Wyrok KIO KIO 2854/24

Sygn. akt: KIO 2854/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 28 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2833/24:

A. Izby Gospodarczej Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie;

B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie;

C. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie;

D. wykonawcy Track Tec Contruction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;

C. wykonawcy Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu;

E. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………………..

Sygn. akt: KIO 2854/24

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dnia 30 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ogłoszenia: 147/2024 458099-2024. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z siedzibą we Wrocławiu w dniu 9 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 353[1] KC, art. 5 KC w zw. z art. 647 KC, w zw. z art 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 431 PZP, poprzez określenie:

-w pkt. 12.7. ppkt 1) IDW w odniesieniu do Zakresu podstawowego, że wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) dotyczącej Kosztów Ogólnych tj. poz. 1 nie może przekroczyć 5,5% wartości oferty netto za Zakres podstawowy (bez Wynagrodzenia Warunkowego) oraz

-w pkt. 12.7. ppkt 2) – 11) IDW, że wartość pozycji RCO dotyczącej Kosztów Ogólnych nie może przekroczyć 4,3% wartości oferty netto za daną Opcję (bez Wynagrodzenia Warunkowego), co doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, stanowi rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, a także właściwości stosunku prawnego i w sposób nieuzasadniony właściwością zamówienia;

2)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) z uwzględnieniem wymogów określonych w przywołanych przepisach w zakresie dotyczącym elementów ochrony środowiska – ekranów akustycznych, a przez to sporządzenie OPZ w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, a w konsekwencji naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wnosił o:

1)uwzględnienie odwołania,

2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ – TOM I IDW poprzez wykreślenie pkt.12.7. IDW w całości,

3)nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia OPZ o informacje na temat ilości oraz długości i wysokości ekranów akustycznych lub m2 ekranów akustycznych, które mogą wynikać z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „DŚU), a które wykonawca zobowiązany jest wycenić w ofercie, ewentualnie uzupełnienie RCO o ilość i rubrykę ceny jednostkowej umożliwiających obmiarowy sposób rozliczenia robót, które mogą w wynikać z DŚU w zakresie ekranów akustycznych.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
‎niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 26 sierpnia 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z wnioskiem wskazującym, że Zamawiający w dniu 22.08.2024 r. dokonał zmiany SWZ nr 1, zgodnej z wnioskami odwołania, wobec czego wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania w niniejszej sprawie na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy PZP.

Odwołujący oświadczył że wobec powyższego w przypadku uznania przez Izbę, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania i w konsekwencji umorzenia postępowania Odwołujący wnosił o zwrot w całości kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego na jego rzecz

Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego z wniosku, podzielając w tym względzie argumentację Odwołującego i uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu dokonanej przez Zamawiającego zmiany nr 1 SWZ w sposób odpowiadający żądaniu Odwołującego, co oznacza, że nie ma już sporu pomiędzy stronami.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………..