Wyrok KIO KIO 285/10

Sygn. akt: KIO/UZP 285/10

WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Izabela Niedziałek – Bujak
Anna Packo

Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezLhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów 5, Rogowiec, ul. Energetyczna 7protestu z dnia 21.01.2010 r.

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:WKG Trading Sp. z o.o., 98-355 Działoszyn,
Raciszyn, ul. Działoszyńska 69orazKopalnia Wapienia „Morawica” S.A., 26-026
Morawica, ul. Górnicza 42
i przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
po stronie odwołującegosp. z o.o.,Kraków,odwoławczegoNordkalk31-038
ul. Starowiślna 13,15

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaLhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa,
ul. Osiedlowa 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezLhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105
Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.)
przezLhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa
10na rzeczPGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów 5,
Rogowiec, ul. Energetyczna 7stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych ) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczLhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105
Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10.

Uzasadnienie

I.PGE Elektrownia Bełchatów S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.„Dostawę kamienia wapiennego".Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
8 grudnia 2009 r., nr ogłoszenia 2009/S 236-338458 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Lhoist Bukowa Sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący) – złożyła protest na czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej,
podnosząc m.in. zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie WKG, wskazując na niezgodność treści
oferty Kopalni Morawica z treścią SIWZ pod względem wskaźnika BWI oraz podnosząc
szereg zarzutów dotyczących ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ. Zamawiający
oddalił protest w zakresie powyższych zarzutów, w związku z czym Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał zarzuty uprzednio podniesione w proteście,
dotyczące naruszenia następujących przepisów:

2

1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób wykluczający uczciwą konkurencję,
3) art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 2 Prawa zamówień publicznych i § 1 ust. 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez nieżądanieod wszystkich wykonawców
określonych przepisami prawa dokumentów potwierdzających warunek posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również
poprzez dopuszczenie wykazania spełnienia tego warunku dokumentem nie
przewidzianym przepisami prawa i bezprzedmiotowym dla oceny spełniania tych
warunków,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych lub ewentualnie - 89 ust. 1 pkt. 5 czy
też art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 10 i art. 24
ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
określonych tymi przepisami i wybór oferty wykonawcy WKG Trading Sp. z o.o.,
5) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP poprzez
zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy WKG Trading Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
6) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 146 ust. 1
pkt. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, w którym doszło do naruszeń przepisów określonych w ustawie
mających wpływ na wynik postępowania, w wyniku czego postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy,
Ponadto Odwołujący podniósł,żeZamawiający naruszył art. 180 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez nieuzasadnione częściowe odrzucenie protestu Zamawiającego jako
spóźnionego protestu dotyczącego treści ogłoszenia lub postanowień SIWZ.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie ofert
WKG i Kopalni Morawica i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

3

Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się do treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, bowiem termin do wnoszenia zastrzeżeń tego
rodzaju biegł od dnia opublikowania ogłoszenia i SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, a więc podnoszenie tychże zarzutów już po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest spóźnione. W obecnym stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza
nie ma podstaw do badania z urzędu podstaw do unieważnienia postępowania, a termin do
podnoszenia zarzutów odnoszących się do ogłoszenia i SIWZ (Odwołujący kwestionował
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i dokumentyżądaneprzez
Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia tych warunków) już minął. Gdyby zarzuty
odnoszące się do ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ stanowiły samodzielną podstawę
protestu wniesionego już po wyborze oferty najkorzystniejszej, protest (i odwołanie) musiałby
zostać odrzucony w całości. Jednak, wobec okoliczności,żeOdwołujący podnosił również
zarzuty odnoszące się do czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, protest, a następnie odwołanie, podlegały rozpatrzeniu merytorycznemu –
zostały wniesione w terminie odnośnie pozostałych zarzutów, które nie dotyczyły treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Izba ustaliła,żeZamawiający prowadzi postępowanie w dwóch częściach.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż w części drugiej zawarł umowę (z Kopalnią
Morawica) po uchyleniu zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu postanowieniem z dn. 12.02.2010 r. sygn. akt KIO/W 18/10. Okoliczność ta
w ocenie składu orzekającego nie wpływa jednak na możliwość rozpoznania odwołania.

