Wyrok KIO KIO 284/16

Sygn. akt: KIO 284/16

WYROK
z dnia 15 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę:ELTEL
Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, Gutkowo 81D, 11-041 Olsztynw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165

przy udziale wykonawcy:Enprom sp. z o.o. w Warszawie (02-829), ul. Taneczna 18C
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:ELTEL Networks Energetyka S.A.
w Gutkowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę:ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowietytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 284/16

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Modernizacjaistniejących i instalacja nowych przewodów OPGW
na wybranych liniach 220kV i 400kV (6 relacji)”zostało wszczęte przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 2 marca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 187-
339942) w dniu 26 września 2015 r.

W dniu 29 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, zwanego dalej
Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia w ramach Pakietu II wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenieprzepisu art. 24 ust. 2 punkty 4 i 3
w zw. z art. 22 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Enprom sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie i czynności wykluczenia z postępowania
Enprom sp. z o.o.,a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru
ofertyEnprom sp. z o.o.,jako oferty najkorzystniejszej”.

Zdaniem Odwołującego wykonawca: Enprom sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu udzielenie zamówienia opisanego w pkt VI.2.c) Części I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Wskazówki dla Wykonawcy (WdW),
dlatego też powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z udziału w prowadzonym
przez niego postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykazana przez powołanego
wykonawcę praca nie mogła zostać zaliczona do prac wykonywanych bez wyłączenia
napięcia, mimo faktu,żezaliczyć ją można było do prac w warunkach szczególnego
zagrożenia. Twierdzenia te uzasadniać miały powołane przez Odwołującego zapisy
„Instrukcjiprowadzenia prac bez wyłączania napięcia w obiektach sieciowych PSE S.A.”–
wersja 2.6 z maja 2014 r., zwanej dalej Instrukcją prowadzenia prac, a także zapisy
„InstrukcjiBezpieczeństwa i Higieny Pracy przy urządzeniach i instalacjach

elektroenergetycznych”– wyd. 13.003/ZB/2013 z września 2013 r., zwanej dalej Instrukcją
BHP. Za rozstrzygający Odwołujący uznał zapis pkt 1.5.10 w zw. z pkt 2.1 Instrukcji
prowadzenia prac, który definiował pojęcie prac bez wyłączania napięcia, rozróżniając
przy tym prace pod napięciem, prace w pobliżu napięcia i prace bez przerwy napięciowej.
Odwołując się do zawartych tam definicji każdego z rodzaju powołanych prac, wskazywał
na wyznaczone określonymi w pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac odległościami
od urządzeń dwie strefy: strefę prac pod napięciem oraz strefę prac w pobliżu napięcia.
Zdaniem Odwołującego konstrukcja słupów serii OS24 (na takich słupach miała być
zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana przez wykonawcę:
Enprom sp. z o.o. praca) wyłączała możliwość przyjęcia,żeprace prowadzone
na wyłączonym torze linii 110kV, przy drugim torze czynnym (pod napięciem) mogą zostać
uznane za prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia. Tak ustalone
przez Odwołującego okoliczności, przemawiały, w jego ocenie, za wykluczeniem
wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1.„nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ENPROM Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenie ENPROM Sp. z o.o. z Postępowania i uznanie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP oferty ENPROM Sp. z o.o. za odrzuconą;
3.powtórzenie czynności i wyboru ofert i dokonanie wyboru oferty Eltel Networks
Energetyka SA jak oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających warunki udziału
w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu zawarcie umowy z Eltel Networks
Energetyka SA”.

W dniu 3 marca 2016 r. wykonawca: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (Przystępujący),
doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.

2

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeOdwołującemu, wświetleprzepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
udostępniony przez Zamawiającego pisemny protokół postępowania, a także te dokumenty i
wydruki, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
żew pkt IV.1 WdW Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jeden z dwóch
Pakietów (I lub II).

