Wyrok KIO KIO 2864/15

Sygn. akt: KIO 2864/15

WYROK
z dnia 21 stycznia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 roku przez
wykonawcęTBK Medical Partner Sp. z o.o. z siedzibą wŻywcuw postępowaniu
prowadzonym przezMiasto PiekaryŚląskiew PiekarachŚląskich

przy udziale wykonawcyKLAROMED Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówkuzgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. a) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego TBK
Partner sp. Z o.o. i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty Medical
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu oferty Odwołującego;
b) w pozostałym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie

1

2. kosztami postępowania obciążaMiasto PiekaryŚląskiew PiekarachŚląskichi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezTBK Medical
Partner Sp. z o.o. z siedzibą wŻywcutytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odMiasta PiekaryŚląskiena rzeczTBK Medical Partner Sp. z o.o. z
siedzibą wŻywcukwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
doSądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 2864/15

Uzasadnienie
W dniu 31 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2015.2164), (dalej jako: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
TBK MEDICAL PARTNER Sp. z o. o. z siedzibą wŻywcu(dalej jako: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego naDostawę lamp operacyjnych i lamp zabiegowych dla Piekarskiego
Centrum Medycznego Sp. z o. o. w PiekarachŚląskichw związku z rozbudową Szpitala
Miejskiego w PiekarachŚląskichprzy ul. Szpitalnej 11 wraz z niezbędną infrastrukturą,
adaptacją budynków do nowych funkcji i wyburzeniami,prowadzi Zamawiający: Prezydent
Miasta PiekaryŚląskie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania polegających na:
I. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, spółki Klaromed Sp. z o. o. z siedzibą w Sulejówku (dalej jako:
„Przystępujący” lub „Klaromed”) oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą
w warunkach, w których wykonawca podał nieprawdziwe informacje,
II. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy wykonawca
ten podlegał wykluczeniu, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą,
III. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niespełniającej wymogów SIWZ
oraz wymogów ustawy w zakresie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
IV. nieuzasadnionym wezwaniu Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów,
V. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego,
VI. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał powyższym czynnościom naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie w stosunku do Przystępującego i zaniechanie wykluczenia wykonawcy

3

w warunkach, w których wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
a także zaniechanie uznania oferty wykonawcy za odrzuconą,
4. art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie,żewykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Klaromed,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Klaromed i uznania jego oferty
za odrzuconą,
4. zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa adwokackiego, poniesionych według norm przepisanych.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 grudnia 2015 roku, z zachowaniem terminu,
o którym mowa w art. 182 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 31 grudnia 2015 roku z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust 5
ustawy Pzp. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Odwołujący uzasadniając wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wskazał,żezakres zarzutów iżądańz nich wynikających wskazują na potrzebę ochrony
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny złożonych
w postępowaniu ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, mogące prowadzić bądź do
odrzucenia, bądź do wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta była wyżej
sklasyfikowana niż oferta Odwołującego się. W konsekwencji powtórzonych czynności
zgodnie zżądaniamiOdwołującego, jego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W związku z powyższym należy uznać,żespełnione zostały przesłanki
materialnoprawne dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2015 roku poinformował Odwołującego
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Klaromed.
Odwołujący podnosi,żewraz z ofertą spółka KLAROMED przedłożyła poświadczoną
za zgodność z oryginałem kopię oświadczenia E.K. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą KLARO POLSKA E.K. z dnia 27 listopada 2015 r.
o udostępnieniu potencjału firmy w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz KLAROMED.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w razie gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, to w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
4

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Za słuszne należy uznać prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, nie spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust.
2b (wyroki KIO: z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 447/11; sygn. akt: KIO/UZP
449/11; sygn. akt: KIO/UZP 452/11; z dnia 6 kwietnia 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 636/11;
z dnia 5 maja 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 822/11; z dnia 8 czerwca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/UZP 1106/11; sygn. akt: KIO/UZP 1111/11). A contrario - jedynie złożenie oryginału
dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia spełnia wymóg formy
pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 78 § 1 zdanie pierwsze k.c. do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny, powtarzalny
znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym
imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie czytelności podpisu jest jednolite
i wynika z niego,żepodpis powinien być na tyle czytelny, aby pozwolić zidentyfikować
osobę, która się nim podpisuje (wyroki KIO: z dnia 2 lipca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1291/12,
oraz z dnia 9 września 2011 roku, sygn. akt: KIO 1797/11; sygn. akt: KIO 1801/11; sygn. akt:
KIO 1807/11; sygn. akt: KIO 1808/11; sygn. akt: KIO 1813/11; sygn. akt: KIO 1817/11).
Ustawodawca nie stawia w tym zakresie dalszych wymogów, pozostając właściwie przy
jednym - w postaci złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie zawierającym treść
oświadczenia woli - w odniesieniu do art. 26 ust. 2b na dokumencie zobowiązania do
oddania do dyspozycji swoich zasobów. Podstawową cechą podpisu własnoręcznego jest
jego oryginalność w tym znaczeniu,żetylko taki podpis daje możliwość zidentyfikowania
jego autora (potwierdzenia pochodzenia). Wymaganie zachowania podpisu własnoręcznego
nie jest więc dochowane, gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie odtworzony za pomocą
kalki, kserokopiarki, skanera, faksu itp. Tożsame stanowisko zostało przedstawione również
w opinii UZP „Forma zobowiązania podmiotu trzeciego”. Mając na względzie powyższe, za
słuszne należy uznać prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stanowisko, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,
złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie
spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b Ustawy (wyrok KIO
z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z
dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11;
5

wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). W przypadku
pisemnego zobowiązania innych podmiotów nie jest więc dopuszczalna kopia zobowiązania
poświadczona za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub inny podmiot, ponieważ
w tym przypadku ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 2b, a nie § 7 rozporządzenia (wyrok
KIO z dnia 20 września 2011 r., KIO 1913/11).
Na późniejszym etapie, Klaromed w ramach prowadzonego postępowania z własnej
woli przedłożył odrębny dokument: oświadczenie E.K. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą KLARO POLSKA E.K. o udostępnieniu potencjału firmy w postaci wiedzy i
doświadczenia na rzecz KLAROMED sp. z o. o. datowane tym razem na dzień 26 listopada
2015 r. (a nie na dzień 27 listopada 2015 r. jak to miało miejsce na kopii dołączonej do
oferty). Rzeczona czynność samouzupełnienia dokumentu dotyczącego spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie była odpowiedzią na wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści załączonych do oferty dokumentów w ramach art.
26 ust. 3 p.z.p.
Wobec powyższego należy wskazać,żezasadniczo wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw stanowi czynność
zarezerwowaną dla zamawiającego. Przedłożenie samodzielne przez wykonawcę następuje
bez wskazanej wiedzy, a oparte jest wyłącznie na domysłach ze strony wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 15 czerwca 2011 r., KIO 1169/11). W tym miejscu należy przywołać słuszne
stanowisko zawarte w wyroku KIO z 28 lipca 2011 r. (KIO 1521/11), w którym Izba uznała,że
samodzielne uzupełnienie przez wykonawców dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1
p.z.p., lecz nie poprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art 26 ust 3 p.z.p. nie
może rodzićżadnychskutków i jest nieskuteczne. Stanowi to jednoznacznie o tym,żenawet
jeżeli wykonawca z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia, to czynność ta nie będzie
traktowana jako równoważna uzupełnieniu, o którym stanowi art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Powyższe prowadzi do konstatacji,żeinicjatywa w materii uzupełniania dokumentów
znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego i tak też uznała KIO w wyrokach: z 27
października 2011 r. (KIO 2209/11) oraz z dnia 19 maja 2014 r. (KIO 846/14). Jak
z powyższego wynika nawet samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nie
rodzi skutków prawnych z tym związanych i powinno zostać dokonane dopiero w odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie at. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne
i wymaga podkreślenia, wykonawca, który uzupełnił dokument samodzielnie nie powinien
mieć następnie szansy ponownego uzupełnienia w tym samym trybie. Ponowne wezwanie
mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców,
umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania (KIO
268/2013).
6

Złożenie oświadczenia podmiotu trzeciego w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem nie może zostać następnie sanowane w trybie przewidzianym w art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w przywoływanym przepisie nie obejmuje sytuacji
wzywania o przedłożenie oryginału oświadczenia podmiotu trzeciego. Brak pierwotnego
przedłożenia oryginału nie może bowiem być traktowany jako oświadczenie zawierające
błędy, a zatem Zamawiający nie ma praważądaniajego uzupełnienie w myśl art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Poza powyższym, należy zaznaczyć,żeKlaromed poświadczyła za zgodność
z oryginałem oświadczenie datowane na dzień 27 listopada 2015 r. Nie można zatem
przyjąć,żeprzedłożony następnie oryginał oświadczenia sporządzonego z inną datą (26
listopada 2015 r.) stanowi uzupełnienie braków istniejących w treści oświadczenia z dnia 27
listopada 2015 r. Dokumenty te w zakresie daty ich sporządzenia nie są tożsame.