Izba ustaliła, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony
prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Jednak po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie WKG Trading Sp. z o.o.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia,żecena podana w ofercie przez WKG sp. z o.o. jest rażąco niska. Izba oddaliła
ten wniosek stwierdzając,żeprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na wskazaną
okoliczność nie jest możliwe: nie ma ogólnego czy urzędowego cennika, który mógłby
pozwolić na obiektywne ustalenie minimalnej ceny z przedmiot zamówienia. Na cenę
dostawy wapienia składa się m.in. koszt samego surowca i koszty transportu. Koszty te są
rynkowe - zależą wyłącznie od indywidualnych warunków wynegocjowanych z dostawcami
i przewoźnikami. W związku z powyższym biegły nie mógłby ustalić, jaka cena za wykonanie

4

zamówienia jest realna, bowiem zależy to od wielu zmieniających się czynników, m.in. od
warunków rynkowych i indywidualnej siły negocjacyjnej wykonawcy. W okolicznościach
niniejszej sprawy skład orzekający stwierdził,żemoże samodzielnie ocenić, czy cena
zaoferowana przez WKG jest rażąco niska, czy też nie, i nie jest w tym celu konieczna
wiedza specjalistyczna.
Dowodzenie zaistnienia rażąco niskiej ceny (tj. zaoferowania dostawy będącej
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów jej realizacji) jest każdorazowo trudne, i często
musi wystarczyć uznanie za prawdopodobne,żezamówienie można wykonać za określoną
cenę. Na podstawie dokumentów załączonych przez WKG do składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia i w toku postępowania odwoławczego pism (pism
ofertowych przewoźników), Izba uznała, iż jest wysoce prawdopodobne,żeWKG może
wykonać zamówienie za podaną cenę. Niezasadny jest argument Odwołującego,żeWKG
jako podmiot nowy na rynku, nie jest w stanie takich cen uzyskać i w rezultacie samemu
zaoferować niskiej ceny – powszechne doświadczenie wskazuje,żekrótkie istnienie
przedsiębiorstwa może równie dobrze powodować,żejest ono bardziej konkurencyjne od
podmiotów funkcjonujących już dłuższy czas, i często nieskłonnych do obniżenia raz już
ustalonych cen.
Porównując wysokości cen ofert złożonych w postępowaniu (druk ZZO, kopia w aktach
sprawy), Izba stwierdziła,żecena oferty WKG nie odbiegała w taki sposób od cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, aby uzasadniało to wszczęcie procedury
opisanej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Bez uprzedniego przeprowadzenia
takiej procedury nie ma możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych. Gdyby jednak Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające co
do elementów ceny mających wpływ na jej wysokość, bez wątpienia uzyskałby takie same
wyjaśnienia, które WKG złożył w toku postępowania w związku z wniesieniemśrodków
ochrony prawnej – i Izba stwierdziła,żewyjaśnienia te były wystarczające. W rezultacie
skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych.

2. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Kopalni Morawica z treścią SIWZ
Izba ustaliła,żeZamawiający wymagał w SIWZ, aby dostarczany kamień posiadał
określony wskaźnik BWI – ,,max 12 kW/t” (załącznik nr 1 do SIWZ, tabela, poz. 9, kopia
w aktach sprawy). Równocześnie Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercieżadnych
dokumentów poświadczających wysokość tego wskaźnika – wystarczyło oświadczenie w tym
zakresie wykonawcy składającego ofertę. Kopalnia Morawica złożyła takie oświadczenie
w swojej ofercie – strona 36 (wykorzystując formularz przygotowany przez Zamawiającego)
i 37 oferty.

5

Odwołujący wskazywał,żez jego wiedzy wynika,żew Kopalnia Morawica nie dysponuje
wapieniem o wskaźniku wymaganym przez Zamawiającego, jednak zarzutu nie poparł
żadnymidowodami.
W ocenie składu orzekającego, bez wątpienia treść oferty (strona 36 i 37) Kopalni Morawica
jest zgodna z treścią SIWZ. Skoro Zamawiający nieżądałw SIWZżadnychdokumentów
mających potwierdzać ten parametr oferowanego kamienia, to nie ma podstaw, abyżądać
takiego dokumentu na późniejszym etapie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył,żewspółpracuje z Kopalnią Morawica od
dłuższego czasu, dostarczyła mu ona łącznie ponad 880 tys. ton kamienia, a obecnie
dostarcza 3 000 ton dziennie w ramach realizowanej umowy zawartej po uchyleniu zakazu
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i spełnia on jego wymogi co
do wskaźnika BWI. Izba uznała oświadczenie Zamawiającego za wiarygodne, bowiem
akceptacja przez Zamawiającego kamienia nieodpowiadającego jego wymogom
(Odwołujący wskazuje,żekamień o dużej twardości może powodować problemy
eksploatacyjne) - a konsekwencji niezdatnego do celu, jakiemu ma służyć - nie byłaby
racjonalna.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7