Zgodnie z pkt VI.2.c) WdW wykonawca, który składał ofertę na Pakiet II musiał dodatkowo
wykazać,żew okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, „wykonałco najmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia polegającą na:
instalacji lub wymianie przewodu odgromowego lub,−
wymianie izolatorów lub,−
naprawie przewodu fazowego lub,−
wymianie osprzętu przewodu fazowego”.−
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego w zakresie Pakietu II wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio
przez Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt VI.2.c) WdW przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została
ujawniona jedna praca: „Montażprzewodu OPGW na łącznej długości 57,2 km”
zrealizowana na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren. Wraz z wykazem złożony
został list referencyjny wystawiony w imieniu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren,
w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie,że„pracezwiązane z montażem przewodu
OPGW na odcinku dwutorowym od słupa nr 106 do GPZ Ceramika zostały w całości
wykonane przy czynnym drugim torze linii 110 kV”.

Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w ramach Pakietu II – za taką uznał on ofertę złożoną

3

przez Przystępującego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania,żesformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, dlatego też rozpoznawane odwołanie, jako takie,
nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie, dla Stron oczywistym było,żeu podstaw sporu leży różne
rozumienie opisanego przez Zamawiającego w pkt VI.2.c) WdW warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności frazy „conajmniej jedną pracę
na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV
w technologii bez wyłączania napięcia”.

Odwołujący w prezentowanym przez siebie stanowisku utożsamiał zdefiniowane
w przywoływanej przez niego Instrukcji prowadzenia prac „pracepod napięciem”oraz „prace
w pobliżu napięcia”,ze wskazanymi w powołanym opisie warunku pracami „naliniach(...)
w technologii bez wyłączania napięcia”.Uwzględniając zaprezentowaną Izbie na załączonym
do odwołania schemacie konstrukcję słupa serii OS24 (nie było sporne między Stronami,
zgodnie ze złożonymi w toku rozprawy przed Izbą oświadczeniami,żena takich właśnie
słupach miała być zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana
przez Przystępującego praca) i ujawnione na nim odległości od części instalacji znajdujących
się pod napięciem, twierdził on,żewykazane przez Przystępującego „pracezwiązane
z montażem przewodu OPGW na odcinku dwutorowym(...)wykonane przy czynnym drugim
torze linii 110 kV”były realizowane poza strefami prac pod napięciem i w pobliżu napięcia
wytyczonymi zgodnie z zapisami Instrukcji prowadzenia prac. Na tym właśnie przekonaniu
zasadzał się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu.

Tymczasem Zamawiający rozróżniał te pojęcia. Czym innym była dla niego technologia
pracy, a czym innym etap faktycznej realizacji pracy. Jego zdaniem przy ocenie spełnienia
warunków nie było uzasadnionym odwoływanie się do definicji zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac, albowiem w opisie spornego warunku brak takich odwołań. Zamawiający

4

podkreślał,żez uwagi na fakt, iż praca wykazana przez Przystępującego była pracą
wykonywaną w warunkach szczególnego zagrożenia (w tym wąskim zakresie nie było sporu
między Stronami – Odwołujący analogicznie zaliczał wykazywane przez Przystępującego
prace do katalogu prac wykonywanych w warunkach szczególnego zagrożenia), koniecznym
było opracowanie odpowiedniej technologii jej wykonania. Zamawiający podkreślał,
żew opisie warunku nie wymagał wykazania mu pracy zrealizowanej w danej strefie (strefie
prac pod napięciem lub w pobliżu napięcia), ale w określonej technologii, co pozwoliło mu
przyjąć,żePrzystępujący wykazał w sposób dostateczny spełnienie spornego warunku
udziału w postępowaniu.

