ostatni dzień roku obrotowego tej spółki komandytowej przypadał w okresie od dnia 31
grudnia 2020 r. do dnia 31 marca 2021r., spółka ta mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych
na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.

Fakt skorzystania przez ww. Wykonawcę z możliwości wydłużenia roku obrotowego
w związku ze zmianą przepisów podatkowych i możliwość odroczenia stosowania
w stosunku do takiej spółki przepisów PIT i CIT, nie oznacza, że Wykonawca
na tej podstawie uzyskał możliwość przedkładania informacji, które deformują jego sytuację
finansową i uniemożliwiają Zamawiającemu obiektywną ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W związku z tym należy zauważyć, że w sytuacji gdy Wykonawca
nie dysponował sprawozdaniem finansowym za ostatni rok obrotowy wnoszący 12 miesięcy,
powinien przedłożyć inne dokumenty, które w sposób wiarygodny obrazują jego sytuację
finansową, np. oświadczenie przestawiające dane za okres 1.01.2020r.31 .12.2020r.

W pkt XII ppkt 13 SWZ Zamawiający wskazał, że „jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami
o rachunkowości obowiązującymi w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego, zamiast
dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4 powyżej.
W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest zobowiązany
do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok obrotowy, a wykaże
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4
powyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania
przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania finansowego, tj. w szczególności
bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte będą dane na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4
powyżej”.

Zamawiający dopuścił zatem potwierdzanie spełniania ww. warunku za pomocą innych
dokumentów niż sprawozdanie finansowe. Powyższe postanowienia mają przede wszystkim
zastosowanie do podmiotów zagranicznych, jednak również w odniesieniu do podmiotów
krajowych możliwe jest zastąpienie określonych dokumentów oświadczeniami w sytuacji, gdy
nie jest możliwe lub jest utrudnione pozyskanie dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego kub gdy czasowo taki dokument nie jest sporządzany.

Przykładowo w opinii Urzędu zamówień Publicznych pn. „Brak możliwości uzyskania
dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19”, w odniesieniu
do dokumentów podmiotowych dotyczących przesłanek "kluczenia z postępowania
wskazano, że „sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w S 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle
właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego
przepisu pozwala jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu”
należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania
wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na
wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez
wykonawcę tego dokumentu”.

W niniejszym przypadku zatem wyrażenie „nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania
finansowego” należałoby również rozumieć sytuację, gdy czasowo, ze względu
na wystąpienie czynników zewnętrznych (tj. zmianę przepisów podatkowych), dany podmiot
nie jest zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego. Jednocześnie w ww.
opinii jednoznacznie potwierdzono, że „omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie
można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zasada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia
niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia
działalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają
siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach. Chociaż umiejscowienie
przepisu S 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnego wskazuje,
że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej
zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy,
ma możliwość - w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie -
zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych w § 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie
odmiennej interpretacji dyskryminowałoby podmioty krajowe, dla których powyższe
uprawnienie nie wynika wprost z treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji,
podmioty krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo
niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie
publiczne, podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby
skorzystać z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w par. 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego”.
Z uwagi na powyższe ROMGOS miał możliwość wykazania danych za okres 1.01.2021 r. -
31.12.2021 r. za pomocą innych dokumentów niż rachunek zysków i strat oraz część
sprawozdania finansowego. Zmiana przepisów podatkowych umożliwiająca Wykonawcy
wydłużenie roku obrotowego i sporządzenie sprawozdania finansowego za ten okres,
nie zwalniała Wykonawcy z obowiązku przedstawienia w celu wykazania warunków
ekonomicznych, innego dokumentu przestawiającego parametry finansowe za okres
01.01.2021r. -31.12.2021r. Systemy księgowe stosowane przez przedsiębiorców umożliwiają
z reguły generowanie podstawowych wskaźników finansowych i danych ekonomicznych
za dowolne okresy, np. miesięczne, z uwagi na obowiązki sprawozdawcze podmiotów
(np. podatkowe, GUS) oraz konieczność przedkładania aktualnych danych organom spółki
na potrzeby bieżącego zarzadzania przedsiębiorstwem. Z uwagi na powyższe uzasadnione
jest przypuszczenie, że Wykonawca posłużył się danymi z „wydłużonego roku obrotowego”
w celu uzyskania wskaźników finansowych na poziomie wymaganym przez Zamawiającego
i wytworzenia w Zamawiającemu przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Powyższe dane były zatem podstawą
do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty ROMGOS jako oferty
najkorzystniejszej. Miały zatem istotny wpływ na przebieg niniejszego postępowania.
Jednocześnie wskazuje to na umyślne działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.
W konsekwencji spełnione zostały przestanki odrzucenia oferty ROMGOS z uwagi na
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 lit. b Pzp) oraz Wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd (oferta ROMGOS)

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

„Podstawa wykluczenia określona w art, 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. może być zastosowana
wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd,
natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina
umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2021 r.; sygn. akt: KIO 656/21).

W celu wypełnienia hipotezy tego przepisu wszystkie przestanki muszą wystąpić łącznie, tj.:

- przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu; przedstawienie informacji jest wynikiem
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawcy
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w przedłożonych JEDZ potwierdzili
spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu oraz w celu potwierdzenia tych
oświadczeń przedłożył stosowne dokumenty. Przedstawione dokumenty nie potwierdziły
jednak złożonych deklaracji.

ROMGOS przekazał bowiem nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania
kierownikiem robót technologicznych o wymaganym doświadczeniu (pkt X ust. 7 lit. c) oraz
w zakresie spełniania warunków ekonomicznych określonych w pkt X ust. 3-6 SWZ.
Powyższe informacje miały istotny wpływ na przebieg niniejszego postepowania, ponieważ
na ich podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz dokonał wyboru oferty ROMGOS. Z uwagi na charakter
nieprawdziwych informacji ich przedłożenie było wynikiem celowego działania Wykonawcy
lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak zatem podstaw do nakładania
na Zamawiającego obowiązku wezwania Wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnienia
dokumentów.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26
ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.

„Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości
skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą
podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania
w ramach tzw. samouzupetnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez
odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony
co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka
wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim
jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd
na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga,
że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje
po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych” (wyrok KIO z dnia 28.06.2019 r.;
KIO 1139/19).

Należy przy tym zauważyć, że powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że obecnie art. 109
ust. 1 pkt 8 PZP stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania. W przypadku
bowiem gdy zamawiający (tak jak w niniejszym postępowaniu) przewidzi zastosowanie
tej podstawy wykluczenia z postępowania w dokumentacji przetargowej, nie może
zrezygnować z oceny wykonawców na jej podstawie w toku postępowania. Ponadto „trzeba
zauważyć cel wprowadzenia przesłanek wykluczenia - mają one chronić zamawiających
przez nierzetelnymi wykonawcami. Badanie zatem przestanek wykluczenia musi być
dokonywane z uwzględnieniem celu ich wprowadzenia. Wykonawca, który podaje informację
nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i
poddaje w wątpliwość swoją należytą staranność profesjonalisty” (wyrok KIO z dnia
3.02.2020 r., KIO 104/20).

Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku (oferta Stalprofil)

Zgodnie z pkt XVII ust. 4 SWZ, w cenie oferty należy uwzględnić wszelkie koszty związane
z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie należności
Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu Zamówienia.
Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów
poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu Zamówienia. Ponadto
w par. 13 ust. 3 wzoru umowy wskazano, że wynagrodzenie, obejmuje wszystkie koszty
(w tym bezpośrednie i pośrednie) niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy,
a w szczególności koszty związane z: zakupem Materiałów, Urządzeń, robocizną, pracą
Sprzętu i ludzi, transportem, wywozem odpadów, wykonaniem połączeń z istniejącymi
instalacjami, opłatami administracyjnymi itp. Prawidłowo obliczona cena oferty powinna
zatem obejmować wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki
składające się na koszty jego realizacji, w tym koszty wynagrodzeń osób skierowanych
do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura, zysk.

Stalprofil w Wyjaśnieniach w zakresie ceny podanej w ofercie z dnia 19.07.2021r. (str. 7-8)
poinformował o nieuwzględnieniu w cenie rzeczywistych kosztów ogólnych (stałych) oraz
zysku. Przyczyną tego stanu rzeczy były, jak wskazano w ww. wyjaśnieniach, zasady
uwzględniania w poszczególnych projektach kosztów stałych działalności przedsiębiorcy
oraz marginalne znaczenia Oddziału Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie
dla rentowności całego Wykonawcy. Cena Stalprofil jest zatem nierentowana i wyłącza
możliwość uzyskania realnego zysku z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Oznacza
to również, że nie obejmuje ona całego zakresu zamówienia oraz Wykonawca zaniżył
powyższe składniki cenotwórcze w celu uzyskania jak najwyższej punktacji w podstawowym
kryterium oceny ofert jakim jest w niniejszym postępowaniu „Cena”.

W tym postępowaniu wskazała Odwołujący, że mamy zatem do czynienia, nie z odmiennym
czy specyficznym dla tego Wykonawcy sposobem uwzględniania kosztów stałych czy zysku
w kalkulacji cen ofertowych, ale z pominięciem przez tego Wykonawcę znaczącej części
takich kosztów w złożonej ofercie. Wyjaśnienia Stalprofil w rzeczywistości nie wskazują
okoliczności właściwych temu Wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty,
a jedynie informują, że uzyskane „oszczędności” są wynikiem pominięcia lub zaniżenia
określonych elementów cenotwórczych. Natomiast przedmiot zamówienia obejmuje szereg
czynności i obowiązków Wykonawcy, które są pokrywane w ramach tego typu kosztów,
np. koszty zarządzania budową wynikające z pkt 4 OPZ (koszty utrzymania biura, łączności,
dojazdu, udział w czynnościach na budowach, pobieranie urzędowych dokumentów, udział
w naradach). Wyjaśnienia Stalprofil potwierdziły wprost, że wysokość ceny ofertowej jest
efektem pominięcia lub istotnego zaniżenia obligatoryjnych czynników cenotwórczych przez
Wykonawcę. Z uwagi na powyższe oferta Stalprofil podlegała odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. Zaoferowana cena nie gwarantuje bowiem pełnego i należytego
wykonania danego przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał klasyfikacji ww. oferty
i zajęła ona drugie miejsce w rankingu ofert. Powyższe działanie były nieuzasadnione
z uwagi na fakt, że cena oferty Stalprofil odbiega o więcej niż 30% od kalkulacji sporządzonej
przez Zamawiającego oraz Wykonawca wprost potwierdził nieuwzględnienie w kalkulacji
rzeczywistych kosztów stałych oraz rezygnację z zysku. Zamawiający pomimo przyznana
przez ww. Wykonawcę, że zamówienie będzie częściowo finansowane z innych źródeł
(m.in. innych kontraktów realizowanych przez Wykonawcę) oraz założenia nieosiągnięcia
zysku na tej inwestycji, zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy.

Z uwagi na powyższe w odniesieniu do oferty Stalprofil wystąpiła również przesłanka
odrzucenia oferty określona wart. 226 ust. 1 pkt 10 Ppz. W związku z tym zamawiający
zobowiązany byt do „sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo
ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności,
czy uwzglednia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania
zamówienia. [..J Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli
do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)
w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych,
wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
lub warunków realizacji” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2020).
Ponadto sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
w celu wyeliminowania innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia
stanowi przejaw utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 unzk. „Przejawem manipulacji
cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób
konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa
od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania”
(wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r.; KIO 473/17). W związku z tym oferta Stalprofil podlega
odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako oferta złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.

Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia (oferta Stalprofil)

Zamawiający na podstawie w pkt X ust. 8 SWZ wymagał w celu spełnienia warunku udziału
w niniejszym postępowaniu:

8. Dysponują lub będą dysponować następującymi urządzeniami w celu realizacji
zamówienia:

1) w przypadku posiadania zatwierdzonej technologii spawania. o której mowa w ust. 6 c)
powyżej:

•    dla spawania liniowego: czołówkami spawalniczymi do zmechanizowanego spawania
obwodowego rur o średnicy DN 1000, ilości co najmniej: 2 szt składającej się z 5
spawalnic.

•    dla spawania mmontażowego: minimum 2 grupami montażowymi, każda składająca
się z dwóch spawaczy.

Zaprawiający „spawanie w sposób zmechanizowany" definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.

Zamawiający definiuje „czołówkę spawalniczą" jako zespół spawalnic (minimum 5 spawalnic)
dwustanowiskowych do "konania poszczególnych warstw spoiny.

Stalprofil w celu spełnienia powyższego wymagania korzysta z zasobów udostępnionych
przez PGNiG Technologie S.A.. Jednak zasoby udostępnione przez PGNiG Technologie
S.A. nie pozwalają na spełnienie przez Stalprofil warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ.
Zgodnie bowiem ze zobowiązaniem, PGNiG Technologie S.A. udostępnił Stalprofil:

1) naszej zdolności technicznej

Mając na uwadze powyższe, wskazujemy następujące informacje:
a) zakres udostępnianych przez nas zasobów:

•    16 szt. głowic spawalniczych Lincoln PiperPlus,

•    16 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Piper Plus,

•    2 szt. źródeł spawalniczych Lincoln Invertec STTII.

6 szt. Spawalnic.

Oznacza to, że udostępnione zostało 16 sztuk głowic do spawania zmechanizowanego / 2
głowice na spawalnicę =    8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania

zmechanizowanego.

Spawanie zmechanizowane jest to spawanie, gdzie głowica automatu spawalniczego
porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze z wykorzystaniem centrownika
wewnętrznego. W pkt X ust. 8 SWZ, wymagania w zakresie ilości głowic poruszającymi się
po prowadnicy ustalono na następującym poziomie: 2 głowice x 5 spawalnic x 2 czołówki =
20 głowic.

W wykazie urządzeń technicznych Stalprofil dla spawania liniowego (lp. 11-14) zostały
wykazane urządzenia do ręcznego spawania warstwy graniowej, co jest niezgodne
ze zdefiniowanym przez Zamawiającego spawaniem w sposób zmechanizowany. Należy
podkreślić, że Zamawiający zdefiniował „czołówkę spawalniczą” jako zespół spawalnic
(minimum 5 spawalnic) dwustanowiskowych do wykonywania poszczególnych warstw
spoiny. Na rynku dostępne są technologie spawania zmechanizowanego, gdzie wszystkie
warstwy ( warstwa przetopowa, wypełnienie oraz warstwa licowa) są wykonywane w sposób
zmechanizowany, czyli z zastosowaniem głowicy automatu spawalniczego poruszającej się
po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. W konsekwencji Stalprofil nie wykazał
dysponowania wymaganą przez Zamawiającego ilością głowic, tj. wykazał 16 głowic
(8 spawalnic wyposażonych w sprzęt do spawania zmechanizowanego). zamiast 20 głowic
(10 spawalnic wyposażonych w sprzet do spawania zmechanizowanego). Stalprofil wraz
z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (CRC-Evans B. V.) do udostępnienia
zasobów w zakresie ww. warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt X ust. 8 SWZ
(głowice spawalnicze) oraz technologii spawania. Następnie w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 7 lipca 2021 r. do przedłożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 2 Pzp, Stalprofil
w dniu 20 lipca 2021 nie przekazał podmiotowych środków dowodowych podmiotu trzeciego,
na zasobach którego polega, tj. CRC-Evans B.V. Z uwagi na powyższe w piśmie z dnia
5 sierpnia 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu trzeciego,
na zasobach którego polega, tj. CRC-Evans B. V.

Stalprofil nie dokonał uzupełnienia ww. dokumentów.

Natomiast w odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2021 r. przedłożył własną technologie spawania
oraz zobowiązanie wystawione przez PGNiG Technologie S.A. w zakresie urządzeń
koniecznych do wykonania zamówienia (głowic spawalniczych). W pkt III pisma
przewodniego z dnia 23 sierpnia 2021r. Stalprofil poinformował, że „w odpowiedzi na
polecenia Zamawiającego wyartykułowane w częściach od I do V Wezwania, a dotyczące
podmiotu użyczającego zasoby CRC Evans B.V. z siedzibą w Niderlandach, Wykonawca
oświadcza niniejszym, że na zasadzie zapisu art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wobec niemożliwości uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu
do tego podmiotu użyczającego zasoby, Wykonawca wskazuje inny podmiot, na którego
zasobach technicznych będzie polegał w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia.
Podmiotem tym jest firma Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Technologie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krośnie (dalej PGNiG T.)". Z uwagi na powyższe Stalprofil nie wykazał
spełnienia warunku określonego w pkt X ust. 8 SWZ w zakresie dysponowania urządzeniami
koniecznymi do prawidłowej realizacji zamówienia. Jednocześnie z uwagi fakt, że Stalprofil
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Pzp dokonał zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, brak podstaw do ponownego wyzwania tego Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w postaci zobowiązania czy też w postaci
wykazania samodzielnego spełniania warunków oraz przyjęcia przez Zamawiającego
kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego.

„Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób
kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe
działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu
się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem
okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z
jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego
zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak
podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków reeuła iednokrotneeo
wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem
tego przepisu - nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego,
że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych
zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie
zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako
takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje. iż odnawia się obowiązek
zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki”
(wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931 / 21).

Stalprofil dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania
zamówienia i to on jako profesjonalista, ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy.
„Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał
się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych
kontrahentów” (wyrok KIO z dnia 18 maja 2021 r.; sygn. akt: KIO 931/21).

Wielokrotne wezwania do wyjaśnień (oferta RMOGOS, oferta Stalprofil)

Na podstawie art.226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl 224 ust. 6 Pzp,
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest zatem udzielić wyjaśnień, które
sposób niebudzący wątpliwości umożliwią ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Zamawiający może zatem wezwać kolejny raz do złożenia wyjaśnień,
wykonawcę, który złożył prawidłowe, rzetelne pierwsze wyjaśnienie. Niedopuszczalne jest
natomiast ponowne wyzwanie do wyjaśnień, gdy wykonawca przedstawił ogólnikowe
wyjaśnienia lub uchyla się od udzielenia informacji.

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą z uwagi na fakt, iż wezwanie kierowane jest
do profesjonalistów, wobec których wymagane jest dochowanie podwyższonej staranności
(art. 355 S 2 k.c.) oraz z ze względu na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 16 Pzp), Zamawiający może jednokrotnie wystąpić do wykonawcy
z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyroku z 12 czerwca 2020r. (sygn. akt:
KIO 696/20) KIO podkreśliła, że „Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie
do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć”.

Ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne wyjątkowo,
w przypadku konieczności doprecyzowania niektórych zagadnień. Natomiast Zamawiający
nie jest uprawniony ani zobowiązany do kierowania wezwań „do skutku” i zastępowania
wykonawcy w wyjaśnianiu elementów składowych oferty i rażąco niskiej ceny. „Ponowienie
wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 26 marca 2019r.; sygn. akt:
KIO 432/19). Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający trzykrotnie wyzywał
Wykonawców zajmujących dwa pierwsze miejsca w rankingu ofert do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Powyższe działanie Zamawiającego należy zakwalifikować
jako naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Złożenie
niestarannych, nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień nie upoważnia bowiem
Zamawiającego do kierowania do wykonawców kolejnych wezwań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 września 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 14 września 2021 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 Izba umarzyła postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1
pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a
oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

(a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS
ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J. F.,

(c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P.,

(f)    Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp.
z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M.M.,

(g)    oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM,
zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ

do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

- z uwagi na to, że Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego oświadczenie o wycofaniu powyższych zarzutów odwołania
(Pełnomocnik w sprawie KIO 2821/21 cofa zarzut 5 w odniesieniu do litery a, c, f, g)

Sygn. akt KIO 2821/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego tj.

-    wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: PORR)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21
po stronie Odwołującego,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Wspólnicy    spółka    komandytowa    z    siedzibą

w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie Zamawiającego,

złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 października
2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”.

Izba uwzględniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia 21 października
2021 roku. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody.

Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody:

-    dowód nr 1 - zrzuty ze ekranu monitora obrazuje prowadzenie pliku do czytania
smartSing (2 karty),

-    dowód nr 2 - Sprawozdanie finansowe Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne

TOLOS P. W.i wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Żorach.

Izba oddaliła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego
dotyczącego art. 12 ust 4 ustawy o z dn. 28.11.2020 roku o zmianie ustawy o podatku
dochodowym dla osób fizycznych(...) z art. 80 ust 3 dyrektywy 2014/25 dyrektywy
sektorowej, w zw. art. 58 ust. 1 i 3 dyrektywy 2014/24 w kontekście odpowiedzi na pytanie
czy przepis przywołany na wstępie, skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców jest
zgodny z powołanymi przepisami dyrektyw i zasadą równości.

Wniosek Odwołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną
przewlekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,
że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.
Pomija faktycznie istniejący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości
w zakresie roku obrotowego, a odnoszący się do wszystkich prawnych form jednostek
jedynie wynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.

W ocenie Izby pytanie postawione przez Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymaga
odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również
w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7
i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,
mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane
osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,
nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło postawienie
dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze
względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej
kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto
art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7
i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,
mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Izba
uznała zrzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:

Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:

1)    zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;

2)    przejrzysty;

3)    proporcjonalny.

W oparciu o 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

7)    została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8)    zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.

Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i Wspólnicy
spółka komandytowa z siedzibą w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) na
wezwanie Zamawiającego złożyli za pismem z dnia 22 lipca 2021 roku, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2021 roku, Wyjaśnienia w zakresie ceny wskazanej
w ofercie. W tym dokumencie Konsorcjum podało, że informacje wskazane w załącznikach
od 1 do 6 do niniejszego pisma, tj.:

A.    załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz
załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)

B.    załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

C.    załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,

D.    załącznik nr 4 - wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,

E.    załączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli
oferty Wykonawcy, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do
klauzul,

F.    załącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do
informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udział w przygotowaniu oferty,

G.    załącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień
dostępowych z print screenami.

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art.
18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - nie podlegają
ujawnieniu podmiotom innym, aniżeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”). Przedmiotowe informacje,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne pliki oraz zawierają w
nazwach określenie „TAJEMNICA”.

Następnie Konsorcjum zawarło w tym piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum Romgos w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku nie zostało zweryfikowane przez
Zamawiającego. Nie dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy.

Wymaga wskazania, że Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa objęło poszczególne
załączniki do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku, przy czym w kolejnych pismach z dnia
16 sierpnia 2021 roku oraz 2 września 2021 roku, które składane były na okoliczność
wykazania elementów oferowanej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazał
do jakiego pisma, czy do wszystkich, referuje w swoim stanowisku, a przecież wszystkie
pisma dotyczyły właśnie wyjaśnienia elementów zaoferowanej przez Konsorcjum ceny.
Odwołujący w treści zarzutu posługuje się sformułowaniem „kluczowych części wyjaśnień”
niemniej w żaden sposób nie wyjaśnia co rozumie za te rzeczone kluczowe części
wyjaśnień. W ocenie Izby również zawarte w treści zarzutu pierwszego wskazanie,
że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane
osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP,
nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, nie zostało przez
Odwołującego w żaden sposób wyjaśnione, a co więcej nie zostało udowodnione.

Izba podkreśla w tym miejscu, że jawność postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest zasadą, niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy
wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy
przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony. Natomiast podmiot
- jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach
poczynionych wyjaśnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie
ochrony. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.

Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego
tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie
wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane
jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp. Izba podkreśla, że
konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje tajemnicą
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z podnoszenia
argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny zastrzeżenia w
pryzmacie stanowiska Odwołującego.

Odwołujący prezentowane stanowisko odniósł do poszczególnych przedstawionych przez
konsorcjum Romgos załączników przy piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku.

W zakresie kalkulacji ceny oferty - tabeli jaka została złożona przez wykonawcę w wyniku
odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych
argumentów, z czym Izba się nie zgadza bowiem począwszy od strony 4 ww. pisma
Konsorcjum przedstawia argumentację w powyższym zakresie. Odwołujący przedstawiając
stanowisko w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu w zasadzie stwierdza, że
przedstawienie informacji dotyczących zestawienia cen pozwala na odtworzenie
mechanizmu kalkulacji cen oferowanych przez Konsorcjum - jednakże w ocenie Izby
argumentacja zawarta w odwołaniu stanowi jedynie stwierdzenie takiego stanowiska
Odwołującego, a w żadnej mierze nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Konsorcjum
w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku podał między innymi, że Kalkulacje cenowe, opierają się
o informacje o charakterze technicznym udostępnione przez Zamawiającego i potencjał
techniczny oraz możliwości rozwiązań technologicznych, którymi Wykonawca dysponuje
i przy zastosowaniu których planuje wykonać zamówienie. Udostępnienie tych informacji
innym wykonawcom, dysponującymi tymi samymi informacjami technicznymi
(udostępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich porównanie z wartościami prac
i zakresem przedmiotowych ofert, prowadzić do pozyskania informacji o źródłach
oszczędności pozyskanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do tej argumentacji

Odwołujący nie przedstawił argumentacji jaka pozwalałaby na ocenę zasadności
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji ceny oferty
Konsorcjum. Odwołujący stwierdzając, że z argumentacji Konsorcjum nie można
wyinterpretować tendencji czy też stałych elementów budowania uniwersalnej strategii
cenowej nie wyjaśnia dlaczego taka możliwość nie istnieje, oczywiście przy uwzględnieniu
stanowiska Konsorcjum zawartego w piśmie. Faktem jest, że kalkulacje ceny jakie zostały
przedstawione przez Konsorcjum zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania, ale
Odwołujący nie wykazał, że ujęcie elementów cenowych przy znanych wszystkim podmiotom
warunkach technicznych nie stanowi elementu dającego się identyfikować co do przyjętych
przez Konsorcjum sposobów kalkulacji ceny oferty, które są dla niego zindywidualizowane.
Ogólność argumentacji Odwołującego, który również składał w tym postępowaniu
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, jak również faktyczny brak do odniesienia się
do podanych w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku treści nie pozwala na stwierdzenie, że
wykazał Odwołujący, że Konsorcjum nie wykazało zaistnienia okoliczności pozwalających
na pozytywną weryfikację przesłanek z art. 18 ust. 2 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo przekonanie Odwołującego nie jest
wystarczające, a cytowanie orzeczeń czy stanowisk doktryny nie stanowi faktycznego
uzasadnienia. Uzasadniając brak spełnienia wymagań prawnych w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa co do kalkulacji cen Odwołujący powinien w odniesieniu
do każdej przesłanki wyjaśnić dlaczego argumenty zawarte w piśmie nie spełniają tych
okoliczności, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że Konsorcjum nie przedstawia
argumentów.

Wymaga podkreślenia, że Odwołujący kwestionując zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa
kalkulacji ceny oferty nie odniósł się w argumentacji faktycznej do faktu przyjętej przez
Konsorcjum strategii budowania cen /ceny oferty. Izba podziela stanowisko prezentowane
przez Zmawiającego prezentowane w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2021
roku, w tym stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia obrazują sposób kalkulacji ceny
w zakresie poszczególnych zakresów prac, ale również strategię przyjętą przez Konsorcjum
Romgos co do sposobu budowania ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót
i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty,
co stanowi niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami rynku.

Odwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości
kalkulacji ceny - w zasadzie bagatelizuje go odnosząc się jedynie w swojej argumentacji
do 53 elementów składowych ceny ryczałtowej jakie stanowiły treść owej kalkulacji. Nie
odnosi się jednak do poszczególnych jej elementów wyjaśniając dlaczego też w całości czy
pojedynczo nie stanowią one informacji (nie mogą zawierać w swym znaczeniu) jakie
uniemożliwiają zdekodowanie informacji do jakich w swoich zastrzeżenia referował
Odwołujący. Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy,
co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie
przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny
poszczególnych elementów składowych zamówienia czy strategię budowania ceny
stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie
takich informacji, odnosząc się do argumentacji Konsorcjum powinien był wykazać, że dane
te nie maja w związku ze strategią budowania ceny przez Konsorcjum.

Jednocześnie Zamawiający dostrzega, że na zasadzie tzw. inżynierii wstecznej (reverse
engineering) inne podmioty mogłyby ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje
Konsorcjum Romgos oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Wymaga
również wskazania, że Konsorcjum - zgodnie z informacjami jakie zostały przedstawione
w pismach i na rozprawie - specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór.
Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla
których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena
Konsorcjum nie stanowi elementu li tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy -
jak podnosiło Konsorcjum - procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że kalkulacja ceny nie może wykazać - jak podnosi i twierdzi
Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach - w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty
wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania
robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów
wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza
zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość
gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania
firmy. Izba podkreśla w tym miejscu, co odnosi się do całości rozpoznania tego zarzutu
odwołania, że na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest
udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt,
że na Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego
ograniczenia przy rozpoznaniu zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny
pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót,
w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk
i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich
obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody
kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi
w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby
innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do
określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości
prac przez nich wykonywanych - Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść
złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się
do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku
do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca.

W zakresie argumentacji odnoszącej się do utajnienia przez Konsorcjum Romgos
informacji dotyczących potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Izba w pierwszej
kolejności wskazuje, że z uzasadnienia Odwołania jednoznacznie wynika, że rynek budowy
infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny.

Odwołujący twierdzi, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani a następnie
wskazuje, że utajnienie tych danych tj. o strukturze personelu i poszczególnych osobach ma
na celu utrudnienie pozyskania danych przez wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Przy czym Izba podkreśla w tym miejscu, że na wstępie swojej
argumentacji Odwołujący podał, że wyłącznie niektóre z informacji zawartych
we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko,
adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurenci.

Powyższe potwierdza w ocenie Izby niespójność argumentacji Odwołującego i brak jego
konsekwencji w dowodzeniu braku wykazania spełnienia przez Konsorcjum Romgos
przesłanek uprawniających do zastrzeżenia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zasadzie nie wiadomo jaką argumentację należałoby w tym miejscu uwzględnić
przy dokonywaniu oceny zasadności zarzutu. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób
nie wywodzi, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie mogą mieć wartości
gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Niemniej to sam Odwołujący podał, że informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być tajemnicą od chwili ich wytworzenia i
powinny od tego momentu być chronione. Tym samym w ocenie Izby należy te okoliczności
mieć na względzie w tym miejscu, bowiem dla każdego postępowania niewątpliwie powstaje
szczególne zestawienie potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów, a samo takie
zestawienie może powstać w okolicznościach danej sprawy. Oznacza to, że Odwołujący
chroni swoje informacje co do tego elementu od samego początku. Odwołujący nie wykazał
aby Konsorcjum takich informacji nie chroniło, mimo że w ocenie Odwołującego dostęp
do kadr, personelu w jego ocenie nie jest utrudniony.

Jednocześnie Odwołujący pomija informację zawartą w zastrzeżeniach, a mianowicie
wskazanie przez Konsorcjum, że Branża „gazowa” przeżywa w Polsce rozkwit
od stosunkowo niedługiego czasu (budowa aktualnie tworzonej sieci gazociągów wysokiego
ciśnienia rozpoczęła się w roku 2012), stąd też brakuje specjalistów z tej branży
(w przeciwieństwie np. do branży kubaturowej). Wobec powyższego personalia osób,
w oparciu o które Wykonawca zbudował swoje trzy niezależne zespoły projektowe, stanowią
dla Wykonawcy realną wartość gospodarczą. Pominięcie w argumentacji Odwołującego
odniesienia się do powyżej wskazanych okoliczności - które w wyniku braku argumentacji
odmiennej należy uznać za niezaprzeczone - w ocenie Izby pozwala na przyjęcie, że tego
elementu Odwołujący nie kwestionuje.

Natomiast wnioskowanie Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące, że „wartość
gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach,
podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny wykonawca” w ocenie Izby
potwierdza stanowisko prezentowane przez Konsorcjum Romgos w złożonych
zastrzeżeniach. Wymaga zaznaczenia, że Konsorcjum dysponuje podanym personelem,
co jednoznacznie wskazano podając, że wykonawca stworzył swoje trzy zespoły. Dlatego
w zupełności niezrozumiała jest argumentacja dalsza Odwołującego, która odmawia wartości
gospodarczej takim informacjom. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że te informacje
nie mają wartości gospodarczej - wręcz oświadczył przeciwnie - natomiast za takie
uzasadnienie nie można również uznać odwoływania się do treści orzeczeń Izby. W każdym
przypadku, w każdym postępowaniu wszystkie okoliczności i przesłanki wynikające z
przepisu z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą zostać
ocenione w pryzmacie przedstawionej argumentacji zawartej w zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieni do stanu faktycznego i okoliczności jakie są wskazywane.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący część argumentacji Konsorcjum pomija,
a na pozostałej buduje zarzut odwołania jednocześnie nie wykazując braku spełnienia
przesłanek.

W odniesieniu do utajnienia listy środków trwałych nie można zgodzić się
z Odwołującym, który w swojej argumentacji twierdzi, że środki trwałe służą potwierdzeniu
wymagań Zamawiającego, które to wymagania są jawne a to powoduje, że nie stanowią
wartości gospodarczej niedostępnej innym wykonawcom. Oczywistym jest, że wymagania
określone przez Zamawiającego są jawne. Niemiej środki trwałe stanowią także informację
o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum, które w efekcie mogą
pozwolić wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych
stosowanych przez Konsorcjum Romgos. Wymaga podkreślenia w tym miejscu ponownie,
że argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie w żaden sposób nie odnosi się
do wyjaśnienia Konsorcjum Romgos zawartego w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku. To na
Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że informacje przedstawione przez Konsorcjum
w ww. piśmie nie wypełniają przesłanek ustawowych. Tej argumentacji brakło. Samo
odniesienie się do orzeczeń Izby nie jest wystarczającą argumentacją. Natomiast jedno
zdanie uzasadnienia nie odnosi się do stanowiska zawartego w zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdzie Konsorcjum Romgos jednoznacznie podało przyczyny nieujawniania
tych informacji, które stanowią dla niego określoną wartość gospodarczą.

W zakresie podnoszonej argumentacji dotyczącej utajnienia wyjaśnień elementów
ceny Odwołujący w zasadzie stara się wywieść, że w wyniku tego działania nie może
dokonać weryfikacji oferty Konsorcjum Romgos. Jednakże nie brak możliwości weryfikacji
dokumentów konkurencyjnego wykonawcy stanowi podstawę i przesłankę w zakresie oceny
argumentacji Odwołującego. Budowanie argumentacji przez Odwołującego w wielu
przypadkach sprowadza się do odwołania do orzecznictwa Izby, tak jest również
w odniesieniu do wskazania zastrzeżenia całych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podaje, że tajemnicą objęto informacje, które w znacznej mierze mają charakter
jawny, jednakże nawet nie podejmuje próby wskazania jakie to informacje, i w których
dokumentach mogą być czy też w jego ocenie powinny być jawne. Wymaga również
odnotowania, że Odwołujący odnosząc się do tego, że elementy dokumentów mają czy
powinny być jawne nawet nie wskazuje jakie to dokumenty. Nigdzie nie odnosi się do tego,
który z dokumentów - bo należy podkreślić, że jest ich więcej niż jeden - i w jakim zakresie
powinien być jawny. Skoro Odwołujący nie podnosi co i w jakim zakresie powinno być jawne
to Izba nie ma czego poddać ocenie w ramach podniesionego zarzutu. Izba nie będzie
poszukiwać argumentacji za Odwołującego. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
że utajnione informacje nie mają charakteru organizacyjnego dotyczącego wskazywanych
przez Konsorcjum uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą
postępowania, a które są efektem prowadzonej działalności gospodarczej. Wymaga
podkreślenia, że Odwołujący nawet nie starał się wskazać jakie części dokumentów takich
informacji o charakterze gospodarczym nie zawierają albo jakie to informacje nie mają
takiego charakteru, a które to świadczą o tym, że zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa
w tym zakresie byłoby nieprawidłowe. Konsorcjum wyjaśniało, że dane zawarte w
załączonych dowodach i kalkulacjach posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż
przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia, a także dotyczą warunków
handlowych w zakresie współpracy z podmiotami trzecimi.