W toku postępowania o zamówienie spółka KLAROMED oświadczyła, iż nie tworzy
grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta
z dnia 16 lutego 2007 roku (dalej: u.o.k-k.). Spółka oświadczyła tym samym,żenie tworzy
grupy kapitałowej także z Panią E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.K.
KLARO POLSKA. Tymczasem jednak zgodnie z odpisem aktualnym
z KRS dla spółki KLAROMED Sp. z o. o. Prezesem Zarządu Spółki jest Pan T.K., który jest
jednocześnie wspólnikiem spółki posiadającym 65 udziałów o łącznej wartości 32500,00 zł.
Wspólnikiem spółki jest równieżżonaPana T.K. - Pani E.K.. Posiada ona 21 udziałów w
spółce o łącznej wartości 10500,00 zł. Pani E.K. wykonuje również działalność gospodarczą
pod firmą KLARO POLSKA E.K.. Warto w tym miejscu podkreślić, iż zakres działalności
wykonywanej przez spółkę KLAROMED sp. z o. o., jak i E.K. jako KLARO POLSKA jest
rodzajowo podobny.
Przenosząc opisany stan faktyczny na grunt odpowiednich przepisów Odwołujący
wskazał,żegrupa kapitałowa w rozumieniu art. 4 pkt 14 u.o.k.k. to wszyscy przedsiębiorcy,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę,
w tym również tego przedsiębiorcę (w niniejszej sprawie - Panią E.K.). Biorąc pod uwagę
definicję legalną grupy kapitałowej Pani E.K. kontroluje dwa niezależne podmioty prawa, w
odniesieniu do spółki kontrola ta oznacza przykładowo możliwość wyboru członków zarządu
spółki (wyroki KIO z dnia 24 czerwca 2014 roku, sygn. akt: KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO
1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14).
Należy zauważyć, iż spółkę KLAROMED Sp. z o. o. oraz KLARO POLSKA E.K. w
oparciu o wymienione uregulowania można uznać za grupę kapitałową. Z uwagi na
powyższe, przedsiębiorcy Ci poświadczyli nieprawdę w oświadczeniach złożonych
w ramach toczącego się postępowania przetargowego, w których zawarli stwierdzenie, iż nie
7

są grupą kapitałową. Wobec powyższego, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje takie
mogą być zawarte m. in. w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oświadczeniu
lub dokumentach potwierdzających,żeoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a także dokumentach
potwierdzających wniesienie wadium w formach innych niż w pieniądzu. Wykluczenie
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 może mieć miejsce na każdym etapie
postępowania. Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 4 powinna być związana z art. 45 ust 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE, z którego wynika,żez udziału z postępowania można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy. Oświadczenie
dotyczące grupy kapitałowej należy jednoznacznie uznać za takowy błąd.

Zdaniem Odwołującego kopia oświadczenia zawierająca lakoniczne stwierdzenie,że
wykonawca może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach
KLARO POLSKA E.K. jest niewystarczająca i nie gwarantuje faktycznego przekazanie
potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia. Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
oraz § 1 ust 6 rozporządzenia wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego
podmiotu, udowodnił,żestosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać
z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji
czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia
rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość
jednoznacznego ustalenia,żeokreślony zasób innego podmiotu zostanie realnie
udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje
faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być
oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu
i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz
z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13).
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi
być konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu. Przepis art. 26 ust 2b wymaga
udowodnienia (a nie uprawdopodobnienia) przez wykonawcę zamierzającego skorzystać
z zasobów należących do innego podmiotu,żebędzie nimi realnie dysponował. W celu
właściwego rozumienia przepisu art. 26 ust 2b nie sposób pominąć zmian w zakresie
8

polegania na zasobach innych podmiotów, wprowadzonych rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów. Zmiany te dotyczą
nowego rozumienia przepisu art. 26 ust 2b. Istotną zmianę w tym zakresie wprowadził
przepis § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o jakich mowa w art. 22 ust 1, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możeżądaćdokumentów
dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma
dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn. akt: XII
Ga 315/11, niepubl., zwrócił uwagę na to,że„przekazanie potencjału musi mieć charakter
faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji
zamówienia". Wobec tego złożenie tak ogólnego oświadczenia jak w niniejszej sprawie, bez
wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jaki potencjał
techniczny, w jaki zakresie i w jakim terminie będzie podlegał udostępnieniu, a także jakie
osoby z firmy będą brały udział w realizacji zamówienia jest niewystarczające do
stwierdzenia,żewykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Należy podkreślić
stanowisko jakie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 roku,
KIO 1640/11.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Odwołujący zaznaczył,żezgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków",
pkt A, ppkt 2 podał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania co
najmniej jednej dostawy lamp operacyjnych lub lamp zabiegowych o wartości dostawy nie
mniejszej niż 250.000 zł bez VAT.
Zgodnie z treścią rozdziału IX SIWZ w celu potwierdzenia,żezostały spełnione
warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale IX SIWZ oraz w art. 22 ust. 1 ustawy
Wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy- w tym okresie, wraz z podaniem je] wartości, przedmiotu, daty wykonania