Podkreślenia w tym miejscu wymagało to,żestosownie do podstawowej zasady wynikającej
z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu
w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony
był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić,żesłuszną jest formułowana
przez niego teza, iż wykazana przez Przystępującego praca nie jest „pracąpod napięciem”
lub „pracąw pobliżu napięcia”(pracami zbiorczo określonymi w pkt 1.5.10 Instrukcji
prowadzenia prac, jako „pracebez wyłączania napięcia”),a tym samym nie może ona zostać
uznana a pracę wykonaną „naliniach(...)w technologii bez wyłączania napięcia”.
Jego twierdzenia oparte były na przekonaniu,żepojęcia te są tożsame. Zakładał on,
żekażda praca wykonana „naliniach(...)w technologii bez wyłączania napięcia”jest albo
„pracąpod napięciem”,albo też „pracąw pobliżu napięcia”w znaczeniu takim,
jakim tym dwóch wyrażeniom nadała znaczenie Instrukcja prowadzenia prac. Nie wykazał on
jednak za pomocą odpowiednich dowodów,żezałożenie to jest słuszne. W pierwszej
kolejności zauważenia wymagało to,żeproste porównanie litery spornych wyrażeń prowadzi
do przekonania,żeprzywoływane i zestawiane ze sobą przez Strony pojęcia
nie są jednobrzmiące. Odwołujący nie wskazał nażadenzapis w przedstawionych Izbie
dokumentach, który pozwoliłby utożsamiać zakres znaczeniowy zawartych w Instrukcji
prowadzenia prac definicji „pracypod napięciem”lub „pracyw pobliżu napięcia”
(czy też zbiorczo za pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac: „pracbez wyłączania napięcia”),
z zapisem zawartym w opisie warunku wskazującym na prace wykonane „naliniach(...)
w technologii bez wyłączania napięcia”.Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Wiedzy
co do tego, co w istocie kryje się pod wyrażeniami użytymi w opisie spornego warunku
udziału w postępowaniu nie można uznać an za fakt powszechnie znany, ani za fakt znany
Izbie z urzędu. Oczywistym jest,żeliteralnie zapis opisu warunku różnił się
od przywoływanych przez Odwołującego definicji pochodzących z Instrukcji prowadzenia

5

prac. Tym samym wykazanie,żesporne pojęcia nie tylko można, ale wprost należy
utożsamiać i nie jest przy tym możliważadnainna ich interpretacja, wymagało
przedstawienia odpowiedniego dowodu, a tego Odwołujący nie uczynił. Nie wykazał on
wżadensposób (nawet uwzględniając przyznanie pewnych faktów przez Zamawiającego –
oświadczenie odnoszące sie do słupów serii OS24),żeprace zaliczone do zbioru prac
wykonanych „naliniach(...)w technologii bez wyłączania napięcia”zaliczać sie będą
jednocześnie zawsze do zbioru „pracpod napięciem”lub „pracw pobliżu napięcia”(zbiorczo
określonych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac, jako „pracebez wyłączania napięcia”),
w takim znaczeniu, jakie tym ostatnim pojęciom nadały treść przywoływane przez
Odwołującego definicje zaczerpnięte z Instrukcji prowadzenia prac, a zatem realizowanych w
pewnychściślezakrojonych strefach leżących w określonej odległości od instalacji
elektroenergetycznych lub ich części znajdującej się pod napięciem (pkt 1.5.10
w zw. z pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac). Nie przedstawiono Izbie dowodów
(nie wskazano nażadenzapis w którymkolwiek ze złożonych Izbie dokumentów),
pozwalających przyjąć,żeprace wykonane poza strefami wytyczonymi w zawartych
w Instrukcji prowadzenia prac definicjach „pracpod napięciem”lub „pracw pobliżu napięcia”,
nie mogą zostać uznane za prace wykonane „naliniach(...)w technologii bez wyłączania
napięcia”,a nadto nie wykazano,żesłowo „technologia” użyte w tym ostatnim wyrażeniu,
nie może, tak jak prezentował sporną kwestię Zamawiający, oznaczać pewnej, z góry
przyjętej, metody realizacji określonego procesu, która to metoda może być realizowana
również poza granicami stref odpowiadających definicjom „pracpod napięciem”lub „prac
w pobliżu napięcia”.Zamawiający podnosił,żew opisie warunku brak zawężającego sposób
interpretacji tak całego opisu, jak i samego słowa „technologia”, wyraźnego odniesienia
do definicji zawartych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac. W sytuacji, gdy nie zostało
przez Odwołującego wykazane,żeprace wykonywane w określonej technologii zawsze
muszą zostać wykonane w granicach odpowiednich stref, Izba nie znalazła podstaw
do uznania, iż zostało przez Odwołującego udowodnione,żewskazana
przez Przystępującego praca nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonych
w SIWZ.

Kierując się tym przekonaniem Izba uznała,żenie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym, aby naruszył przepisy
ustawy Pzp przywołane w odwołaniu w sposób w tym odwołaniu zakreślony.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………

7