Izba podziela wskazaną przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu
Najwyższego z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że „fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”. Stanowisko to jest o tyle
bardzo istotne, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej, że część
informacji (nie wskazał jaka) zawarta (również nie wskazała w których pismach, a jest ich
wiele) w załącznikach zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, które jak twierdzi powinny
być jawne, nie poddają się ochronie jako zespół informacji. Należy również zaznaczyć,
że faktycznie czynności Konsorcjum były podejmowane skutecznie, bowiem w swojej
argumentacji Odwołujący nie podnosi i nie wskazuje tych elementów, które według niego są
jawne, są łatwo dostępne czy też są oczywiste.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - przez Odwołującego podanej w argumentacji jako „udowodnienie”.
W ocenie Izby argumentacja z pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dotycząca zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiła się do przesłanki dotyczące działań podejmowanych
przez wykonawcę w celu zachowania informacji w poufności, zabezpieczenia takich
informacji, w konsekwencji w ocenie Izby Konsorcjum wykazało, że te informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum wyjaśniło, że podjęło działania zmierzające
do ochrony przekazanych informacji zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym,
poprzez wprowadzenie wewnętrznych reguł obiegu dokumentów, dostępu do informacji, jak
również technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych. „Ponadto
można wskazać za orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r.
IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00), że
informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 uznk uzależnia
istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w
którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I
CKN 1159/00). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Konsorcjum wykazywało w piśmie z
dnia 22 lipca 2021 roku, że dostęp do informacji miała jedynie ograniczona, kontrolowana
grupa osób. Wyjaśniano, że stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.
informowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury czy też
klauzule do umów o pracę jak i oddzielne umowy o poufności. Poza wewnętrznymi
mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych stosuje także stosowne środki
ochrony prawnej w relacjach ze swoimi kontrahentami, o czym świadczą zawierane umowy o
poufności. Powyższe zostało wykazane przedłożonymi umowami z podmiotami trzecimi,
pracownikami, regulaminem oraz stosowaną polityką bezpieczeństwa. Izba dostrzegła
niekonsekwencje w argumentacji Odwołującego, bowiem twierdził, że Konsorcjum nie
powinno mieć problemów z przedstawieniem informacji dotyczącym osób dopuszczonych do
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem z uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z 22 lipca 2021 Konsorcjum wskazuje, że
podaje takie osoby w Załączniku nr 6 do złożonego pisma. Przedstawione w załączniku do
pisma z dnia 22 lipca 2021 roku dokumenty potwierdzają w ocenie Izby faktyczne
podejmowanie przez Konsorcjum działania mające na celu ochronę informacji. Odwołujący
podał, że jego zdaniem Zamawiający nie mógł zweryfikować prawdziwości twierdzeń o
ograniczonym dostępie do informacji Konsorcjum oraz stosowanych środkach ochrony - ale
w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego. Powołanie się na stwierdzenia, że prezentowane
przez Konsorcjum informacje o sposobie podjęcia działań mających na celu zabezpieczenie
informacji chronionych nie pozwalają na ocenę czy rzeczywiście procedury zostały wdrożone
i czy są skuteczne i rzeczywiście mogą być uznane za działania wystarczające nie znajduje
żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w
żaden sposób nie wskazał dlaczego też dokumenty przedstawione przez Konsorcjum
miałyby nie dać Zamawianemu możliwości dokonania oceny w powyższych zakresach.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać za poufne. Dlatego
tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie
wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane
jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp. Odwołujący nie
przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby się
poddać ocenie i pozwalało na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne i powinny
być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla, że
konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje za
tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z
podnoszenia argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego.

W odniesieniu do argumentacji zawarte w części uzasadnienia referującej
do „nadużycia prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa” Odwołujący ponowienie
posługuje się jedynie ogólnikami, które nie są w żaden sposób uszczegółowione.
W zasadzie argumentacja Odwołującego skupia się na braku możliwości weryfikacji oferty
Konsorcjum, co także było artykułowane w trakcie rozprawy. Nie stanowią również
uzasadnienia nieprawidłowości czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołanie się do transparentności postępowania czy też liczenia się wykonawcy z
koniecznością ujawniania określonych informacji w przypadku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Romgos wykazało podstawy objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a Odwołujący skutecznie tego nie
zakwestionował. Odwołujący również nie wykazał, że Konsorcjum jedynie dlatego, że nie
chce upubliczniać danych informacji obejmuje je tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący
ponownie powołuje się na orzecznictwo Izby, które wydaje się ma zastępować jego
argumentację faktyczną do danego stanu sprawy, niemniej tym razem powołuje orzeczenie
które odnosi się do odmiennego stanu faktycznego.

W zakresie braku należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia przez Konsorcjum Romgos Izba stwierdza, że Zamawiający nie dowiódł
w żaden sposób, że działanie Zamawiającego było automatyczne i że nie poddał
on złożonych przez wykonawcę zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa ocenie. Przytaczanie
orzeczeń Izby nie uzasadnia w żadnej mierze powyższego stanowiska Odwołującego
w tej sprawie.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podanych regulacji
prawnych w zakresie zarzutu 1. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden
sposób nie odniósł się do podnoszonych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o
regulację art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w powiązaniu z art. 18 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadmienić należy,
że podstawa odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę stanowi zupełnie inną regulację
prawną, wymagającą innego dowodzenia i argumentacji faktycznej.

W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na
rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego
do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium

ceny - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

7)    została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8)    zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba ustaliła,że zgodnie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawionym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, pkt 13 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 12 ofert.

za cenę 280 923 626, 16 zł brutto
za cenę 285 360 000,00 zł brutto
za cenę 309 835 603, 95 zł brutto
za cenę 379 701 000, 00 zł brutto
za cenę 327 439 448,25 zł brutto
za cenę 371 323 075, 31 zł brutto
za cenę 264 204 002,46 zł brutto
za cenę 346 849 862,22 zł brutto
za cenę 330 327 942, 33 zł brutto
za cenę 359 860 365, 60 zł brutto
za cenę 326 417 400, 00 zł brutto
za cenę 430 217 100, 00 zł brutto

Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2021 roku wezwał Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia
w zakresie ceny wskazanej w ofercie:

Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., działając na
podstawie Art. 224 ust. 1 w zw. z Art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej
„ustawą” wzywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. K
, ROMGOS G. Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Wspólnicy sp. k. (dalej „Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.

Zamawiający wskazuje, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny
podatek od towarów i usług wynosi 402 610 761,53 zł, przy czym jest to kwota nieznacznie
różniąca się od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia tj.: 402 210 000,00 zł.

Mając na uwadze powyższe, cena oferty Wykonawcy stanowi 65,62 % kwoty wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest
niższa od niej o ponad 30%

Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w celu uprawdopodobnienia
kalkulacji ceny ofertowej podanej w Formularzu „Oferta” i jej istotnych części składowych.
Wyjaśnienia i dowody o których mowa powyżej winny dotyczyć, w szczególności:

1)    zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,

2)    wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,

3)    oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę,

4)    zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie,

5)    zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej,

6)    zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

7)    zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,

8)    wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.

9)    wysokości zysku;

10)    pozostałych kosztów tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które
pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska.

Zamawiający oczekuje, aby wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty z
wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały
również określenie zakresu oraz wartości netto dla poszczególnych pozycji, zgodnie z
załączoną Kalkulacją kosztów budowy z tym zastrzeżeniem, że żaden zakres
wyszczególnionych pozycji nie powinien zostać wyceniony więcej niż jednokrotnie.
Zamawiający dopuszcza sytuację, w której Wykonawca w treści wyjaśnień dokona
dodatkowych objaśnień do pozycji wskazanych w/w Kalkulacji.

Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie Art. 224 ust 2 pkt 1 Ustawy wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny części składowej oferty - dotyczącej
wynagrodzenia za skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w
art. 3 ust. 18 Wzoru Umowy, (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru
Umowy).

Wykonawca wycenił realizację tej części składowej przedmiotu zamówienia we wszystkich
wariantach za cenę 1 zł co w sposób znaczący odbiega od dokonanej wyceny w pozostałych
ofertach.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca udzielił wyjaśnień za pismem z dnia 22

lipca 2021 roku, podając między innymi w części jawnej, że:

(■■■)

W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że cena realizacji zamówienia wskazana przez
Wykonawcę w ofercie, stanowi 79% średniej arytmetycznej cen ofertowych
zaproponowanych przez pozostałych oferentów w niniejszym postępowaniu (a zatem jest
niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych oferentów o 21%, tym samym nie
zobowiązuje Zamawiającego do wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia ceny wskazanej w
ofercie, z tej przyczyny że nadmiernie odbiega on od cen zaoferowanych przez pozostałych
oferentów).

Abstrahując od faktu, że Wykonawca w sposób szczegółowy wyjaśnił, w dalszej części
niniejszego pisma oraz załącznikach, iż cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną
realną, za którą można wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, a do tego
wypracować zakładany zysk, Wykonawca wskazuje, że spośród 12 ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, jedynie jedna z nich (oferta Control Process S.A., z ceną 430 217
100,00 zł) zawiera cenę wyższą aniżeli kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację przedmiotowego zamówienia (tj. 402 210 000,00 zł). Wszystkie pozostałe oferty -
w liczbie 11- zostały złożone przez podmioty, które posiadają doświadczenie w realizacji
budowy gazociągów wysokiego ciśnienia (co było jednym z kryteriów udziału w
przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - i wszystkie podmioty
te zaoferowały cenę realizacji zamówienia niższą, aniżeli cena jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodatkowo należy podkreślić, że różnice w cenach
zaoferowanych przez te podmioty są stosunkowo niewielkie, wynoszą od kilku do kilkunastu
milionów kolejno w postępujących po sobie ofertach. Cena oferty złożonej przez Wykonawcę
jest niższa tylko o 5,95% od ceny oferty znajdującej się na drugim miejscu tj. Stalprofil S.A.
(z ceną 280 923 626,16 zł) oraz o 7,41% od oferty znajdującej się na trzecim miejscu, tj. Porr
S.A. (z ceną 285 360 000,00 zł), co przy zamówieniu o tej wartości, stanowi w istocie
niewielką różnicę.

Powyższy fakt - a mianowicie, że podmioty profesjonalnie zajmujące się realizacją budowy
gazociągów wysokiego ciśnienia, wyceniły realizację przedmiotowego zamówienia na
zbliżonym poziomie, a dodatkowo na poziomie dalece niższym niż to uczynił Zamawiający -
w połączeniu z faktem, że Zamawiający jest inwestorem, nie zaś wykonawcą robót
budowlanych - budzi przypuszczenie, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego
przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie, niżby wynikałoby to z realów
rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Już na podstawie
powyższych informacji można postawić tezę, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, jest
ceną rynkową, realistyczną i zapewniającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami postępowania przetargowego.

Niezależnie od powyższego, Wykonawca wyjaśnia, że cena zaoferowana przez niego w
niniejszym postępowaniu powstała w oparciu o rzetelną ocenę opisu przedmiotu zamówienia
i nie odbiega od poziomu cen rynkowych (co już wyżej zostało uargumentowane).

Na cenę zaoferowaną przez Wykonawcę składają się:

a. know-how i doświadczenie Wykonawcy zbudowane podczas dotychczas
zrealizowanych projektów, Jeden z konsorcjantów tj. Romgos G. sp. z o.o. na
przestrzeni lat od 2015 r. do 2021 r. zrealizował szereg kluczowych realizacji zadań w
zakresie budowy gazociągów przesyłowych, w tym gazociągi Korytarza Północ
Południe, takich jak:

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN700 Szczecin Lwówek - dla ZRUG Sp. z o.o.
odcinek o długości L=10 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Czeszów Kiełczów - dla BUDIMEX SA.
odcinek o długości L=14 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Brzeg Kiełczów - dla STALPROFIL SA
odcinek o długości L=49 km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Strachocina Pogórska Wola - dla NDI SA
odcinek o długości L=32km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Braciejówka Pogórska Wola - dla
STALPROFIL SA odcinek o długości L=98km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN700 Płoty Goleniów - dla ZRUG Sp. z o.o odcinek
o długości L=21km,

Budowa gazociągu przesyłowego w/c DN1000 Tworów Tworzeń - dla PORR SA odcinek o
długości L=15km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 Litwa Północ dla IDS
odcinek o długości L= 60,6km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 700 dla PORR SA odcinek
o długości L=20km,

Obecnie w trakcie realizacji Budowa gazociągu przesyłowego w/c 1000 dla Budmiex SA
odcinek o długości L=50,4km.

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru
(w związku z faktem, że konsorcjant występował na tych zadaniach jako zatwierdzony
podwykonawca).

Nadto dwaj partnerzy konsorcjum tj. Romgos G. sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Budowlano-Melioracyne „TOLOS” P.W. i wspólnicy sp. k. wspólnie bez przeszkód i z
wyprzedzeniem harmonogramu, realizują jako generalny wykonawca inwestycję pn.:
Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa,
odcinek południowy, odcinek realizacyjny 1: od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem
włączeniowym do granicy woj. mazowieckiego o długości ok. 72,5km.

Romgos G. sp. z o.o. występuje nadto w charakterze generalnego wykonawcy realizującego
remont gazociągów wysokiego ciśnienia na inwestycjach:

(1)    „Wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu gazociągu DN500 Poznań -
Rogoźno w m. Murowana Goślina oraz Trojanowo”, o długości 1,6km oraz

(2)    „Przebudowa gazociągu DN500 Poznań - Rogoźno w rejonie miejscowości Murowana
Goślina, Etap III” o długości 1km (w formule zaprojektuj i wybuduj).

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i
raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której
inwestycje są realizowane).

b. posiadanie wykwalifikowanego, doświadczonego zespołu specjalistów do realizacji
projektów branżowych oraz sprawnie funkcjonujące, doświadczone zaplecze wspierające
projekty oraz niskie „koszty zarządu”,

Wykonawca dysponuje trzema kompletnymi zespołami projektowymi, na które składają się:
143 spawaczy, 65 inżynierów, w tym kierowników projektów, kierowników budów,
kierowników robót, spawalników, specjalistów ds. jakości, specjalistów ds. nieruchomości,
geodetów oraz inżynierów budowy, jak również pracownikami produkcyjnymi którzy
posiadają doświadczenie w realizacji budowy gazociągów o różnych średnicach,
w szczególności DN500, DN700 oraz DN1000. Nadto Wykonawca stale zatrudnia bądź
współpracuje z personelem pomocniczym, jak prawnicy, eksperci ds. nieruchomości,
specjaliści ds. ochrony środowiska, archeolodzy, geolodzy i personel biurowy. Wykonawca
posiada także własnych Projektantów, którzy na realizowanych Projektach weryfikują
rozwiązania Projektowe i przygotowują dokumentacje projektową. Wobec powyższego
Wykonawca nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowego personelu w celu realizacji
przedmiotowego zamówienia - zatem dedykowanie zespołu projektowego dla tego
konkretnego zamówienia nie generuje dla Wykonawcy dodatkowych kosztów.

Dowód: załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

Co więcej Wykonawca posiada własne służby i zespoły geodezyjne, co pozwoliło
na ostatnich dwóch realizacjach gazociągów DN700 Polska Litwa, w bardzo krótkim czasie
(4 tygodnie od podpisania umowy), kompleksowo przejąć nieruchomości pod inwestycję,
co pozwoliło już w 6 tygodniu od podpisania umowy rozpocząć spawanie liniowe.

Dowód: informacje posiadane przez Zamawiającego, w postaci protokołów odbioru i
raportów miesięcznych (Zamawiający występuje jako strona umowy, na mocy której
inwestycja jest realizowana).

Nadto podkreślenia wymaga fakt, że konsorcjanci tworzący Wykonawcę, są firmami
rodzinnymi, całkowicie opartymi o polski kapitał i zarządzanymi bezpośrednio przez ich
założycieli. Brak nadmiernie rozbudowanych struktur sprawia, że decyzje są u Wykonawcy
podejmowane sprawnie i bez zbędnej zwłoki spowodowanej korporacyjnym stylem
zarządzania. Także, że tzw. „koszty zarządu”, są stosunkowo niewielkie w porównaniu z
analogicznymi wydatkami, ponoszonymi przez międzynarodowe lub krajowe, rozbudowane
korporacje budowlane, z wieloma oddziałami oraz centralami, których koszty utrzymania
muszą stale ponosić.

c. posiadanie własnych zasobów w postaci urządzeń, sprzętów ciężkich oraz technologii
spawalniczych,

Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjął założenie, że ok. 90% zakresu
przedmiotu zamówienia wykona samodzielnie. Przyjęcie takiego założenia było możliwe, z
uwagi na fakt, że Wykonawca posiada park maszynowy przystosowany do realizacji robót
gazociągów wysokiego ciśnienia. W jego posiadaniu znajdują się m.in. dźwigi boczne, w
pełni wyposażone 4 czołówki spawalnicze, agregaty prądotwórcze, koparki, a także
specjalistyczne samochody, sprężarki, ubijaki drogowe, ukosowarki, ciągniki, zagęszczarki,
igłofiltry oraz maszyny do układania drenażu próżniowego - wobec czego Wykonawca nie
musi ponosić kosztu najmu tych maszyn i sprzętu (co podniosłoby cenę ich użytkowania o
dodatkową marżę wynajmującego), a tym samym ponosi niższe koszty ich wykorzystania.

Dowód: załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o.
oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i wspólnicy sp. k.,

d.    sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzająca możliwość pozyskania zakładanych
efektów realizacyjnych, w tym ekonomicznych), Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed
rozpoczęciem robót dla jest Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala mu zarówno na
szybkie rozpoczęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia.

W uwagi na fakt, że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać
samodzielnie (w tym roboty ziemne, rozwózkę rur, spawanie, układkę), nie będzie tracił
czasu na zatwierdzanie podwykonawców dla realizacji tych robót. Wykonawca zbudował
sprawny system spawania rurociągów przesyłowych oparty na sprawdzonych zespołach
spawalniczych, najlepszym na świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką
dzienną wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej) oraz przy
założeniu samodzielnej sprawnej rozwózki rur przy użyciu specjalistycznego sprzętu Vacum
(pozwalającą na dwukrotnie szybsze rozwożenie rur) gwarantującej rozwiezienie
przewidzianego dziennego kilometrażu (wskazanego w kalkulacji cenowej).

Podsumowując powyższe - Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową
niezbędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i
inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez
zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych z zakontraktowaniem
podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy też niektórych usług.

W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynności startowych takich jak:
odhumusowanie i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli nieruchomości,
tyczenie pasa montażowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji startowej
budowy (Plan Zapewnienia Jakości, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony Środowiska,
Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne, harmonogram bazowy,
Plan Zarządzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania liniowego może
osiągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań przez Wykonawcę
- patrz dowody z pkt. a powyżej) - przyjęcie takiego założenia pozwoliło Wykonawcy przyjąć
realne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące, a tym samym na
obniżenie kosztów stałych z nimi związanych.

Dowód: załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)
wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).

e.    posiadanie grupy partnerów wykonawczych i dostawców na podstawie wieloletniej
współpracy i uzyskane dzięki temu rabaty cenowe.

Wypracowane przez Wykonawcę relacje biznesowe oraz sprawdzeni partnerzy handlowi, w
postaci podwykonawców i dostawców, wpłynęły na możliwość otrzymania przez Wykonawcę
rabatów, które również przyczyniły się do zaoferowania przez Wykonawcę najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu ceny.

Dowód: załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)
wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców).

B.