9

i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana wraz z dowodami, czy dostawa
została wykonana należycie.
Przystępujący przedłożył wykaz dostaw (str. 5 oferty), w którym powołał dokonaną
w terminie od 19 października 2012 roku do 29 grudnia 2012 roku dostawę lamp
operacyjnych o wartości 539 061,48 zł brutto na rzecz Specjalistycznego Szpitalaśw.
Łukasza położonego przy ul. Gimnazjalnej 41 B w miejscowości Końskie. Jako dokument
poświadczający należyte wykonanie dostawy, Wykonawca przedłożył list referencyjny
sporządzony przez spółkę Diagnos sp. z o. o., zgodnie z którym:„Diagnos sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Łączyny 4, 02 - 820 Warszawa potwierdza,żew ramach realizowanego
przez naszą firmę kompleksowego wyposażenia Bloku Operacyjnego i Oddziału
Anestezjologii i Intensywnej Terapii Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich jako nasz
poddostawca firma KLARO POLSKA E.K. z siedzibą przy ul Moniuszki 4, 05 - 070
Sulejówek, dostarczyła sprzęt medyczny, urządzenia, aparaturę medyczną
i wyposażenie meblowe na łączną kwotę brutto 5414 934,47zł."
Przedłożony list referencyjny, zdaniem Odwołującego, nie potwierdził należytego
wykonania przez Wykonawcę co najmniej jednej dostawy lamp operacyjnych lub lamp
zabiegowych o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT. Dotyczy on bowiem
KLARO POLSKA E.K., której oświadczenie o udostępnieniu wiedzy
i doświadczenia [jak już to zostało w odwołaniu wskazane) jest bezskuteczne, nie stanowi
bowiem oryginału oświadczenia (podobnie jak oświadczenie z dnia 26 listopada 2015 r.
złożone bez wcześniejszego wzywania przez Zamawiającego). Skoro Wykonawca nie
przedłożył skutecznie oświadczenia o uzyskaniu dostępu do wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu, to nie mógł na doświadczenie takiego podmiotu się powoływać.
Kwestią pozostającą do rozważenia pozostaje zatem tylko to, czy KLAROMED
wykazała własne doświadczenie w dostawie lamp operacyjnych lub lamp zabiegowych
o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT.
Przy ocenie tej kwestii, należy zauważyć,żeprzedłożony list referencyjny mógłby
zatem potwierdzać realizację dostawy lamp gdyby dotyczył spółki KLAROMED Sp. z o. o.
List referencyjny nie zawiera jednakżadnejwzmianki o spółce KLAROMED sp. z o. o., która
złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Nie może budzić najmniejszych wątpliwości,że
dokument referencji jest wymagany przez ustawodawcę celem uzyskania pewności, co do
posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w należytym wykonywaniu dostaw.
Ustawodawca wprowadzając rzeczony wymóg dąży do zabezpieczenia prawidłowego
wykonywania zamówień publicznych. Celem wprowadzenia obostrzających warunków
udziału w postępowaniu, zwłaszcza wświetleaktualnego brzmienia obowiązujących
przepisów, jest dążenie do wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję
prawidłowej realizacji zadania. Z powyższym koresponduje wymaganie doświadczenia
10

odpowiedniego do przedmiotu zamówienia, potwierdzającego możliwości wykonawcy
w zakresie wykonywania usług danego rodzaju. Opisane powyżej działanie Wykonawcy
polegające na uwzględnieniu w wykazie dostaw, dostawy która nie została w rzeczywistości
przeprowadzona przez Wykonawcę tylko przez odrębny podmiot stanowi złożenie
nieprawdziwych informacji, które miały zasadniczy wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji o takim skutku powinno było doprowadzić
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Pomimo,żezgodnie z przeważającym
w orzecznictwie sądów i Izby poglądem, nie mają znaczenia przyczyny, z powodu których
doszło do podania nieprawdziwych informacji, istotne jest bowiem,żeinformacja jest
obiektywnie niezgodna z rzeczywistością, a co za tym idzie nie należy rozróżniać skutków
podania nieprawdziwych informacji ze względu na postać winy wykonawcy, to w tym miejscu
należy bardzo jasno podkreślić,żedziałanie Wykonawcy w niniejszej sprawie odbyło się
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a nie skutkiem omyłki.
Absurdem byłoby uznanie,żewpisanie przez Wykonawcę realizacji dostawy z którą nie
miało się jakiejkolwiek styczności jest oczywistą omyłką pisarską. O bezsprzecznie
umyślnym działaniu Wykonawcyświadczynadto fakt,żedo oferty Wykonawca załączył list
referencyjny, który go nie dotyczył. Innymi słowy Wykonawca przypisał sobie dostawę lamp,
którą przeprowadził inny podmiot. Nie można przyjąć także,żezbieżność nazw lub
powiązania osobowe istniejące pomiędzy odrębnymi podmiotami są wystarczające aby
skutecznie legitymować się spełnieniem wymogów w postępowaniu (zapożyczając od
podmiotu o podobnej nazwie realizację dostawy lub usługi). Podkreślić należy,żeustawa nie
przewidujeżadnejmożliwości sanowania nieprawdziwej informacji: Zamawiający nie ma ani
prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe,
do złożenia informacji niewadliwych (gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą). Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26
ust. 3 ustawy stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę
zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania
ofert,żeokreślone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Zgodnie
z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu podlega bowiem dokument niezłożony lub
dokument wadliwy, a nie dokument, który zawierał informację nieprawdziwą. W sytuacji, gdy
wykaz informację nieprawdziwą zawiera, Zamawiający nie ma podstaw prawnych dożądania
od wykonawcy złożenia wyjaśnień - i ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą. Sytuacja taka może prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Badając spełnienie
przesłanki wpływu informacji na wynik postępowania, Zamawiający dokonując oceny
11