Wykonawca niniejszym odnosi się do poszczególnych obszarów wskazanych przez
Zamawiającego w Wezwaniu:

ad 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy - patrz odp.
zawarta w pkt. A. ppkt a - c powyżej,

ad 2) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych - patrz odp. zawarta w pkt. A. ppkt c - d
powyżej,

ad 3)oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę -
patrz odp. zwarta w pkt. A. ppkt d powyżej,

ad 4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie - wartość kosztów pracy została przyjęta przez Wykonawcę na
poziomie nie niższym niż wymagane ogólnie obowiązującymi przepisami, co zostało
szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,
ad 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach z zakresu
pomocy publicznej - Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej, która miałaby wpływ na
cenę wskazaną w ofercie,

ad 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - Wykonawca konstruując
ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co zostało szczegółowo wskazane
w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej

ad 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska - Wykonawca konstruując
ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone przepisami
z zakresu ochrony środowiska, co zostało szczegółowo wskazane w załączniku nr 1,
do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej ad 8)wypełnienia obowiązków związanych
z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy - Wykonawca konstruując
ofertę, przyjął do wyceny wszelkie zobowiązania jakie są na niego nałożone w związku
z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy - co zostało szczegółowo
wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,

ad 9) wysokości zysku - Wykonawca uwzględnił w ofercie zysk na zadawalającym
go poziomie, co zostało szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma,
tj. w kalkulacji cenowej,

ad 10) pozostałych kosztów, w tym m.in. opłat administracyjnych, odszkodowań, które
pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska -
Wykonawca uwzględnił w ofercie pozostałe koszty bezpośrednie i pośrednie, co zostało
szczegółowo wskazane w załączniku nr 1, do niniejszego pisma, tj. w kalkulacji cenowej,

C.

Odnosząc się do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej - dotyczącej
wynagrodzenia przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace
wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec
powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Szczegółowe
wyjaśnienia znajdują się w załączniku nr 4 do niniejszego pisma.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015
r. „przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen
jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorzędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju
wynagrodzenia wynika bowiem, że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane
przez nadwyżki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz

oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”

*

Podsumowując powyższe wyjaśnienia, w zakresie ceny wskazanej przez Wykonawcę w
ofercie, Wykonawca oświadcza, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zarówno w
stosunku do wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jak
i w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert. W ocenie Wykonawcy,
cena oferty zapewnia zarówno należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy określonych
parametrach jakościowych oraz zaplanowanym przez Zamawiającego terminie, jak i
zapewnia osiągnięcie zaplanowanego przez Wykonawcę zysku.

Do pisma zostały załączone dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

A.    załącznik nr 1 - sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz
załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców)

B.    załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista spawaczy,

C.    załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k.,

D.    załącznik nr 4 - wyjaśnienie dot. ceny za Opcję nr 2,

E.    załączniku nr 5 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli
oferty Wykonawcy, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do
klauzul,

F.    załącznik nr 6 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do
informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udział w przygotowaniu oferty,

G.    załącznik nr 8 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień
dostępowych z print screenami.

oraz

załącznik nr 7 - regulaminy pracy ROMGOS G. sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie,
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp. k., ROMGOS sp. z
o.o. ENGINEERING sp. k. - dokument jawny.

Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos pismem z dnia 9
sierpnia 2021 roku do doszczegółowienia wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie,
między innymi wskazując:

(...)

W wyniku analizy tych dokumentów Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie

następujących elementów składających się na cenę całkowitą oferty, wskazanych w
dokumencie „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)”:

•    Prace saperskie (poz. nr 5)- Zamawiający wnosi o potwierdzenie aktualności
przedstawionej wyceny opartej o ofertę podwykonawczą.

•    Prawo Opcji 4 - Przejęcie nieruchomości (poz. nr 12)- wskazano w wyjaśnieniu jako źródło
wyceny umowę z dnia 08.09.2020 r. dotyczącą innego zadania. Zamawiający wnosi o
potwierdzenie wyceny w stosunku do aktualnego postępowania nr ZP/2021/04/0050/REM

•    Spawanie liniowe i montażowe odcinka liniowego gazociągu na powierzchni terenu (poz. nr
19)- z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie
prac spawalniczych (spawanie liniowe i montażowe) na podobnych inwestycjach obecnie
realizowanych i zrealizowanych przez Zamawiającego odbiegają cenowo od

przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie dodatkowych wyjaśnień
dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót spawalniczych potwierdzających
wskazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego składnika ceny całkowitej oferty.

• Układka - mechaniczne układanie odcinków rurociągu (poz. nr 23). - z informacji

posiadanych przez Zamawiającego wynika, że ceny rynkowe w zakresie prac układkowych

na podobnych inwestycjach obecnie realizowanych i zrealizowanych przez Zamawiającego

odbiegają cenowo od przedstawionych wartości. Zamawiający wnosi o złożenie
dodatkowych wyjaśnień dotyczących przedstawionych wartości i kalkulacji dla robót
układkowych potwierdzających wskazaną przez Wykonawcę wysokość powyższego
składnika ceny całkowitej oferty.

Konsorcjum Romgos za pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku złożyło wyjaśnienia
w powyższym zakresie z załączeniem dwóch dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa - oferta na wykonanie prac saperskich z dnia 10.08.2021 r., - oferta na

wykonanie „przejęcia nieruchomości” z dnia 16.08.2021 r.

Zamawiający wezwał następnie wykonawcę Konsorcjum Romgos za pismem z dnia
31 sierpnia 2021 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim Zamawiający powziął
wątpliwości w odniesieniu do uwzględnienia kosztów Sił Zbrojnych RP związanych z
oczyszczaniem terenu z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego.

Wykonawca Romgos za pismem z dnia 2 września 2021 roku udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień podając oferta zawiera koszty związane z potencjalnym oczyszczeniem terenu
z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia wojskowego przez Siły Zbrojne
RP - koszty te zostały ujęte w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 22 lipca
2021 r. tj. „Sposób wyliczenia ceny (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)” z załączeniem
oświadczenia z dnia 2 września 2021 roku objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do zarzutu odwołaniai powołanej przez Odwołującego
w uzasadnieniu zarzutu argumentacji Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Szeroko przytoczony powyżej stan faktyczny
sprawy uzasadnia w ocenie Izby, że możliwe było i w zasadzie niezbędne dla prawidłowej
konstrukcji odwołania jednoznaczne odniesienie się przez Odwołującego do poczynionych
przez Konsorcjum wyjaśnień.

Po pierwsze należy zaznaczyć, że niezmiennie w orzecznictwie Izby i Sądów Powszechnych
ukształtowany jest pogląd odnoszący się do konstrukcji zarzutów odwołania.

Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Ustawodawca w art. 516 ust. 1 ustawy wskazał, że odwołanie zawiera między
innymi (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania oraz (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego, a na podstawie art. 534 ust 1 ustawy Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony

postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów

na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezmiennie od początku istnienia Krajowej Izby
Odwoławczej, co również pozostaje aktualne po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku
przepisów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, że mianowicie
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w oparciu
o przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z faktyczną argumentacją do nich.
Jednoznacznie zostało to wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8
kwietnia 2008 roku sygn. akt V Ca 571/08: Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
prowadzone jest na podstawie przepisów rozdziału 3 działu VI pzp. Postępowanie
dowodowe uregulowane jest w art. 188 pzp. Nakłada on na strony obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust.1). Izba może
jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to rozwiązanie analogiczne
do stosowanego w postępowaniu cywilnym art. 232 kpc, co świadczy o kontradyktoryjnym
charakterze postępowania odwoławczego. Oznacza to, że ustawodawca pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej. Ustawa jednocześnie daje KIO uprawnienie do dopuszczenia dowodu z urzędu.
Uprawnienie to nie jest jednak obowiązkiem. Dlatego nieskorzystanie z tego uprawnienia nie
może stanowić przedmiotu skargi.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Tym samym
należy podkreślić, że właśnie określone w przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy
prawnej oraz wskazania stanu faktycznego, a dotyczy również okoliczności faktycznych
zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem
stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(...) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (...) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W ramach podniesieniowego naruszenia wskazanych na wstępie rozpoznania tego
zarzutu przepisów ustawy Odwołujący „odesłał” do treści pisma z dnia 19 lipca 2021 roku
i załączników polegających na porównaniu pozycji z oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum
Romgos oraz tabeli kalkulacji z załącznika nr 1 do pisma z dnia 22 lipca 2021 roku złożonej
przez Konsorcjum.

Izba wskazuje w tym miejscu, że dokument do którego odsyła Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutu odwołania tj. pismo z dnia 19 lipca 2021 roku stanowi odpowiedź Odwołującego
na wezwanie do złożenia wyjaśnienia elementów ceny oferty Odwołującego. Odesłanie
do puntu IV tego pisma to w zasadzie odesłanie do polemiki Odwołującego z ceną oferty
Konsorcjum w ramach udzielanych wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego w postępowaniu. Izba zaznacza, że takie odniesienie nie stanowi
uzasadnienia w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, który dla skuteczności swego
wykazania wymaga przedstawienia argumentacji pozwalającej na dokonanie oceny
w kontekście niemożliwości prawidłowego wykonania zamówienia za podaną cenę.
Stanowisko Odwołującego, a w zasadzie jego brak, nie odnosi się w żaden sposób
do tej niemożliwości świadczenia. Nie sposób nawet uznać, że argumentacja zawarta w ww.
piśmie ma na celu przedstawienie argumentacji uzasadniającej zarzut odwołania. Dotyczy
ona zupełnie innej okoliczności i inne elementy, okoliczności i potrzeby stanowiły o jej
podstawie. Izba podkreśla w tym miejscu, że przedstawione wyjaśnienia ceny oferty, które
zostały szeroko przedstawione powyżej w ustaleniu stanu faktycznego, stanowiły
dla Odwołującego podstawę budowania argumentacji odnoszącej się do zaoferowanej ceny
oferty przez Konsorcjum w kontekście przesłanek wykazania rażąco niskiej ceny oferty.

Izba podziela również stanowisko prezentowane przez Konsorcjum, że Odwołujący nawet
nie starał się wykazać, że zaoferowana cena przez Konsorcjum Romgos jest rażąco niska.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje, że cena oferty Konsorcjum, która jest niższa
o 5,95% od ceny Odwołującego jest ceną niepozwalającą na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący nie jest zwolniony z
wykazania i argumentowania, że cena konkurencyjnej oferty jest rażąco niska. W ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tym
samym zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,
że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny, to
tym samym Odwołujący powinien wykazać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że
zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, że ze złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum wynika, że zaoferowana cena jest
rażąco niska. Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym
w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych
uchybień, które w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania. W
rozpoznawanej sprawie odwoławczej w ramach tego zarzutu brakło argumentacji faktycznej
Odwołującego uzasadniającej podniesionych zarzut.

W zakresie zarzutu (3) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c.
w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz.
U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych
przypadków - naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS - TOLOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9)
ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie

parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako

ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS

ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych

pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem
danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ
mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady
równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, a
także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego
wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o
podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123,
dalej: „ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych
- Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

4)    jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

5)    jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 58 Kodeksu cywilnego -

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)

§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków
dowodowych:

1) sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie
sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania
sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w
szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

3.    Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech
lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 120 000 000,00 złotych (słownie: sto dwadzieścia milionów
złotych).

4.    Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10.
Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa
obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach
obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych
powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli
występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych
(jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie
są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].

Zamawiający dopuszcza, że wyżej opisany wskaźnik płynności będzie niższy niż 1,10, pod
warunkiem, że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja)
za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, jest nie większy niż 3,80.

Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem:
(długoterminowe i krótkoterminowe kredyty i pożyczki + długoterminowe i krótkoterminowe
inne oprocentowane zobowiązania finansowe - środki pieniężne i ich ekwiwalenty) / (zysk na
działalności operacyjnej + amortyzacja).

W zakresie warunku określonego w ustępie powyżej, Zamawiający dokona przeliczeń z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z zasadami arytmetyki.

(.)

Uwaga:

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

(.)

2)    Warunek opisany w ust. 2. - ust. 10. powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia.

3)    Zamawiający wymaga, aby spełnianie warunków określonych w ust. 4. powyżej zostało
wykazane łącznie przez wszystkie podmioty (dotyczy zarówno Wykonawców, jak i innych
podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 Ustawy), których przychód za
ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełniania warunku określonego w ust.
3. powyżej.

Rozdział XII - Wykaz podmiotowych środków dowodowych

(■■■)

2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:

13) Część sprawozdania finansowego, tj. w szczególności bilans oraz rachunek
zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości to wraz
ze sprawozdaniem z badania przez firmę audytorską o tym sprawozdaniu finansowym, z
okresu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
za ten okres, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w
Rozdziale X ust. 3. i 4. powyżej.

Za ostatni zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy
Wykonawcy, nawet jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert
dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczy zarówno
Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118
Ustawy.

Jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami o rachunkowości obowiązującymi w kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma obowiązku sporządzenia
sprawozdania finansowego, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 13), składa inne
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w

Rozdziale X ust. 3 i 4 powyżej.

W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok
obrotowy, a wykaże spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w

Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej, za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzega

sobie możliwość żądania przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania
finansowego, tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte
będą dane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których

mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej.

W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o
rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiający zastrzega sobie
możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą opinią.

Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości
wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę.

Powyższe dotyczy zarówno Wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby
na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.

Zamawiający oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków
określonych w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w
szczególności bilans oraz rachunek zysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z
przepisami obowiązującymi danego Wykonawcę. Dla podmiotów mających siedzibę lub
miejsce sprawowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oznacza to, iż
sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września
1994 r. o rachunkowości (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.), a zatem również zgodnie z
Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej (MSSF), dla przypadków, o
których mowa w art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości.

Zamawiający, akceptuje fakt, iż sprawozdania finansowe poszczególnych
Wykonawców będą sporządzane zgodnie z obowiązującymi ich przepisami; akceptuje, iż
pojęcia wskazane we wzorze dotyczącym wskaźnika płynności bieżącej będą interpretowane
zgodnie z tymi przepisami. Wskaźnik, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 powyżej, należy
obliczyć w oparciu o przedstawiony wzór, klasyfikując do poszczególnych kategorii operacje
gospodarcze (pozycje bilansowe) zgodnie z obowiązującymi Wykonawcę przepisami.
Przedstawione dokumenty powinny umożliwić Zamawiającemu weryfikację wskaźników
finansowych pod kątem spełniania warunków określonych w Rozdziale X ust. 3 - ust. 4
powyżej, a zatem, jeżeli szczegółowość bilansu oraz rachunku zysków i strat jest
niewystarczająca do tego celu, należy przedstawić dodatkowo również noty objaśniające.

Za pismem z dnia 7 lipca roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019
ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Konsorcjum złożyło między innymi:

1)    Sprawozdanie finansowe za lata 2018,    2019,    2020 dla Romgos G.

Sp. z o.o.

2)    Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos Sp. z o.o.

Engineering Sp. k. obejmujące okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021 roku;

3) Sprawozdanie finansowe za rok 2018 i rok 2019 dla Przedsiębiorstwo Budowlano -
Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy spółka komandytowa; Rachunek Zysków i
Strat za okres 1 styczeń 2020 - 31 grudzień 2021 oraz Bilans sporządzony na dzień
31 grudzień 2020 rok.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o
sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21Izba odwołania oddaliła, a w zakresie
przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzeczenia Izba między innymi podała:

Nie była sporna między Stronami treść warunku, która referowała do wykazania się przez
wykonawców posiadaniem średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych o określonej wysokości. Pozostałe warunki odnoszące się do wskaźników
finansowych również odwoływały się do danych za ostatni rok obrotowy.

Nie ulega wątpliwości, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku
obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Wobec powyższego należało
odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna) definicja tego pojęcia.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) za rok obrotowy uważa się 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających
się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w statucie lub umowie. Rok
obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. Do ustawy
o rachunkowości odwoływał się także Zamawiający w SWZ, opisując jakiego rodzaju
podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału
odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej. Dotyczyło to m.in. obowiązku
złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, jeżeli podmiot nie jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.

Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1
stycznia 2021 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123),
zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status
podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r. Jak już zaznaczono
przepisy te obowiązywały od 1 stycznia 2021 roku, a więc na pół roku przed otwarciem ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 roku każda osoba prawna będąca
spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego
od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 roku czy 1 maja 2021 roku.

Jedna ze spółek konsorcjum Romgos działająca w formie spółki komandytowej złożyła w
postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy od 1
stycznia 2020 roku do 30 kwietnia 2021 roku.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień uzyskania
statusu podatnika CIT spółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe,
a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał
w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas spółka mogła nie zamykać
ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Członek konsorcjum Romgos z tego uprawnienia skorzystał.

Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podziela stanowiska Odwołujących,
że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na
przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego.

W ocenie Izby definicję pojęcia „rok obrotowy” wynikającą z ustawy o rachunkowości
traktować należy jako definicję legalną i wobec braku odrębnych uregulowań w Prawie
zamówień publicznych, istniejąca definicja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy
Pzp, a tym samym należy uwzględnić także inne reguły władające sporządzaniem
sprawozdań finansowych, wyliczania wskaźników finansowych i innych elementów
odnoszących się do kondycji finansowej i ekonomicznej danego wykonawcy. Ustawa
o rachunkowości zawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych
przez podmioty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu,
określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania
dokumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone w ustawie
o rachunkowości stosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa
podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym
czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncie ustawy o rachunkowości reguły
te stanowią swoiste lex specialis wobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa
jest stosowana.

Jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała
w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku
obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 roku, to dany
podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej
przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać.
Wykonawcy nie mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany
przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi
prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych
przywilejów.

Absolutnie dlatego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego Stalprofil, że oferta

Konsorcjum Romgos jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznaczać by miało jej
nieważność na podstawie art. 58 § 1 k.c i powinna być odrzucona na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości sprawozdania finansowe sporządza się na
dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych. Księgi rachunkowe zamyka się na dzień kończący
rok obrotowy lub odpowiednio na dzień albo dzień poprzedzający dzień wystąpienia zdarzeń
skutkujących zamknięciem ksiąg rachunkowych, np. zakończenie działalności, likwidacja.
Dniem bilansowym jest dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe. Z kolei
z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że dla spółek komandytowych istniała możliwość
niezamykania ksiąg rachunkowych na dzień 31 grudnia 2020 roku i kontynuowanie go do 30
kwietnia 2021 roku. Z interpretacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa
Finansów wynika, że jeżeli rok obrotowy spółki komandytowej jest
równy kalendarzowemu, to jej rok obrotowy w omawianym przypadku będzie trwał od 1
stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i za ten okres będzie sporządzane sprawozdanie
finansowe. Kolejny rok obrotowy będzie obejmował okres od 1 maja 2021 r. do 31 grudnia
2021 r. Interpretacją tą kierowali się tak Zamawiający, jak również konsorcjum Romgos.
Błędnie zatem obaj Odwołujący przyjmowali, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków musi
obejmować okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany przedstawić
dane. Warto również podkreślić, że zapisy SWZ odwoływały się do zakończonego roku
obrotowego. W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył się z dniem 30
kwietnia 2021 roku i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16 miesięcy. Za taki
okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe. Oznacza to w ocenie
Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu dokumenty sporządzone
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa obejmujące rok obrotowy, który
obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy.

Odnosząc się do argumentacji Odwołujących związaną z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców poprzez przedstawienie danych z większej liczby miesięcy, Izba
podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej dopuszczają
możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Przestrzeganie zasady
równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał kondycję danego
podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W ocenie Izby różnicowanie spółek
komandytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie mogło polegać na
nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania finansowego
sporządzonego na dzień 31 grudnia 2020 roku w sytuacji, gdy dany podmiot nie był do takiej
czynności zobowiązany. Złożone przez Przystępującego Romgos dokumenty zgodne były z

przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad określonych w
innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych w ustawie Pzp i SWZ przez samego
Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania wykonawców.
Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze ogólnym, bez
wskazywania sposobu rozumienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne należy z
umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie krajowym.
Przejawem takich przepisów szczególnych w przypadku polskiego porządku prawnego jest
ustawa o rachunkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku obrotowego.
Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także można w
poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana jednostka
ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego.

Ocena Zamawiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ. To
właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego traktowania
wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu zapoznali się z
dokumentami postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje oferty. Zmiana
zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter niedopuszczalnego przekroczenia
uprawnień przez Zamawiającego.

Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku
obrotowego mieli przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce
w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych

momentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich
podmiotów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów
podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady
sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.

Bez znaczenia zatem pozostaje dowód złożony przez Odwołującego Stalprofil - zestawienie
dochodów - opracowanie własne. Nie ma znaczenia, w której części roku obrotowego
i w którym z ostatnich trzech lat dany podmiot osiągnął poziom wymagany przez
Zamawiającego warunkiem udziału. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogą
w różny sposób dokapitalizować podmioty z grupy i o ile czynią to w sposób dopuszczony
przepisami prawa, nie można im z tego czynić zarzutu.

W zakresie zarzutu (3) odwołania Izbaw pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje w tym miejscu, że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym
samym Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN
1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie
województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.

W odniesieniu do podniesionych zarzutów (zarzut podstawowy i zarzut ewentualny)
odwołania Izba dodaje, że w zakresie ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie ocena spełnienia wymagań
nastąpiła w oparciu o wymagania SWZ. Należy podkreślić, że Zamawiający nie zdefiniował
w SWZ pojęcia „roku obrotowego”, a wskazał jedynie, że do celów obliczenia
średniorocznego przychodu oraz wskaźników finansowych (rozdział X pkt. 4 SWZ) należy
przyjąć dane finansowe za okres „ostatnich trzech lat obrotowych” (rozdział X pkt. 3 SWZ)
oraz dane finansowe „za ostatni zakończony rok obrotowy” (rozdział X pkt. 4 SWZ).

W oparciu o art. 2 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy z 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123)
(dalej: „Ustawa nowelizująca”) spółki komandytowe uzyskały status podatnika podatku
dochodowego od osób prawnych (ClT) ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2021 r. Natomiast na
podstawie art. 12 ust. 2 Ustawy Nowelizującej spółki komandytowe mogły uzyskać statusu
podatnika podatku CIT, w zależności od wyboru spółki, od 1 stycznia 2021 r. lub od 1 maja
2021 r.

W oparciu o art. 12 ust. 3 - Z dniem poprzedzającym dzień uzyskania przez spółkę
komandytową i spółkę jawną statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych
spółka ta jest obowiązana do zamknięcia ksiąg rachunkowych, przy czym przepis art. 8 ust.
6 ustawy zmienianej w art. 2 stosuje się odpowiednio i ust. 4 - Jeżeli ostatni dzień roku
obrotowego spółki komandytowej, o której mowa w ust. 2, przypada w okresie od dnia 31
grudnia 2020 r, do dnia 31 marca 2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych
na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r Ustawy Nowelizującej, z
dniem poprzedzającym dzień uzyskania statusu podatnika CIT spółka komandytowa była
zobowiązana zamknąć księgi rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki
komandytowej przypadał w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r., to wówczas
spółka mogła nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy
do dnia 30 kwietnia 2021 r.

Wymaga odnotowania, że ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, pełnomocnik Konsorcjum
Romgos posiada status półki komandytowej, co nie było w żaden sposób kwestionowane.
Wykonawca skorzystał, i miał takie prawo, z możliwości przedłużenia roku obrotowego na
mocy Ustawy Nowelizującej, a ostatnim dniem roku obrotowego rozpoczętego 1 stycznia
2020 r., na który winno zostać sporządzone roczne sprawozdanie finansowe, był dzień 30
kwietnia 2021 r. W ocenie Izby prawidłowe i jedynie poprawne w obliczu obowiązujących
przepisów jest stwierdzenie, że w wyniku przedłużenia roku obrotowego zgodnie z
przepisami, dzień 31 grudnia 2020 r. nie mógł być uznany za ostatni dzień roku obrotowego
ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z
siedzibą w Jarocinie. Skoro nie mógł 31 grudnia 2021 roku być uznany ostatnim dniem roku
obrotowego, to na ten dzień nie mogło być sporządzone sprawozdanie finansowe.

Więcej, wykonawca w obliczu obowiązującej regulacji SWZ nie mógłby posłużyć się danymi
na dzień 31 grudnia 20210 roku, bowiem nie odnosiłyby się te dane do ostatnich trzech lat
obrotowych (rozdział X pkt 3 SWZ) oraz nie dotyczyłyby danych „za ostatni zakończony rok
obrotowy” (rozdział X pkt 4 SWZ). Posłużenie się danym na dzień 31 grudnia 2020 roku
byłoby niezgodne z postanowieniami SWZ.

Podobnie jak w wyżej cytowanym orzeczeniu Izba stwierdziła również, że SWZ nie zawierała
definicji własnych pojęcia „roku obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści
warunku. Wobec powyższego należało odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna)
definicja tego pojęcia. Definicja „roku obrotowego” zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia
29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.) - rok obrotowy -
rozumie się przez to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany

określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka
rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi
rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi
i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego
pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy.

Izba stwierdziła także, że Zamawiający do ustawy o rachunkowości odwoływał się także
w SWZ, opisując jakiego rodzaju podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem
potwierdzenia warunków udziału odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej.
Dotyczyło to m.in. obowiązku złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów,
jeżeli podmiot nie jest zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że „rok obrotowy” ROMGOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, w związku
z objęciem spółki, na podstawie Ustawy Nowelizującej, podatkiem CIT, mógł być
kontynuowany po 31 grudnia 2020 r. i trwać do 30 kwietnia 2021 r., to tym samym wskazany
rok obrotowy jest również zgodny z definicją roku obrotowego z ustawy o rachunkowości.
Izba podkreśla w tym miejscu, że ustawodawca w ustawie o rachunkowości przewidział
w sposób jednoznaczny, że w przypadku zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok
obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, jak również regulację dotyczącą
rozpoczęcia działalności jednostki w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego. Regulacje
te mają zastosowanie do każdej formy prawnej spółki, co oznacza, że regulacja art. 12
ustawy Nowelizującej stanowi jedynie konsekwencję pewnych regulacji, które w sposób
jednoznaczny mieszczą się w definicji „roku obrotowego”. Izba podziela stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego, że błędnie Odwołujący przyjmuje, że rok obrotowy
to jedynie 12 miesięcy kalendarzowych. Zasadne jest także stanowisko Konsorcjum
Romgos, że wprowadzenie do SWZ sztywnego określenia „roku obrotowego” jako
12 miesięcy powodowałoby ograniczenie konkurencji i naruszenie zasad prawa zamówień
publicznych. Wymaga bowiem podkreślenia, że wykonawcy przy tak sztywnej regulacji, która
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy o rachunkowości nie byliby w stanie
przedstawiać dokumentów określonych tymi przepisami, a których Zamawiający może
wymagać zgodnie z obowiązującymi przepisami. Nie sposób zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że jedynie podstawowa definicji „roku obrotowego” z ustawy o rachunkowości
- tj. rozumiana jako kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych - stanowi właściwe rozumienie
tej definicji na kanwie Prawa zamówień publicznych i ukształtowanych postanowień SWZ. W
żaden sposób prawodawca nie wyłączył stosowania w pełni definicji a art. 3 pkt 9 ustawy o
rachunkowości jak również nie wyłączył ewentualnie innych przepisów ustaw
Nowelizujących. Sam fakt, że Odwołujący referuje do ustawy o rachunkowości i definicji tam
zawartej jest prawidłowy ale nieprawidłowe jest jej ograniczanie, a tym samym definiowanie
pojęcia dla „roku obrotowego” wskazanego w warunkach udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do argumentacji związanej z naruszaniem art. 80 ust. 2 i 3 Dyrektywy
2014/25/UE („Dyrektywa Sektorowa”) statuuje możliwość zastosowania przez instytucję
zamawiającą kryteriów kwalifikacji (warunków udziału) w zakresie, jaki został opisany w art.
58 Dyrektywy 2014/25/UE („Dyrektywa Klasyczna"), tj. przez postawienie wymagań i
ograniczeń odnośnie do „rocznych obrotów”. Słusznie podniósł Zamawiający, że przepisy
Dyrektywy Klasycznej posługują się terminem „minimalnego rocznego obrotu”, a art. 115 ust.
1 pkt 1 ustawy terminem „minimalnego rocznego przychodu”, to wspólną ich cechą jest to, że
nie określają one w sposób szczegółowy, w jaki sposób taki obrót lub przychód powinien
zostać ustalony. Skoro nie znajdujemy w przepisach zarówno ustawy jak i ww. Dyrektywy
doszczegółowienia, to istotne będą postanowienia w zakresie wymagania określone przez
Zamawiającego w konkretnym postępowaniu oraz do przepisów prawa danego państwa
członkowskiego dotyczących „roku obrotowego”.

Powyższe w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że wykonawca składający
dokumenty w postępowaniu, który korzystania z obowiązujących regulacji prawnych nie
może być traktowany w inny sposób niż pozostali wykonawcy. Konsorcjum Romgos
przedstawiło dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z obowiązującymi przepisami i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
co do informacji niezbędnych do oceny spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku przez
Konsorcjum Romgos, uwzględnił wszystkie dokumenty zgodnie z ustawą o rachunkowości
oraz obowiązującymi regulacjami prawnymi dotyczącymi Ustawy Nowelizującej jak również
przepisami Covidowymi. Mając na uwadze całą powyższą argumentację, w tym również
stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 27 września 2021 roku Izba nie stwierdziła
naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. O naruszeniu zasad można byłoby mówić
w sytuacji, gdyby Zamawiający ograniczył poszczególnym spółką udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego uzależniając go od określenia w sposób niezgodny
z ustawą o rachunkowości definicji „roku obrotowego”, który stanowi o sporządzeniu
sprawozdania finansowego, a które to sprawozdanie finansowe stanowi podstawę
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Izba nie podziela argumentacji odnoszącej się do przedstawiania
dokumentów innych niż sprawozdania finansowe przez polskie spółki w przypadku, gdy są
one zobowiązane do sporządzania takiego sprawozdania.

W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do
wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez
wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie
lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020

a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków
dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także art. 16 ust. 1 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo, że:

c)    Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału
w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach
obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także
w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego
niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla
TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie
przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu
podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok
2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów
obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej,

d)    Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie
i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16
miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r.
zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego
niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne
tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za
ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań
krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto
i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres
1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.
wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS
ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej
wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy
zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego
przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności
Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS
ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości
EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS -
TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt
6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).

- Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zarzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

Art. 109 usta. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:

(...)

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

2) została złożona przez wykonawcę:

a)    podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b)    niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c)    który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ. U. z 2021 poz. 2415)

§ 8. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków
dowodowych:

(.)
2) oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy lub o przychodzie
wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

Izba ustaliła, że:

-    zakresie ustaleń co do treści SWZ właściwe są ustalenia poczynione w zakresie

powyżej zamieszczonego rozpoznania zarzutu nr 3,

-    w zakresie dokumentów, poza ustaleniami poczynionymi przy zarzucie nr 3:

za pismem z dnia 30 lipca 2021 roku Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i
ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą ”, Zamawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę, tj. Konsorcjum firm ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. (Lider Konsorcjum), ROMGOS G. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. (do wyjaśnienia i uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Zamawiający wezwał między innymi do:

Zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 i ust. 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że o udzielenie
Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in: (...)

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2021 do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w dniu 20
lipca 2021 nie przedłożył wymaganego sprawozdania z badania sprawozdania finansowego
Członka Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i
Wspólnicy sp. k. za rok 2020 przez firmę audytorską.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do uzupełnienia sprawozdania z badania
sprawozdania finansowego za rok 2020 firmy Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne
TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. przez firmę audytorską.

Pismem z 6 sierpnia 2021 roku Konsorcjum podało między innymi:

Odnosząc się do wezwania Zamawiającego z punktu II pisma z dnia 30.07.2021 r.
Wykonawca niniejszym wyjaśnia, że sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków
Zamówienia do niniejszego postepowania, w rozdziale XII ust. 2 pkt 13) stwierdził, że: „(.)
W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe, zgodnie z przepisami o rachunkowości,
podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiające zastrzega sobie możliwość żądania
sprawozdania finansowego wraz z tą opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego
czy przepisy o rachunkowości wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez
Wykonawcę.”

Na mocy rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego
rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków w zakresie
ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i przekazania do
właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub informacji (Dz. U. z 2021 r. poz.
572), przesunięciu uległ termin na sporządzenie sprawozdania finansowego (o 3 miesiące),
a co za tym idzie wydłużeniu uległ również termin na jego zatwierdzenie.

Zatem termin na zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020 (a tym samym na
badanie przez firmę audytorską) mija 30.09.2021 r. Wobec powyższego żądanie
Zamawiającego do uzupełnienia sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok
2020 Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P.W. i Wspólnicy sp. k. przez
firmę audytorską jest przedwczesne.

W Formularzu „Ofert” Konsorcjum Romgos podało w pkt 6 dla Przedsiębiorstwa Budowlano-
Melioracyjnego TOLOS P. W. i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”): rok obrotowy 01.01.2020-

31.12.2020 - Wskaźnik płynności bieżącej: Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne
TOLOS P.W. i wspólnicy sp.k., wynosi: 1,35.

W JEDZ Tolos oświadczyło, ze spełnia wymagane kryteria kwalifikacji.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie
o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21Izba odwołania oddaliła, a w zakresie
przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzeczenia Izba między innymi podała:

Twierdzenia Odwołujących o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zasługiwały na
uwzględnienie. Dane, które w dokumencie JEDZ, a następnie w podmiotowych środkach
dowodowych przedstawiło konsorcjum Romgos, odpowiadały rzeczywistości, były danymi
widniejącymi w dokumentach finansowych spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca
posługiwał się danymi ujętymi w sprawozdaniach finansowych, a z momentem złożenia
oferty dane te nie uległy zmianie. Wykonawca od początku nie ukrywał, że posługuje się
danymi obejmującymi okres 16 miesięcy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołujących nie było
możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału
w postępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane
finansowe i ekonomiczne obejmują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany
poziom warunków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za
najkorzystniejszą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą
przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16
miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej
i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań
finansowych je potwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że
doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał
zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Odwołujący
w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy
o charakterze umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były
nieprawdziwe i nie wykazano, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego
niedbalstwa, to okoliczności te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego.
Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działania
konsorcjum Romgos nosiły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za
jaki czas przedstawia dane finansowe. Jak już podkreślono w poprzednim zarzucie, dane
finansowe dotyczyły ostatnich trzech lat obrotowych w ujęciu roku obrotowego. Zamawiający
nie mógł zostać wprowadzony w błąd co do rozbieżności między obiektywną rzeczywistą
kondycją finansową Konsorcjum Rogmos w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem
o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Tym samym
zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu (4) odwołania Izbaw pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje w tym miejscu, że w wymienionej sprawie Odwoławczej spór toczył się pomiędzy tym
samym Zamawiającym, a odwołującym STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(KIO 2501/21) w przedmiocie budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN
1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie
województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 roku.

W odniesieniu do podniesionych zarzutów odwołania Izba dodaje, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia przesłanek z art. 109 pkt 8 ustawy. Słusznie podnosił Zamawiający, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,
że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z
rzeczywistością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem
rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby
niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe
było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.

Izba wskazuje, mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej
rozpoznanego zarzutu 3, którą powołuje i przyjmuje w całości również w tym miejscu za
właściwą, że informacje dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej ROMGOS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w

Jarocinie wchodzącego w skład Konsorcjum Romgos nie są informacjami nieprawdziwymi
czy niezgodnymi z rzeczywistością. Przedstawione przez spółkę dane znajdują bowiem
potwierdzenie w sprawozdaniu finansowym spółki, w którym jako datę początkową okresu,
za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 1 stycznia 2020 r., a jako datę końcową
okresu, za który sporządzono sprawozdanie, wskazano 30 kwietnia 2021 r., co oznacza
i co było podnoszone wcześniej „ostatni rok obrotowy” spółki trwał 16 miesięcy. Powyższe
potwierdza, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi rok obrotowy ww. spółki
trwał 16 miesięcy, to oznacza, że za taki okres również zostało sporządzone sprawozdanie
finansowe. W efekcie podane informacje odnoszące się do roku obrotowego trwającego
16 miesięcy są zgodne z rzeczywistością. Należy stwierdzić, że gdyby wykonawca
Konsorcjum przedstawił informacje z 12 miesięcy, jak sugerował Odwołujący,
to przedstawiłby informacje niezgodne z rzeczywistością, bo nie byłyby to informacje
przedstawione na podstawie zakończonego roku obrotowego jak było to wymagane
w warunku przez Zamawiającego.

Izba dostrzegła, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 5 maja 2021 roku, a ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie skorzystała z możliwości
prawnych zamknięcia roku obrotowego na dzień 30 kwietnia 2021 roku. Wyklucza to zatem
możliwość działania celowego nakierowane na zmianę pozycji wykonawcy w postępowaniu,
co więcej niczym nieuzasadnioną przez Odwołującego. Odwołujący również nie wykazał, aby
Konsorcjum działało w sposób umyślny lub w warunkach rażącego niedbalstwa.
W postępowaniu przekazano zatem wykonawcy informacje prawdziwe, zgodne ze stanem
rzeczywistym oparte na obowiązujących powszechnie przepisach prawa. Wymaga również
podkreślenia, że w ofercie Konsorcjum dla spółki ROMGOS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie podano
w Formularzu „Oferta” w punkcie 6 Rok obrotowy - 01.01.2020-30.04.2021.

W odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów dotyczących

Przedsiębiorstwa Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P. W. i Wspólnicy sp. k. (dalej: „Tolos”)

Izba wskazuje, że na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dla Tolos

Rachunek zysków i strat oraz bilans za 2020 roku. Przy czym Odwołujący pomija w
prezentowanym stanowisku wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale XII pkt
2 ppkt 13 SWZ, który wskazuje wprost: „W przypadku, gdy ww. sprawozdanie finansowe,
zgodnie z przepisami o rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską,
Zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą
opinią. Powyższe żądanie będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości
wymagają już dysponowania takimi dokumentami przez Wykonawcę. ”

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej
zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia innych terminów wypełniania
obowiązków w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia,
udostępnienia i przekazania do właściwego rejestru, jednostki lub organu sprawozdań lub
informacji (Dz. U. z 2021 r. poz. 572) obecnie przesunięciu uległ termin na sporządzenie
sprawozdania finansowego (o 3 miesiące), a tym samym wydłużeniu uległ również termin
na jego zatwierdzenie. Oznacza to, że zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2020
(a tym samym na badanie przez firmę audytorską) mijał 30 września 2021 r.

Oznacza to, że Tolos na moment wezwania do uzupełnienia sprawozdania z badania
sprawozdania finansowego za rok 2020 przez firmę audytorską mogło, zgodnie z
obowiązującymi przepisami nie dysponować takim dokumentem. Przedłożone zostały
Zamawiającemu natomiast dokumenty, które pozwalały na dokonanie oceny warunków
udziału w postępowaniu zgodnie w Rozdziałem XII pkt 2 ppkt 13 SWZ - Zamawiający
oczekuje, iż przedstawiona w celu weryfikacji spełnienia warunków określonych w Rozdziale
X ust. 3 i ust. 4 powyżej, część sprawozdania finansowego (tj. w szczególności bilans oraz
rachunek zysków i strat) będzie sporządzona zgodnie z przepisami obowiązującymi danego
Wykonawcę. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że otrzymał wyciąg ze sprawozdania
finansowego tj. Rachunek zysków i strat i Bilans. Te dokumenty zawierają dane finansowe
nt. przychodu, które to dane były potrzebne do oceny spełnienia warunku w zakresie
zdolności ekonomicznie i finansowej. Ten dokument Zamawiający otrzymał 20 lipca 2021
roku przez platformę zakupową wraz z innymi dokumentami w formie paczki. Podnosił także
Zmawiający, że Sprawozdanie finansowe Tolos przedstawione przez Konsorcjum (tj. dowód
nr 2) zawiera te same dane co dokumenty przedstawione Zamawiającemu 20.07.2021.

Izba podkreśla w tym miejscu, że Sprawozdanie finansowe (dowód nr 2) Tolos złożone
do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Konsorcjum potwierdza jednoznacznie,
że wskaźniki, które zostały przez Zamawiającego wyliczone na podstawie przedstawionych
w toku postępowania przez Konsorcjum Romgos danych, tj. na podstawie Rachunku zysku
i strat i Bilansu za 2020 rok znajdują potwierdzenia w zatwierdzonym i zaopiniowanym
Sprawozdaniu finansowym, które zostało zatwierdzone zgodnie z przepisami. Wymaga w
ocenie Izby jeszcze raz podkreślenia, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi,
na moment wezwania Zmawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych sprawozdanie
finansowe nie musiało być zatwierdzone.

Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji odnoszenie się
do obowiązujących przepisów prawa i faktycznie braku obowiązku posiadania
zatwierdzonego Sprawozdania finansowego na dzień składania przez Konsorcjum
dokumentów podmiotowych. Odwołujący pomija także w sowojej argumentacji fakt, że w
oparciu o dokumenty, które zostały złożone Zamawiającemu a stanowiące część
Sprawozdania finansowego, możliwe było dokonanie oceny spełnienia wymagań
co do poszczególnych określonych w warunku wskaźników. Wreszcie Odwołujący
nie dowodzi, że na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający został
wprowadzony w błąd przez Konsorcjum przy przedstawianiu danych finansowych dla Tolos.
Odwołujący nie wykazał, że dane jakie zostały udostępnione Zamawiającemu są
nieprawdziwe, niezgodne rzeczywistością. Izba w tym miejscu wskazuje, że prawdziwość
tych danych została potwierdzona w złożonym dowodzie nr 2. Niemniej dla wykazania
spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 9 wymagane jest wykazania przesłanek
kumulatywne, o czym była mowa na wstępie rozpoznania przedmiotowego zarzutu
odwołania. Odwołujący, w ocenie Izby nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek art. 109
ust. 1 pkt 8 w kontekście przedstawienia informacji dotyczących spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie warunku 3 i 4 z Rozdziału X SWZ w odniesieniu do Tolos.

W zupełności za niezasadne Izba uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w odniesieniu do Formularza F-01, których istota dotyczy obowiązków sprawozdawczych
spółki dla Głównego Urzędu Statystycznego. Wymaga odnotowania, że składanie takich
dokumentów nie miałyby żadnego znaczenia w postępowaniu, co oznacza, że ich złożenie
czy nie złożenie przez wykonawcę nie mogłoby i nie wywołałoby żadnego skutku. Tym
bardziej nie można im przypisać znaczenia jakie chciałby nadać tym dokumentom
Odwołujący. W odniesieniu do ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie złożenie ww. dokumentów
byłoby w zupełności bezprzedmiotowe bowiem podmiot ten dysponował Sprawozdaniem
finansowym za ostatni rok obrotowy. W zasadzie składanie takich dokumentów w sytuacji
posiadania Sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy stanowiłoby wprowadzenie
w błąd Zamawiającego - czyli byłaby to sytuacja odwrotna do tej jaką stara się kreować
Odwołujący. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający odnosi się
w ukształtowanych warunkach do dokumentów sporządzonych zgodnie z przepisami
o rachunkowości. W odniesieniu do Tolos należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na wezwanie
doszło do przedłożenia Rachunku zysku i strat oraz Bilansu jednakże bez zatwierdzenia,
którego na ówczesnym etapie podmiot ten nie musiał posiadać, tym samym czynił zadość

wymaganiom SWZ.

Reasumując w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie wykazał aby dane finansowe oraz
sposób ich prezentacji a co za tym idzie możliwość dokonania ich oceny wprowadzały
Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek stanowiących
podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy.

W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1
pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1

i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu

sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz
c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również
art. 125 Pzp,

a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie
skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia
cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów

ROMGOS G.,

d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R.D. - bez
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US Magdaleny Kotarskiej,

(e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu
elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie
irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G.,

- Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa, treść niektórych przepisów prawa podnoszonych przez
Odwołującego zostały również wskazane w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę:

1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a)    udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,

b)    handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,

c)    o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48
ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,

d)    finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a
Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego
po-chodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu
kar-nego,

e)    o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub
mające na celu popełnienie tego przestępstwa,

f)    powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9
ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz. U. poz. 769),

g)    przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego,
przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo
przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego,
lub przestępstwo skarbowe,

h)    o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

- lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

(...)

4)wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

Art. 125 ustawy

1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

2.    Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym
dokumentem”.

3.    Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe.

4.    W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie,
o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

5.    Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów

udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1,

także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.

6.    Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu

o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają
prawidłowe.

Art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1)    wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)    zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

(.)

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DZ. U. z 2021 poz. 2452)

§ 6. ust. 1 W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego
zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego
podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami
potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wy-stawione przez
upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.

ust. 2 - W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione
podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań
lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem oso-bistym, poświadczające zgodność
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

ust. 3 - Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku:

1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie
do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie
podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie
do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą;

W zakresie podniesionego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, poddając ocenie
(zgodnie z wnioskiem Odwołującego - o przeprowadzenie oględzin dokumentów
przedstawionych przez Zamawiającego w zakresie pkt b, d, e,) dokumenty przedstawione
w dokumentacji postępowania, że wszystkie pliki co do których zarzuty odwołania zostały
podtrzymane zostały prawidłowo podpisane. Należy mieć na uwadze, że dokumentacja
składana na wezwanie Zamawiającego przesyłana jest przy pomocy odpowiedniej platformy
elektronicznej i na niej jest zamieszczana.

Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty, w zależności od poszczególnych dokumentów,
podpisywane były w plikach wewnętrznych bądź w osobnych. Złożone zostały również
dokumenty, które stanowią skan dokumentu ale także został on złożony w postaci
elektronicznej z podpisem.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu - Izba zrzut uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że Odwołujący w zakresie
powyższych dwóch zarzutów odwołania nie podał w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej
wskazującej na naruszenie powyższych przepisów prawa.

Sygn. akt KIO 2823/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego tj.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą
w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P.W. i
Wspólnicy    spółka    komandytowa    z    siedzibą

w Żorach (dalej: Konsorcjum lub Konsorcjum Romgos) zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego,

- złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia
20 października 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” - Izba dopuściła zawnioskowane
i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma 3, 4, 5).

Izba uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku
złożonego do akt sprawy - Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody
(załączniki do pisma)

Izba uwzględniła stanowisko Konsorcjum Romgos wyrażone w piśmie z dnia
21 października 2021 roku. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma
dowody ( pięć załączników).

Izba uwzględniła również stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku
złożonego do akt sprawy przez Konsorcjum Romgos zawierające wniosek dowodowy - Izba
dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma)

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: PORR) wyrażone w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku - Izba
dopuściła zawnioskowane i załączone do ww. pisma dowody (załączniki do pisma).

Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego
dowód (dowód nr 3) - kopia Dziennik budowy nr 23/17 Tom I cz.1 wydany 30 stycznia 2017
roku, strona tytułowa oraz strony 1- 3, Dziennik budowy nr 23/17 Tom II cz.1 wydany
30 stycznia 2017 roku, strona tytułowa oraz strony 1- 3.

Izba oddaliła wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego
dotyczącego:

Pytanie 1: Czy wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.) (dalej
jako „Dyrektywa 2014/25”) zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców sprzeciwia się, aby w prawie krajowym dla wykonawców prowadzących
działalność zgodnie z prawem tego kraju pojęcie „rocznego obrotu” z art. 80 ust. 2 Dyrektywy
2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) można
było rozumieć jako okres dłuższy niż 12 kolejno następujących po sobie miesięcy
kalendarzowych; zaś dla wykonawców innych krajów UE pojęcie „rocznego obrotu"-
interpretować wg przepisów krajów, w których prowadzą oni działalność ?

Pytanie 2: Czy wyrażona w art. 36 ust. 1 Dyrektywa 2014/25 zasada równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców w zw. z pojęciem „rocznego obrotu” z art.
80 ust. 2 Dyrektywy 2014/25 w zw. z art. 58 ust. 3 Dyrektywa 2014/24 sprzeciwia się
regulacji prawa krajowego umożliwiającej konkretnym wykonawcom, prowadzącym
działalność w określonej formie, w sytuacji w której na mocy przepisów krajowych mogą
wydłużyć rok obrotowy na okres powyżej 12 miesięcy, posługiwanie się w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego danymi z obrotu za okres w rzeczywistości
przekraczający 12 następujących po sobie miesięcy kalendarzowych?

Wniosek Odwołującego nakierowany jest w szczególności na niczym nieuzasadnioną
przewlekłość postępowania i dotyczy jednostkowej okoliczności prawnej, a wynika to z faktu,
że pozostaje on jedynie wybiórczym określonym przez Odwołującego wnioskowaniem.
Pomija faktycznie istniejący w ramach przepisów prawa sposób sprawozdawczości
w zakresie roku obrotowego, a odnoszący się do wszystkich prawnych form jednostek
jedynie wynikający z momentu rozpoczęcia działalności lub zmiany roku obrotowego.

W ocenie Izby pytania postawione przez Odwołującego w świetle dyrektywy nie wymagają
odpowiedzi ponieważ regulacje dyrektywy są jednoznaczne i precyzyjne również
w kontekście postanowień krajowych i postanowień SWZ do których to referuje Odwołujący.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z przyjętym sposobem argumentacji
Odwołującego uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania będzie poczynione
w konfrontacji z argumentacją podnoszoną w odwołaniu w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu dotyczy przypisanych zarzutów
odwołania:

-    Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1
lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (ii), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (ii); pkt
2 ppkt 13;

-    Prawo opcji - oferta Romgos zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit.
(ii); pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 5; pkt 2 ppkt 13;

-    Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt

1    lit. (ii); pkt 2 ppkt 4 lit. (i) oraz lit. (ii); pkt 2 ppkt 13;

-    Kierownik robót technologicznych - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2 ppkt 2 lit. (iii), pkt

2    ppkt 3 lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;

-    Zdolność ekonomiczna i finansowa - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i); pkt 2
ppkt 2 lit. (i), pkt 2 ppkt 3 lit. (ii); pkt 2 ppkt 6 lit. (i); pkt 2 ppkt 13;

-    Wprowadzenie Zamawiającego w błąd - oferta Romgos - zarzuty: pkt 2 ppkt 1 lit. (i);
pkt 2 ppkt 2 lit. (ii), pkt 2 ppkt 6 lit. (i), lit. (ii) oraz lit. (iii); pkt 2 ppkt 13;

-    Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2 ppkt 8
lit. (i) oraz lit, (ii), pkt 2 ppkt 9, pkt 2 ppkt 13;

-    Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia - oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2
ppkt 10, pkt 2 ppkt 11; pkt 2 ppkt 13;

-    Wielokrotne wezwania do wyjaśnień - oferta Romgos, oferta Stalprofil - zarzuty: pkt 2
ppkt 12; pkt 2 ppkt 13; pkt 2 ppkt 14.

Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania,
zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa, treść
niektórych przepisów prawa podnoszonych przez Odwołującego zostały również wskazane
w uzasadnieniu zrzutu odwołania:

Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1)    zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2)    przejrzysty;

3)    proporcjonalny.

Art. 109 usta. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:

(.)

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;

Art. 122 ustawy - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub
finansowa pod-miotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub pod-miotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Art. 128 ust. 1 ustawy - dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:

1)    wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)    zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od:

1)    wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

Art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

(...)

2)    została złożona przez wykonawcę:

a)    podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b)    niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c)    który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;

(.)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

(.)

7)    została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8)    zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

(.)

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

Art. 239. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.
Dz. U. z 2020 poz. 1913 ze zmianami) -

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W zakresie zarzutu (1) - Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca - oferta
Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

5. W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o
następujących parametrach spełnionych łącznie:

a) o długości co najmniej: • 20 km

b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,

c) o średnicy co najmniej DN 700,

d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,

e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany.
Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.

Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.

Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonywany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.

oraz

Rozdział XII - Wykaz podmiotowych środków dowodowych

(.)

2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:

(.)

14) Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
spełniających warunek określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ (zgodnie z treścią Załącznika nr

5 do SWZ).

Do każdego zamówienia wymienionego w wykazie należy podać: rodzaj, wartość, , daty i
miejsce wykonania (dd/mm/rrrr) i podmioty, na rzecz których roboty budowlane zostały
wykonane, oraz załączyć dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż dowodami, o których mowa powyżej są:

a) referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane zostały wykonywane,

b) jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji robót budowlanych,

wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których
wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.

Za pismem z dnia 7 lipca roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2019
ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP” Zamawiający, tj. Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. wzywa Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji

Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Konsorcjum w odpowiedzi złożyło między innymi Załącznik nr 5 do SWZ - Doświadczenie
zawodowe, w którym podało

Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MOP 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, Odcinek 1 - Brzeg - Zębice -
Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radkowice - Gałów -
Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów

oraz przedstawiło referencje z dnia 23 września 2020 roku wystawione przez Stalprofil S.A.,
z którego to dokumentu wynika, że:

w okresie od 14.06.2018 r. do 22.06.2020 r. zrealizowała roboty związane z realizacją
zadania pod nazwą: „BUDOWA GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICE- WROCŁAW DNIOOO MOP
8.4 mpa WRAZ Z OBIEKTAMI TOWARZYSZACYMI I INFRASTRKTURA NIEZBEDNA DO

JEGOOBSŁUGI, ODCINEK I - BRZEG-ZĘBICE-KIEŁCZÓW, W RAMACH BUDOWY
GAZOCIĄGU ZDZIESZOWICEWROCŁAW gazociąg Brzeg - Zębice i GAZOCIĄGU

GRANICA RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ (LASÓW) TACZALIN - RADAKOWICE -
GAŁÓW - WIERZCHOWICE gazociąg Zębice - Kiełczów” - zgodnie z umową nr 52/p4/2018 i
poniższym zakresem:

> budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układkowe)
wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;

>    budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4 MPa o długości ok
0,3 km;

>    budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNIOOO;

>    budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DNIOOO wraz z drogą dojazdową,
zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą
kontrolnopomiarową.

Wartość wykonanych prac netto: 58 896 997,00 PLN (netto: pięćdziesiąt osiem milionów
osiemset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem 0/100 PLN ).
Powierzone prace firma ROMGOS G.    Sp.    z o.o. wykonała terminowo

i profesjonalnie z zachowaniem wymagań technologicznych i jakościowych, zgodnie
z dokumentacją, prawem budowlanym i wymogami technicznymi branży gazowniczej.

Izba ustaliła, że toczyło się już postępowanie odwoławcze, w którym podniesiony
został tożsamy zarzut odwołania. Wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku w sprawie o
sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 Izba odwołania oddaliła,a w zakresie
przedmiotowego zarzutu odwołania zarzut uznała za niezasadny. W uzasadnieniu
orzeczenia Izba między innymi podała:

Zamawiający w warunku udziału odnoszącym się do posiadania doświadczenia
zawodowego wymagał legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, polegającym na realizacji co najmniej
jednego zamówienia polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub
gazowych o określonych parametrach spełnionych łącznie.

Konsorcjum Romgos w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku wskazało na
zadanie pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz
z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg -
Zębice- Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg -
Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice -
Gałów - Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, gdzie było podwykonawcą firmy
Stalprofil.