badania ofert w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez
wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu - i w tym momencie stwierdza, czy
informacje, jakie zostały złożone, są nieprawdziwe, a następnie, czy wykonawca spełnia
opisane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu. Przy stwierdzeniu złożenia
nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a spełnienie warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach),
to wykonawca podlega wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub
oświadczeń w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tego rodzaju
rozumowanie jest aktualnie prezentowane również przez komentatorów ustawy Prawo
zamówień publicznych (m. in. Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata
Stachowiak, Komentarz 2010, Wydanie IV; Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł Janda,
Piotr Pełczyński, Komentarz 2011) oraz w komentarzu Aleksandry Sołtysińskiej do art. 45
powołanej dyrektywy 2004/18/WE (Europejskie prawa zamówień publicznych, Kraków 2006).
Reasumując dotychczasowe rozważania, w ofercie Przystępującego brak było
dokumentów potwierdzających spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku
wykazania się realizacją dostawy lamp, dlatego też Zamawiający był obowiązany na tym
etapie wykluczyć Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a jego ofertę uznać za odrzuconą (na podstawie art. 24 ust 4 ustawy). Skoro istotnie oferta
wykonawcy zawierała fałszywą informację, to okoliczność ta ma zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia przetargu, albowiem Wykonawca nie przedstawił innych zrealizowanych
dostaw lamp, które mogłyby zostać zakwalifikowane jako dostawy, które pokrywają
wymagania wskazane w treści SIWZ. Tym samym należy stwierdzić, iż spółka KLAROMED
nie dopełniła warunków zawartych w SIWZ, które potwierdzałyby,żeposiada ona niezbędną
wiedzę i doświadczenie, by prawidłowo zrealizować zamówienie.
Niewykluczenie spółki KLAROMED z postępowania doprowadziło do naruszenia
przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
To na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie
eliminował z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie
stwarzał określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Natomiast zasada
równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji
któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do
informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu
pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko
krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych. Zamawiający
przeprowadził zatem postępowanie niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tym samym nie
12

zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający jest
związany ustanowionymi przez siebie w specyfikacji wymaganiami względem wykonawców,
zatem nie mógł zaniechać wyegzekwowania tych wymogów od spółki KLAROMED. Nie mógł
także zastosować w stosunku do tego wykonawcy reguł łagodniejszych od ustalonych przez
siebie. Zamawiający zamierzając udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy naruszył także jej art. 7 ust. 3. Zamawiający dokonując wyboru oferty
wykonawcy, który powinien być z postępowania wykluczony i jego oferta odrzucona,
naruszył również art. 91 ust. 1 p.z.p.
Niezależnie do powyższego należy jeszcze podkreślić,żelist referencyjny nie
poświadczył wykonania przez KLAROMED ani też przez KLARO POLSKA E.K. co najmniej
jednej dostawy lamp operacyjnych lub lamp zabiegowych o wartości dostawy nie mniejszej
niż 250.000 zł bez VAT.
Spółka Diagnos sp. z o. o. w liście potwierdza,żepoddostawca KLARO POLSKA
E.K., dostarczyła sprzęt medyczny, urządzenia, aparaturę medyczną
i wyposażenie meblowe na łączną kwotę brutto 5 414 934,47 zł. W tym zdaniu spółka nie
potwierdza,żezostały dostarczone konkretnie lampy operacyjne lub lampy zabiegowe
o wartości dostawy nie mniejszej niż 250.000 zł bez VAT, a jedynie ogólnikowo wskazuje na
dostawę różnego rodzaju sprzętu medycznego.
W dalszej kolejności spółka Diagnos sp. z o. o. wskazuje,żedostawy były
realizowane w terminie od dnia 19 października 2012 roku do dnia 29 grudnia 2012 roku
i obejmowały między innymi różnego rodzaju sprzęt, w tym lampy zabiegowe. Spółka
Diagnos wskazuje,żeto dostawy były realizowane w tych terminach, a nie poddostawy.
Skoro spółka wskazuje na dostawę, to należy przyjąć,żeopisuje tym samym główną
dostawę realizowaną przez siebie, a nie poddostawy swojego podwykonawcy. Gdyby spółka
opisywała poddostawę dotyczącą KLARO POLSKA E.K. to powinna była wskazać
„poddostawy były realizowane w terminie od dnia 19 października 2012 roku do dnia 29
grudnia 2012 roku i obejmowały..”. Powyższe twierdzenie zdaje się być o tyle słuszne,że
gdyby zsumować kwoty dziewiętnastu pozycji wskazanych dostaw to łącznie są to dostawy
na kwotę 5 370 966, 59 zł, a nie na kwotę 5 414 934,47 zł (którą to kwotę wskazuje powyżej
spółka Diagnos jako wartość poddostawy). Jeżeli wartości te się nie pokrywają, to należy
wnioskować,żesprzęt wyszczególniony na dziewiętnastu pozycjach nie jest sprzętem
dostarczonym przez KLARO POLSKA E.K. jako podwykonawcę. Gdyby te wszystkie
dziewiętnaście pozycji sprzętu stanowiło dostarczony przez KLARO POLSKA E.K. sprzęt
medyczny, urządzenia, aparaturę medyczną i wyposażenie meblowe, to proste ich
zsumowanie powinno dać taką samą wartość, jak powyżej (5 414 934,47 zł).

13

Po drugie, z treści listu referencyjnego nie sposób wywnioskować,żeKLARO
POLSKA E.K. była jedynym poddostawcą spółki Diagnos sp. z o. o. w realizacji dostawy na
rzecz Szpitala. Jeśli zaś nie była jedynym poddostawcą, a wymienione pozycje stanowią
realizację głównej dostawy przez Diagnos sp. z o. o. to z treści listu tym bardziej nie wynika,
które pozycje realizowane były przez których poddostawców.
W dalszej kolejności wskazać należy,żetreść listu referencyjnego nie pozwala na
ustalenie kiedy lampy operacyjne faktycznie były dostarczane. Z listu nie wynika,żeczy
wskazany tam termin to termin dostarczenia przez KLARO POLSKA E.K. lamp operacyjnych
do spółki Diagnos czy termin dostarczenia sprzętu przez spółkę Diagnos już do szpitala.
Jeżeli był to termin, w jakim spółka Diagnos dostarczała sprzęt do szpitala, to dostawa
sprzętu przez KLARO POLSKA E.K. do spółki Diagnos musiała logicznie nastąpić wcześniej,
czyli przed 19 października 2012 roku. Jeżeli dostawa nastąpiła przed 19 października 2012
r. to nie mieści się w okresie trzech lat przed upływem terminu do składania ofert. Ponadto,
Diagnos sp. z o. o. potwierdza,żedostawy były realizowane przez ponad trzy miesiące i
obejmowały, poza dostarczeniem lamp, dostawę co najmniej kilkudziesięciu egzemplarzy
różnego rodzaju sprzętu. Nie można przyjąć,żedostawa lamp [jeżeli wskazany okres czasu
obejmował dostarczenie lamp przez KLARO POLSKA E.K. do spółki Diagnos) odbywała się
przez cały ten okres, skoro spółka wskazuje,że
w tym okresie były realizowane różne dostawy (użycie liczby mnogiej w liście), nie tylko
dostawa lamp operacyjnych.
Brak możliwości odpowiedzi na powyższe pytania nie pozwala na ustalenie czy
KLARO POLSKA E.K. zrealizowała dostawę lamp operacyjnych we wskazanym w § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia okresie trzech lat przed upływem terminu do składania ofert, czyli przed
upływem 30 listopada 2012 r. Jeżeli od dnia 19.10.2012 r. odbywała się już dostawa sprzętu
od spółki Diagnos do szpitala, to w takiej sytuacji dostawa lamp operacyjnych do KLARO
POLSKA E.K. do spółki musiała nastąpić wcześniej, czyli tym samym nie spełnia ona
warunku dostawy zrealizowanej w okresie trzech lat przed upływem terminu do składania
ofert, czyli przed upływem 30 listopada 2012 r.
Należy podkreślić zatem, iż to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego
przeprowadzenia postępowania dotyczącego zamówienia, zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż w zaistniałych uzasadnionych wątpliwości co
do terminu dostawy lamp, zamawiający powinien był zwrócić się bezpośrednio do
właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały
zostać wykonane o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającym (§ 1 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku). Poprzez brak jakiejkolwiek dalszej weryfikacji, zamawiający w niniejszej sprawie
uchybił temu obowiązkowi.
14