W ocenie Izby zarzut zbudowano w oparciu o poczynioną przez Odwołującego 1
interpretację własną treści warunku udziału. Uzasadniając zarzut Odwołujący referował do
cech rurociągu ujętych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg
z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających,
wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu
ziemnego. Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający w żadnym miejscu opisu warunku
udziału w postępowaniu do tej definicji nie nawiązywał. Zamawiający samodzielnie opisał
i wskazał cechy istotne dla niego, by warunek doświadczenia w budowie rurociągu został
spełniony. Zamawiający oczekiwał doświadczenia w budowie rurociągu o określonej
długości, określonym ciśnieniu roboczym, określonej średnicy rur wykonanych przy użyciu
wskazanych technologii. Z przedstawionych przez konsorcjum Romgos dokumentów
w postaci wykazu oraz referencji cechy te wynikały. Zamawiający w opisie warunku
i zasadach, które ustalił do oceny jego spełnienia nie odnosił się do cech, o których
wspominał w odwołaniu Budimex. Nie ma więc powodów, by to właśnie te cechy wskazane
przez Odwołującego 1 uznać za najbardziej istotne z punktu widzenia cech funkcjonalnych
danego obiektu.

Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy
wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie
będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia.

Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na
doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w
zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym

ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. W ocenie składu
orzekającego Izby stanowisko to można również odnieść do doświadczenia zdobywanego
jako podwykonawca.

Na zadaniu referencyjnym Przystępujący wykonał szereg prac, które warunkują odebranie
gazociągu jako całości, co także oznacza, że gwarantowana jest jego szczelność
i możliwość bezpiecznego użytkowania obiektu. Ani Odwołujący Budimex ani przystępujący
po stronie Odwołującego wykonawcy nie zakwestionowali prawdziwości twierdzeń
konsorcjum Romgos. Nie zaprzeczono, że zgodnie z zapisami umowy podwykonawczej
przedstawionej Zamawiającemu oraz złożonej w poczet materiału dowodowego
w postępowaniu odwoławczym, jako podwykonawca podmiot odpowiadał za teren budowy
od momentu przekazania aż do odbioru eksploatacyjnego obiektu. Jego odpowiedzialność
wygasła dopiero po uzyskaniu decyzji na użytkowanie. Z załącznika 1b do umowy wynika, iż
podwykonawca dedykował zadaniu personel nadzorujący, techniczny, odpowiadał za
wszystkie pozostałe podmioty na budowie, zapewniał kierowników branżowych, koordynował
prace podwykonawców, brał udział w odbiorach, rozruchu, odbiorze eksploatacyjnym,
koordynował i nadzorował niezbędne prace, czynił wpisy do dziennika budowy, wykonywał
roboty budowlane, opracował instrukcję eksploatacji gazociągu. Obowiązki podwykonawcy
zostały bardzo szczegółowo rozpisane w złożonej umowie, a treść samej umowy potwierdza
czynny udział podwykonawcy w realizacji kontraktu na takim poziomie, który zdaniem Izby
jest wystarczający by uznać, że nabyto doświadczenie wymagane warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu (1) odwołania Izbaw pierwszej kolejności podaje, że w całości
przyjmuje za własną argumentację przytoczoną powyżej a przedstawioną przez skład

orzekający w sprawie odwoławczej za wyrokiem z dnia 27 września 2021 roku

w sprawie o sygn. akt KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21.

Dodaje Izba w tym miejscu, że z postanowienia SWZ nie sposób wywieść, że doświadczenie
które zostało wykazane przez wykonawcę w ramach tego postępowania o udzielenie
zamówienia mogło zostać nabyte jedynie w charakterze generalnego wykonawcy a nie
podwykonawcy. Podstawą dla kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia
Konsorcjum Romgos nie jest faktyczny zakres prac i treść warunku, ale przyjęta przez

Odwołującego i oderwana od treści warunku udziału w postępowaniu koncepcja
co do ogólnego zakresu prac koniecznych dla wykonania w ramach budowy gazociągu.
Słusznie dostrzegł Zamawiający, że przejawia się to w wyliczeniu przez Odwołującego
elementów prac, które w ocenie Odwołującego - takich jak dla przykładu ochrona katodowa,
przewierty, obiekty kubaturowe - jednakże nie w świetle warunku udziału w postępowaniu, są
konieczne dla nabycia doświadczenia.

Izba dostrzegła również, że prezentowane przez Odwołującego rozumienie warunku udziału
w postępowaniu, co do zakresu prac koniecznych do nabycia doświadczenia, jest nie tylko
oderwane od treści warunku, ale prowadziłoby do tego, że warunek udziału byłby
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że liczba tego
typu obiektów (inwestycji) na rynku krajowym i zagranicznym jest stosunkowa ograniczona
(a zatem także krąg wykonawców dysponujących wymaganym doświadczeniem jest wąski).
Uzasadnia to zatem nieograniczanie grona wykonawców, którzy mogą się ubiegać
o udzielenie przedmiotowego zamówienia wyłącznie do generalnych wykonawców
realizujących tego typu zadania. Brak jest w warunku udziału w postępowaniu wskazania,
że wykonawca miał być generalnym wykonawcą.

Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do rozszerzającej
wykładni warunku, zgodnie z którą to należałoby odrzucić oferty wykonawców, którzy
w zadaniach referencyjnych przedstawionych na potrzeby spełnienia warunku, o którym
mowa w Rozdziale X punkt 5 pkt 1 SWZ nie wykazali zamówień obejmujących wszystkie
czynności, jakie w ocenie Odwołującego należałoby wykonać przy realizacji budowy
gazociągu. Izba podkreśla, że ten katalog elementów wymienionych przez Odwołującego,
jakie to winien wykonać wykonawca w ramach danej roboty referencyjnej stanowi jedynie
katalog, jaki sam ukształtował Odwołujący. Nie wynika on z żadenego postanowienia
w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Stanowi w ocenie Izby nadinterpretacje
postawień SWZ w zakresie warunków. Sam fakt tego, że z niczego nie wynika taki katalog
elementów jak przedstawia Odwołujący potwierdza jednoznacznie, że wymagania
te są nadmiarowe do tego co określił Zamawiający w SWZ, natomiast Odwołujący stosuje
rozszerzające rozumienie warunku. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego, a odnoszące się do utrwalonego w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych stanowiska o stosowaniu wykładni gramatycznej do warunku udziału w
postępowaniu. Warunek należy odczytywać dokładnie tak jak on jest napisany, literalnie i
niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca, interpretująca dane
postanowienia SWZ. Niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek
interpretacje postanowień SWZ oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu,
który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest
niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach
wytycznych określonych w SWZ. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut
Odwołującego oparty jest wyłącznie na dowolnej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, dokonywanej przez Odwołującego w oderwaniu od rzeczywistego brzmienia
tego warunku. Odwołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w
sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które mają
potwierdzać postawioną przez niego tezę, że Konsorcjum Romgos nie posiada wymaganego
doświadczenia.

Jednocześnie Konsorcjum Romgos wyjaśniało także, że zarówno z definicji rurociągu do
przesyłu paliw płynnych lub gazowych, jak i z praktyki budowlanej nie wynika, że wykonanie
systemu ochrony katodowej jest elementem niezbędnym do uznania, żeby określony obiekt
nazwać gazociągiem. Podobnie nieuzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na
Użytkowanie, która może być uzyskana dopiero po zakończeniu inwestycji tj. wybudowaniu
rurociągu, czyli po wykonaniu prac, po których można zakwalifikować dany obiekt jako
gazociąg. To ponowienie potwierdza w ocenie Izby, że jedynie w zakresie elementów
jednoznacznie wymienionych w warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego
możliwa jest jednoznaczna i prawidłowa ocena spełnienia warunku.

Szczególnie zasługuje na dostrzeżenie fakt, że Zamawiający był inwestorem referencyjnego
zadania Zdzieszowice - Wrocław podanego przez Konsorcjum Romgos. Zamawiający
wyjaśniał również, że zgodnie z Umową Podwykonawstwa Robót Budowlanych o numerze
52/p4/2018 z dnia 14 czerwca 2018 r. zawartą pomiędzy Stalprofil S.A. (generalnym
wykonawcą zadania referencyjnego) a Romgos G. Spółka z o.o., spółka
ta wykonała: budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DNIOOO MOP 8,4MPa o długości ok.
49,1 km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz
(bez tego układu), na terenie gminy Skarbimierz, woj. opolskie do istniejącego ZZU Kiełczów
na terenie gminy Długołęka, woj. dolnośląskie, budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego
ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości ok. 0,3km od ZZU Godzikowice do punktu
włączenia do istniejącej sieci gazowej, budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż
gazociągu DNIOOO, budowę trzech zespołów zaporowo-upustowych DNIOOO ZZU
Godzikowice, ZZU Sobocisko oraz ZZU Nadolice wraz z drogami dojazdowymi, zasilającymi
liniami energetycznymi, instalacjami energetycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz
aparaturą kontrolno-pomiarową. Okoliczność ta została potwierdzona załączonym do pisma
procesowego Zamawiającego (z dnia 20 października 2021 roku) dowodem - Wyciąg
z umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy Stalprofil S.A. jako generalnym wykonawcą
a Romgos G. Spółka z o.o. jako podwykonawcą. Potwierdza powyższe również nabycie
doświadczenia jakie wymagane jest warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, bowiem potwierdzono długość zrealizowanego
gazociągu: 49,1 km (wobec wymaganej w warunku minimalnej długości co najmniej 30 km);
maksymalne ciśnienie robocze: 8,4 Mpa (wobec wymaganego w warunku ciśnienia
roboczego co najmniej 6,3 MPO); średnica rurociągu DN 1000 (wobec wymaganej w
warunku średnicy co najmniej DN 700); rurociąg wykonany z rur stalowych o gatunku L485
PN-EN ISO 3183 zgodnie z normą (wymagane rury stalowe o gatunku co najmniej L485
zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 lub EN10208-2 lub X70 zgodnie
z wymaganiami normy APEL); część liniowa rurociągu była spawana w sposób
zmechanizowany (wobec wymaganego w warunku spawania zmechanizowanego
lub zautomatyzowanego).

Izba dostrzegła również, że Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób powyżej
wskazanego doświadczenia Konsorcjum Romgos w zakresie parametrów określonych
w warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że w odniesieniu do treści warunku
odczytywanej zgodnie z jego brzmieniem zawartym w SWZ Odwołujący nie podnosi żadnego
zarzutu. Powyższe uzasadnia zatem, że zarzut podniesiony przez Odwołującego jest
niezasadny.

W zakresie zarzutu (2) - Prawo opcji - oferta Romgos - Izba zarzut uznała

za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych
w ramach odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym
miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

Jednocześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III - Opis
przedmiotu zamówienia:

Zamawiający jest upoważniony do skorzystania z prawa opcji w trakcie trwania Umowy,
w zakresie opisanym we wzorze Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ). Prawo opcji jest
uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach realizacji
Umowy. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.

W zależności od swoich potrzeb Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania na
warunkach wskazanych w Art. 3 ust. 17-20 wzoru Umowy z prawa opcji polegającego na
zleceniu Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy realizacji dodatkowych zleceń
obejmujących:

1) Prawo opcji nr 1 - wycinka drzew i krzewów , zgodnie z Art. 3 ust. 17 Wzoru

umowy,

2)    Prawo opcji nr 2 - połączenie z inwestycjami sąsiednimi, zgodnie z Art. 3 ust. 18

Wzoru umowy,

3)    Prawo opcji nr 3 - dna koszykowe (dennice) DN1000 zgodnie z wymogami OPZ,
zgodnie z Art. 3 ust. 19 Wzoru umowy.

4)    Prawo opcji nr 4 - przejęcie nieruchomości, zgodnie z Art. 3 ust 20 Wzoru umowy.
Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego Wykonawcy

wniosku zlecenia czynności dotyczących realizacji Zamówienia w ramach prawa opcji.

Na podstawie art. 3 wzoru umowy - przedmiot umowy,

18. Zamawiający ma prawo do skorzystania z Prawa Opcji w zakresie połączenia z
inwestycjami sąsiednimi (dalej: „Prawo Opcji 2”) w wariantach:

Wariant 2.1a - Połączenie z ETAPEM I (bez prac hermetycznych),

Wariant 2.1b - Połączenie z ETAPEM I (z wykorzystaniem prac hermetycznych),

Wariant 2.2 a -Połączenie z ETAPEM III (bez prac hermetycznych),

Wariant 2.2 b- Połączenie z ETAPEM III ( z wykorzystaniem prac hermetycznych).

W ofercie Konsorcjum Romgos wyceniło „Prawo opcji 2” w każdym wariancie (we wszystkich
czterech wariantach) na 1 zł.

W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum podało: w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku - Odnosząc
się do wezwania Zamawiającego odnośnie ceny części składowej - dotyczącej

wynagrodzenia przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, Wykonawca wyjaśnia, że prace
wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy

Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec

powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby

„podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w ramach wynagrodzenia ryczałtowego i
drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w załączniku nr 4

do niniejszego pisma.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 1641/15 z dnia 14.08.2015
r. „przy wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość oferowanych zamawiającemu cen

jednostkowych generalnie posiada znaczenie drugorzędne. Z charakteru i istoty tego rodzaju
wynagrodzenia wynika bowiem, że niedobory w niektórych pozycjach mogą być pokrywane
przez nadwyżki z innych. Przy takim wynagrodzeniu to, co dzieje się niejako „wewnątrz
oferowanej ceny” jest bez znaczenia.”

W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w ramach
podnoszonej argumentacji jak i wskazywanych naruszeń nie doszło do naruszenia
podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.

Izba stwierdza w tym miejscu, po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum
Romgos z dnia 22 lipca 2021 roku wraz z załącznikiem nr 4, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego Konsorcjum Romgos dokonało wyceny wszystkich robót niezbędnych
do wykonania w ramach każdego z wariantów prawa opcji. W złożonych wyjaśnieniach
w zakresie załącznika nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku Konsorcjum poczyniło
wyjaśnienia w zakresie sposobu i zakresu kalkulacji. Wymaga podkreślenia, że zakres prac
objęty prawem Opcji 2 zostanie wykonany w zakresie zamówienia podstawowego,
a przyczyny również zostały opisane jednoznacznie w załączniku nr 4. Należy zgodzić się
z Zamawiającym, że nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Romgos
nie wyceniło wszystkich prac, lub że nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji
zamówienia w swojej ofercie. Wymaga podkreślenia, co w swoim piśmie procesowym podał
jednoznacznie Konsorcjum Romgos, że możliwość skonstruowania oferty wynikała z założeń
technologicznych jakie przyjął Przystępujący i nie ma to związku z jakąkolwiek manipulacją
ceną.

Wymaga także podkreślenia, że Odwołujący nie mógł dokonać żadnej manipulacji
w zakresie wyceny prawa Opcji, bowiem wycena w opcjach nie podlegała odrębnej wycenie
w ramach kryteriów oceny ofert. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który uzasadniał, że
nie narzucił wykonawcom sposobu wyceny prawa opcji - nie określił wartości minimalnych
lub maksymalnych ani też progów procentowych, w których powinno mieścić się prawo opcji.
Innymi słowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, SWZ nie zawierał szczególnych
wytycznych lub dyrektyw co do sposobu wyceny prawa Opcji. Jednocześnie ponownie Izba
wskazuje na konieczność uwzględnienia poczynionych wyjaśnień przez Konsorcjum Rogos.
Odwołujący z jednej strony twierdzi, że realizacja Opcji nr 2 na podstawie podanych przez
Konsorcjum cen będzie oznaczała wykonanie ich za dopłatą na rzecz Zamawiającego, a
jednocześnie w odwołaniu wskazuje na podaną jawnie informację, przez Konsorcjum, że
prace wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta. Wobec
powyższego, skalkulowanie praz z Prawa Opcji 2 na poziomie wyższym niż symboliczny,
sprawiłoby że Wykonawca otrzymałby „podwójne” wynagrodzenie za te same prace (raz w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego i drugi raz w ramach Prawa Opcji 2). Niemniej do tego
stanowiska w ogóle się nie odnosi. Po pierwsze, tworzy Odwołujący jakąś nieistniejącą w tej
sprawie okoliczność, że wykonanie prawa Opcji będzie wymagało dopłaty na rzecz
Zmawiającego, jednocześnie nie wykazuje jej, jak również nie wyjaśnia w jaki sposób
miałoby to być zrealizowane. Samo odniesienie się do treści wymagań przedmiotowych co
do realizacji prawa Opcji Izba uznaje za niewystarczające w okolicznościach zupełnego
pominięcia stanowiska Konsorcjum. Odwołujący pominął okoliczność, że wykonanie
określonych pracy wchodzących w zakres prawa opcji będzie wykonane już na etapie
realizacji zamówienia podstawowego, jednocześnie pomijając, że samo prawo Opcji i jego
warianty uzależnione są od rozwiązań technologicznych.

Odwołujący nie wykazał w żaden sposób na czym miałaby polegać odmienność wykonania
wyceny prawa Opcji, która stanowiłaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący również
nie uzasadnił, nie udowodnił w żaden sposób, że ceny poszczególnych wariantów muszą
być różne. Natomiast co do błędu w obliczeniu ceny to w ocenie Izby kluczowe znaczenie
ma tu fakt, że w Rozdziale XVII Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zawarł
regulacje odnośnie wymagań w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje w
jakim zakresie mogło dojść do błędu w obliczeniu ceny w oparciu o wymagania
Zamawiającego. Przy czym Izba zaznacza, że Odwołującemu dobrze były znane
postanowienia ww. rozdziału SWZ bowiem w argumentacji do kolejnego zarzutu dowołania
wprost się do niech odnosi. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu na zawarte w
załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku stanowisko Konsorcjum, które
potwierdza prawidłowość wyliczenia ceny oferty przy czym argumentacja tam zawarta objęta
została tajemnicą przedsiębiorstwa. Argumentacja ta również uzasadnia brak podnoszonej
przez Odwołującego różnorodności w zakresie dokonania wyceny w rożny sposób w różnych
wariantach prawa Opcji.

Izba nie podziela również argumentacji odnoszącej się do ceny rażąco niskiej w kontekście
istotności cen za warianty prawa opcji, bowiem wartość cen za prawo Opcji we wskazanych
wariantach stanowi wartość znikomą. Jak wskazało Konsorcjum Romgos w swoim
stanowisku pisemnym jest to około 0,01 % ceny oferty Konsorcjum ale również ceny oferty
Stalprofil S.A. Natomiast w odniesieniu do istotności danych prac można oceniać je w
pryzmacie znaczenia tych prac dla należytej realizacji całego zamówienia, Izba podkreśla,
że należyte wykonanie inwestycji nie jest zagrożone w jakikolwiek sposób, z uwagi
na planowaną organizację prac i stosowaną technologię przez Konsorcjum Romgos. Tym
samym również i ten argument Odwołującego jest niezasadny.

Izba nie podziela również argumentacji dotyczącej „przerzucenia” prac z prawa Opcji
do zamówienia podstawowego i w tym kontekście naruszenia skutkującego naruszeniem
warunków zamówienia. Wymaga ponownie podkreślenia, że zgodnie z wyjaśnieniami
Konsorcjum Romgos zawartymi w załączniku nr 4 do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku
okoliczność taka nie ma miejsca.

Odwołujący powołując się również na podstawę odrzucenia oferty z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji w zasadzie oparł się na stwierdzeniu, że sposób wyceny w ramach
wariantów prawa Opcji dokonany przez Konsorcjum miał na celu uzyskanie zamówienia
kosztem innych wykonawców i utrudnienie im dostępu do zamówienia. Niemniej nie wykazał
na czym owo utrudnienie miałoby polegać i w jaki sposób miało utrudniać innym
wykonawcom dostęp do tego zamówienia. Odwołujący również nie wyjaśnił w jaki sposób
wykonawca miałby uzyskać wyższą punktację w kryterium ceny oferty wyceniając
poszczególne warianty w prawie Opcji na 1 zł oraz jednoznacznie oświadczając, że prace
wchodzące w zakres Prawa Opcji 2 zostaną przez Wykonawcę wykonane w ramach
podstawowego zakresu zamówienia (wynagradzanego ryczałtowo), niezależenie od tego czy
Zamawiający skorzysta ze zlecenia Prawa Opcji 2, czy też nie skorzysta.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (3) - Brak kalkulacji pełnego zakresu kosztów stałych - oferta

Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych
w ramach odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym
miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

Jednocześnie w uzupełnieniu stanu faktycznego podaje, że zgodnie z Rozdziałem III - Opis
przedmiotu zamówienia:

Pismo z dnia 22 lipca 2021 roku W przypadku szybkiego wykonania pierwszych czynności
startowych takich jak: odhumusowanie i rozwózka rur, zawiadomienia zarządców i właścicieli
nieruchomości, tyczenie pasa montażowego i przejęcia działek, przygotowanie dokumentacji

startowej budowy (Plan Zapewnienia Jakości, Plan Kontroli i Badań, Plan Zadań Ochrony
Środowiska, Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, instrukcje technologiczne,

harmonogram bazowy, Plan Zarządzania Ryzykiem), przyspieszenie rozpoczęcia spawania

liniowego może osiągnąć aż 2 miesiące (co potwierdzają dotychczasowe realizacje zadań
przez Wykonawcę - patrz dowody z pkt. a powyżej) - przyjęcie takiego założenia pozwoliło
Wykonawcy przyjąć realne skrócenie czasu prowadzenia głównej części robót o 2 miesiące,
a tym samym na obniżenie kosztów stałych z nimi związanych.

W zakresie zarzutu odwołania Izba przy odwołaniu do niejawnej części wyjaśnień z
dnia 22 lipca 2021 roku zawartej w złożonych załącznikach stwierdziła, że w kalkulacji
kosztów stałych Odwołujący nie pominął wskazanego w treści pisma z dnia 22 lipca 2021
roku okresu 2 miesięcy. Konsorcjum Romgos wyceniło wszystkie prace w pełnym okresie
realizacji zamówienia. Konsorcjum Romgos w niejawnej części wyjaśnień wyceniło pełny
zakres zamówienia. tj. 24 miesiące, co wynika wprost z załącznika nr 2 do załącznika nr 1
do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2021 roku.

Zamawiający wyjaśnił również, że dokonując oceny sposobu kalkulacji ceny wziął pod uwagę
cały termin realizacji zadania oraz pod takim właśnie kątem oceniał adekwatność i realność
ceny zaoferowanej przez wykonawcę. W tym sensie, oferta Konsorcjum Romgos pokrywa
wszystkie wymagane elementy wyceny, w tym również koszty ogólne powiązane wprost
z kosztami i zakresem realizacji robót zasadniczych objętych ofertą wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (4) - Kierownik robót technologicznych - oferta Romgos - Izba

zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ)
Zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział X - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia

O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

(.)

7. Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym:

(■■■)

c) Kierownikiem Robót Technologicznych posiadającym łącznie następujące kwalifikacje
i doświadczenie:

-    Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby
samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane
wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający
wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanym i bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych),

-    zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed terminem składania ofert, doświadczenie w
kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót) dla
zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z
rur stalowych o długości co najmniej 10 km.

Konsorcjum Romgos wskazało w Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021)

-    Potencjał Kadrowy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
7 lipca 2021:

W wierszu 3 dla: Kierownik Robót Technologicznych podano: W. D.,

w kolumnie Doświadczenie zawodowe:

Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada:

zdobyte w ciągu ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w
kierowaniu robotami na stanowisku:

Kierownika Budowy: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

Kierownika Robót: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

Okres pełnienia stanowiska [ilość miesięcy]: 17 (co najmniej 12 miesięcy)
przy realizacji zamówienia:

„Budowa gazociągu DN 1000 Zdzieszowice - Wrocław, odcinek Brzeg - Zębice - Kiełczów”
(przedmiot zamówienia)

polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych z rur
stalowych: TAK/NIE (niepotrzebne skreślić)

W zakresie tego zarzutu odwołania Izba stwierdziła poprawność wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
W postępowaniu Konsorcjum Romgos przedstawiło dowody w szczególności oświadczenia
firmy KVV Co.Ltd. będącej partnerem Odwołującego w realizacji wskazanej
w powyższym wykazie inwestycji, która to firma w sposób jednoznaczny oświadczyła,
że Pan D. pełnił funkcje Kierownika Robót. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc
w trakcie rozprawy, że pozostaje w sporze sądowym z ww. firmą nie powoduje,
że oświadczenie powyższe zmienia swoją treść czy też staje się bezwartościowe. Izba
podkreśla jednocześnie, że Odwołujący nie kwestionował tego oświadczenia co do jego
treści. Dodatkowo przedstawione oświadczenia przez Konsorcjum, w tym oświadczenie z
dnia 2 listopada 2021 roku od samego Pana D., który potwierdza że pełnił funkcję kierownika
robót podczas zadania, oraz oświadczenia Pana M. S. pełniącego funkcje Kierownika
Budowy jako pracownik PORR S.A. (Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił również, że w
okresie referencyjne inwestycji Pan S. był zatrudniony w firmie PORR S.A.) oraz
oświadczenie Pana A. S. pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru robót Technologicznych /
Inspektora Koordynatora oraz oświadczenie Pana P. S.pełniącego funkcję Eksperta Nadzoru
Inwestorskiego (oba oświadczenia z dnia 2 listopada 2021 roku) potwierdzają okoliczności
jakie zostały ujawnione w Dziennikach Budowy dla ww. inwestycji, które złożył przy piśmie z
dnia

20 października 2021 roku Zamawiający. Również uprawdopodabniają te okoliczności
wiadomości email dołączone do pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 roku.
Znamiennym również jest fakt, że kopia powyższej korespondencji zawiera informacje, że
korespondencja ta była kierowana do między innymi Panów: J. C., M. D. oraz M.S. Pan M. .
pełnił funkcję Kierownik Budowy z ramienia Odwołującego, co potwierdził również
Odwołujący.

W odniesieniu do dowodu nr 3 przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie Izba
wskazuje, że dowodzi on tylko tych informacji jakie zostały przedstawione na tych 4 kartach
(8 stron) nie dowodzi on natomiast, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika Robót. Również
dokumenty załączone do pisma z dnia 5 listopada 2021 przez Odwołującego potwierdzają
jedynie okoliczności jakie w nich wskazano, ale nie wyłącza to w żaden sposób okoliczności
przedstawianych przez Zamawiającego na podstawie Dziennika Budowy oraz Konsorcjum w
oparciu o złożone do akt sprawy za pismem z dnia 5 listopada 2021 roku oświadczenia.
Wymaga podkreślenia, że w piśmie z dnia 5 listopada 2021 roku Odwołujący sam wskazał,
że przedstawione przez Zamawiającego wyciągi z Dziennika Budowy potwierdzają
dokonanie wpisów do Dziennika Budowy referencyjnej inwestycji. Jednocześnie w tym
samym piśmie wskazuje Odwołujący, że pierwszy wpis w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17 nie jest
oznaczony datą w związku z tym nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie okresu
sprawowania funkcji Kierownika Robót przez Pana W. D.. Natomiast na podstawie kolejności
wpisów w Tomie l, cz. Il str. 1, poz. 17, Pan W.D. nie mógł się wpisać do dziennika budowy
przed datą 17 października 2017r. Maksymalny zatem okres sprawowania funkcji wynosiłby
8 miesięcy, tj. od dnia 17.10.2017r. do dnia 9.07.2018r. takich ustaleń dokonał na podstawie
dokumentów sam Odwołujący. Słusznie również wskazało Konsorcjum Romgos, że
Zamawiający jako inwestor wskazanej inwestycji posiada pełną wiedzę dotyczącą realizacji
zamówienia jak i udziału w niej Pana W. D.. Tym samym Zamawiający był w stanie rzetelnie
ocenić czy wskazana osoba spełnia warunki określone w SWZ.

W ocenie Izby, w zakresie zarzutu podniesionego w ramach odwołania Odwołujący
nie wykazał, że Pan D.nie pełnił funkcji Kierownika Robót w ramach wskazanej
w załączniku nr 6 inwestycji. Izba podkreśla, że to sam Odwołujący ustalił czas w jakim
na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy Pan D. mógł pełnić Funkcję Kierownika Robót.
Przy czym należy podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu nie określał
w żaden sposób jakiegokolwiek czasookresu pełnienia funkcji Kierownika Robót.
Z przedstawionych przez Konsorcjum Romgos jak również przez Zamawiającego
dokumentów wynika, że Pan D. pełnił Funkcję Kierownika Robót. Izba podkreśla, że w
ramach warunku udziału w postępowaniu ocenie podlegają wymagania określone przez
Zamawiającego, a spełnienie tych w zasadzie swoim prezentowanym stanowiskiem
potwierdził sam Odwołujący.

Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, a mianowicie, że z
przepisów ustawy z 4 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych nie
wynika bezwzględny obowiązek dokonywania wpisów do dziennika budowy przez kierownika
robót. W praktyce realizacji robót budowlanych bardzo często tylko kierownik budowy
dokonuje wpisów, potwierdzając wykonanie robót lub zgłaszając roboty do odbioru,
niezależnie od tego jakiej branży takie roboty dotyczą. Sposób organizacji pracy na danej
inwestycji oraz ustalenie, kto i w jaki sposób dokonuje wpisów (czy jest to tylko kierownik
budowy, czy również kierownicy robót, a jeżeli tak to w jakich branżach) należy
do kompetencji wykonawcy. W konsekwencji, brak wpisów kierownika robót nie potwierdza,
że nie pełnił on takiej funkcji, a tym bardziej nie potwierdza, że nie nabył on doświadczenia.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego - niepoparta w zasadzie żadnym dowodem
chociażby uprawdopodabniającym, że Pan D.faktycznie nie pełnił funkcji Kierownika Robót w
ramach wskazanej inwestycji, przy uwzględnianiu faktycznie dokonanych wpisów
w Dzienniku Budowy, co potwierdził sam Odwołujący, jak również oświadczeń, a także
wiadomości email - nie dowiodła i nie potwierdziła, że Pan D. nie pełnił funkcji Kierownika
Robót. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów.

W zakresie zarzutu (5 i 6) - Zdolność ekonomiczna i finansowa oraz wprowadzenie

Zamawiającego w błąd co do zdolności ekonomicznej i finansowej - oferta Romgos - Izba

zarzuty uznała za niezasadne.

W odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba w tym miejscu w całości przyjmuje
za własne w ramach tego zarzutu ustalenia oraz poczynioną argumentację i przedstawione
uzasadnienie faktyczne rozpoznania zarzutów podniesionych w ramach rozpoznania
odwołania sygn. akt KIO 2821/21 w zakresie zarzutu 3 i 4.

W zakresie zarzutu (6) - Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do Kierownika

Robót - oferta Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje za własne
ustalenia oraz poczynioną argumentację i przedstawione uzasadnienie faktyczne poczynione
powyżej w ramach rozpoznania zarzutu nr 4. Izba stwierdziła, że wskazanie Pana D. w
ramach Załącznik nr 6 do SWZ (po modyfikacji z dnia 15.06.2021) - Potencjał Kadrowy, w
wierszu Kierownik Robót Technicznych potwierdziło spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w przypadku łącznego wykazania,
że: wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne
z rzeczywistością), że działanie wykonawcy miało charakter umyślny lub było wynikiem
rażącego niedbalstwa oraz że informacje nieprawdziwe wpłynęły lub mogły wpłynąć
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby
niezbędne jest kumulatywne wypełnienie powyżej wymienionych przesłanek, aby możliwe
było wykluczenie wykonawcy w oparciu o tą podstawę prawną.

Izba wskazuje, mając tu na uwadze argumentację podniesioną w zakresie powyżej
rozpoznanego zarzutu 4, którą przyjmuje w całości również w tym miejscu za właściwą,
że informacje dotyczące Kierownika Robót Technicznych nie są informacjami
nieprawdziwymi czy niezgodnymi z rzeczywistością.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie zarzutu (7) - Zaniżenie w ofercie kosztów ogólnych i zysku - oferta

Stalprofil - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Oraz

W zakresie zarzutu (8) - Brak urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia -

oferta Stalprofil - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Oraz

W zakresie zarzutu (9) - Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Stalprofil -

Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
którego zostało wniesione odwołanie prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z
Rozdziałem II SWZ - Tryb udzielenia zamówienia pkt 2 w oparciu o tzw. Procedurę
odwróconą - Zamawiający wskazuje, iż stosownie do treści art. 139 Ustawy, najpierw dokona
badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.

Zgodnie z art. 139 ustawy

1.    Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka
możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

2.    W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz
z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w
SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona.

3.    Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia,
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych
środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której
mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a
następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z pismem z dnia 14 września 2021 roku

Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”,
Zamawiający tj. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ SYSTEM S.A. zawiadamia, iż na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: ROMGOS SP. Z O.O. ENGINEERING SP. K. - Lider
Konsorcjum oraz ROMGOS G. SP. Z O.O.

Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100 pkt i

została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

treści SWZ (Kryterium K1: Cena całkowita brutto oferty - waga 90% oraz Kryterium K2:
Wydajność układki - waga 10%).

(...)

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż po analizie dokumentów w zakresie weryfikacji
rażąco niskiej ceny, przekazanych przez Wykonawcę Stalprofil S.A., nie ziściła się
przesłanka do odrzucenia jego oferty. Mając na względzie powyższe i ze względu na
ekonomikę postępowania oraz cel jaki przyświeca w przeprocesowaniu postępowania tj.
wybór najkorzystniejsze oferty, Zamawiający informuje, że nie zakończył weryfikacji
podmiotowych środków dowodowych Wykonawcy Stalprofil S.A.

W zakresie zarzutów odwołania podniesionych powyżej Izba uznała, że zarzuty te są
przedwczesne. Zgodnie z regulacją art. 139 ustawy ustawodawca wskazał wprost, że
Zamawiający nie wybiera automatycznie wykonawcy składającego kolejną najlepiej ocenioną
ofertę, lecz zobowiązany jest do dokonania ponownej oceny ofert pozostałych wykonawców.
Zamawiający ma obowiązek kontynuowania procedury ponownego badania i oceny ofert
w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonania
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
(Komentarz UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych).

Powyższe oznacza, że niezależnie od poczynionych na wcześniejszym etapie postępowania
czynności Zamawiającego oraz deklaracji jakie on składa w pismach - tak jak w przypadku
tego postepowania w odniesieniu do oferty Stalprofil - to na Zamawiającym ciąży obowiązek
prowadzenia czynności badania i oceny ofert po ewentualnym odrzuceniu oferty wykonawcy
z postępowania. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości skutecznie i ostatecznie
dokonać jakiś czynności jedynie „na zapas”, bowiem ustawodawca jednoznacznie
zobowiązał go do prowadzenia czynności badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadne zarzuty podniesione w zakresie oferty wykonawcy Stalprofil,
którego to wykonawcy oferta nie została wybrana w postępowaniu, bowiem niezależnie
do wyniku tego postępowania odwoławczego, gdyby Zamawiający zobowiązany był
do podejmowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia kolejnych czynności
to ustawodawca nałożył na niego obowiązek badania i oceny ofert. Tym samym oferta
wykonawcy Stalprofil podlegałaby badaniu i ocenie ofert, bowiem Zamawiający zobowiązany
jest do dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie
dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Taka regulacja prawna pozwala również na stosowanie środków ochrony prawnej i nie
powoduje po stronie wykonawcy podnoszenia zarzutów odwołania z tzw. „ostrożności
procesowej”.

W zakresie zarzutu (9) - Wielokrotne wezwanie do wyjaśnień - oferta Konsorcjum

Romgos - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu - w odniesieniu do oferty Konsorcjum Romgos - Izba
odwołuje się do poczynionych ustaleń faktycznych w ramach odwołania sygn. akt KIO
2821/21 w zakresie zarzutu 2, które to ustalenia w tym miejscu uznaje za właściwe
dla rozpoznania tego zarzutu. Izba odwołuje się również do ustaleń faktycznych
poczynionych w ramach zarzutu 2 (Prawo opcji) odwołania sygn. akt KIO 2823/21, które
to ustalenia w tym miejscu uznaje za właściwe dla rozpoznania tego zarzutu.

W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdza, że Odwołujący poza
wskazaniem, że wykonawca Konsorcjum Romgos wzywany był do złożenie wyjaśnień
odnośnie sposobu kalkulacji ceny oferty (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny)
trzykrotnie, nie podje żadnej faktycznej argumentacji, która uzasadniałby twierdzenia
o naruszeniu wskazanych w zarzucie przepisów prawa. To po stronie Odwołującego
pozostaje podniesienie argumentacji faktycznej dającej poddać się ocenie co do zasadności
czy też niezasadności dokonywanych wezwań przez Zamawiającego. Odwołujący takiej
argumentacji nie przedstawia, czyli nie podaje żadnych informacji jakie mogłyby podlegać
ocenie Izby. Samo cytowanie orzeczeń Izby nie zastępuje argumentacji faktycznej
Odwołującego. Izba rozpoznaje zarzut uwzględniając przedstawione stanowisko

Odwołującego w granicach jego argumentacji i nie zastępuje Odwołującego w poszukiwaniu
tej argumentacji podlegającej ocenie w ramach postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację prawną
przedstawioną w ramach poczynionego rozpoznania odwołania sygn. akt KIO 2821/21
w zakresie zarzutu 2, co do braku argumentacji faktycznej w zakresie zarzutu odwołania
(od str. 90 do str. 92 uzasadnienia wyroku).

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia, żadnego
z podnoszonych w tym zakresie przez Odwołującego przepisów ustawy.

Koszty:

Izba oddaliła w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21
i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 2823/21 wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art.
556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie:.........................................