Nadto jeszcze należy zaznaczyć, ze list referencyjny nie został sporządzony przez
Specjalistyczny Szpitalaśw.Łukasza w Końskim, czyli podmiot, na rzecz którego
wykonawca miał realizować dostawę, zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie
dostaw. List referencyjny został sporządzony przez prezesa zarządu spółki Diagnos Sp. z o.
o. Tymczasem dowodem należytego wykonania jest poświadczenie, a więc dokument, co do
zasady, wystawiony przez podmiot na rzecz, którego zamówienie było realizowane. I dopiero
w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia może zastąpić je innymi dowodami, a w przypadku dostaw
i usług oświadczeniem. Jednak w każdym przypadku, gdy wykonawca zamiast
poświadczenia składa oświadczenie musi to uzasadnić. W tym konkretnym stanie
faktycznym wykonawca wskazał w wykazie dostaw,że świadczyłdostawę na rzecz szpitala,
a zatem to szpital powinien był wystawić poświadczenie, jako podmiot który użytkował
dostarczone przedmioty. Jeżeli zaś Wykonawca nie był w stanie uzyskać rzeczonego
poświadczenia od szpitala, to powinien był podać przyczyny, dla których jego uzyskanie nie
jest możliwe. Wykonawca nie wskazał nawet,żew dacie składania oferty nie mógł
dysponować poświadczeniem od szpitala, a zatemżejego niezłożenie było uzasadnione.
Wykonawca wżadensposób nie udowodnił,żez przyczyn o obiektywnym charakterze i nie
związanych z okolicznościami zależnymi od niego nie mógł tego uczynić. Tym samym uznać
należy, iż wykonawca nie dołożył należytej staranności ubiegając się o uzyskanie,
a następnie odebranie poświadczenia. Nadto stwierdzić należy,żetreść listu referencyjnego
wystawionego przez spółkę nie może zastępować potwierdzenia należytego wykonania
usługiświadczonejna rzecz Szpitala. Z takiego oświadczenia nie wynika bowiem czy usługa
została wykonana zgodnie z umową zawartą ze szpitalem. Zastąpienie takiego
poświadczenia prowadziłoby do braku możliwości realnej weryfikacji poprawności dostawy.
Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym oświadczenie samego wykonawcy można przyjąć tylko, jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia
od podmiotu, na rzecz którego usługi były realizowane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2243/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 czerwca 2014 roku, sygn. akt: KIO 1048/14).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego zauważyć
należy,żeZamawiający bezpodstawnie uznał,żeskoro firma Brandon Medical Company
będzieświadczyłana rzecz wykonawcy konsultacje i doradztwo technologiczne, to jest to
jednoznaczne z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Tak skonstruowane
stanowisko, jako sprzeczne z aktualną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej.
Aktualnie brak jest regulacji nakładających obowiązek uczestnictwa użyczającego swojego
15

potencjału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Nie istnieje także jakiekolwiek
legislacyjne uzasadnienia założenia,żewiedza i doświadczenie mogą być udostępniane
przez podmiot trzeci jedynie w przypadku jego jednoczesnego uczestnictwa w realizacji
przedsięwzięcia lub podwykonawstwa.Żadenprzepis obowiązujących aktów prawnych nie
wskazuje bowiem na obowiązek jednoczesnego uczestnictwa podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy w realizacji zamówienia ani tym bardziej nie
uzależnia tego od kategorii „wypożyczanego" potencjału. Przepisy dyrektyw koordynujących
procedury udzielania zamówień publicznych zezwalają wykonawcom na korzystanie
z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia czyśrodkówfinansowych należących do
innych podmiotów. Zgodnie z treścią art. 48 ust. 3 14 dyrektywy 2004/18/WE wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Na
podobnych zasadach - zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE - wykonawca może
polegać na zdolnościach innych osób w celu wykazania,żespełnia wymogi zamawiającego
odnośnie do sytuacji finansowej. Z treści art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE wynika,żewykonawca, który zamierza polegać na zdolnościach innych
podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Wykorzystanie zdolności innych podmiotów przewiduje również dyrektywa 2004/17/WE.
Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby
w realizacji przedmiotu zamówienia potwierdza treść § 3 ust. 4 rozporządzenia, który
stanowi,że:„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 Ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b Ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3". Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
ustawodawca nie zawsze wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia z udostępnieniem przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust 2b p.z.p.
Powyższe wzmacnia treść § 3 ust 6 cytowanego rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy, polega
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
16

łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może
żądać:1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 pkt 4 uUstawy -
dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących
sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2) dokumentów dotyczących
w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu
i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Rozporządzenie, używając sformułowania „wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia", jednoznacznie
wskazuje,żewykonanie części zamówienia jest pewną ewentualnością, która może się
wiązać z użyciem potencjału podmiotu trzeciego, nie zaś koniecznym jego warunkiem.
Sformułowanie „udostępnianie zasobów" nie może być pod względem literalnego brzmienia
utożsamiane z „udziałem w realizacji części zamówienia” ani tym bardziej
z podwykonawstwem. Przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w różny sposób.
Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego może odbywać się na różne sposoby, w tym
w szczególności: przez konsultacje w czasie wykonywania zamówienia czy przekazanie
niezbędnej wiedzy technicznej, co nie wymaga bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego
w realizacji umowy. Cytowany przepis wskazuje możliwośćżądaniadokumentów
świadczącycho braku podstaw do wykluczenia podmiotu, z którego zasobów korzysta
wykonawca, jednakże tylko w wypadku, gdy ten podmiot będzie brał udział w realizacji
zamówienia. Oznacza to jednocześnie,żeprzewidziano sytuację korzystania z potencjału
podmiotu trzeciego bez konieczności brania udziału w wykonaniu zamówienia przez ten
podmiot, wskazując jednocześnie,żew takim przypadku zamawiający nie będzieżądał
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Powyższe potwierdzają liczne
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a także literatura przedmiotu. Można stwierdzić,że
poprzez orzeczenia KIO została ukształtowana przeważająca linia orzecznicza poparta
orzeczeniami sądów powszechnych, która potwierdza,żekorzystanie z potencjału
podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest równoznaczne z ich udziałem
w realizacji przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać na wyrok KIO z
10 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2790/10, w którym Izba nie podzieliła stanowiska,że
każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, w tym przekazanie know-how,
konsultacje, doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przede
wszystkim Izba zauważyła,żeprzekazanie wiedzy czy to jako know-how, czy to jako
autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi być udziałem w realizacji
zamówienia, a może nastąpić w dowolnym momencie niezwiązanym z faktem udziału
17

danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba uważa,żezasób ten można przenieść np.
przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do
prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,żepodmiot udostępniający zasób nie uczestniczy
w wykonaniu zamówienia nie zagraża bezpieczeństwu umowy, a z drugiej daje możliwość
rzeczywistego korzystania z zasobu bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji
zamówienia. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wykonawcy wybranego,żeudział
w realizacji zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja częściświadczenia
wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Odmienne rozumienie tego
pojęcia prowadziłoby do nielogicznego uznania,żewykładowca przez sam fakt
przeprowadzenia szkolenia realizuje zamówienia publiczne, które wykonuje pracownik
wykonawcy uczestniczący w szkoleniu. Przekazanie wiedzy następuje najczęściej na
podstawie stosunku cywilnoprawnego, np. umowy oświadczenieusług, ale nie oznacza to,
żekażdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot trzeci do udziału w realizacji
umowy o zamówienie publiczne. Izba orzekając we wskazanej sprawie podtrzymała
jednocześnie analogiczne stanowisko wyrażone w orzeczeniach o sygn. akt KIO/1245/10,
KIO/1452/10, KIO/1671/10.
Kolejnym orzeczeniem KIO, które potwierdza zasadność prezentowanej literalnej
wykładni przepisów jest wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 524/14, w którym Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż każdym przypadku, wykazywania przez wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu z powołaniem się na potencjał podmiotu
trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy P.z.p., niezależnie od stosunku
faktycznego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci, zamawiający byłby uprawniony do
żądaniaprzedłożenia dokumentów, o których mowa w § 3 ust 1-3 rozporządzenia. Zgodnie
z treścią ust 4 § 3 rozporządzenia, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3. Tym samym uprawnienie Zamawiającego
dożądaniadokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego
na zasoby, którego powołuje się wykonawca celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu może być realizowane jedynie w sytuacji, gdy podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia. O ile udostępnienie potencjału musi wiązać się
z korzystaniem z tego zasobu na etapie wykonania zamówienia, to nie oznacza to
z automatu udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał w realizacji części
zamówienia i w konsekwencji możliwościążądaniaprzez Zamawiającego dokumentów
dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów udostępniających zasób. W stanie
faktycznym w którym został wydany rzeczony wyrok, jako sposób wykorzystania zasobów
18

wskazanoświadczenieprzez podmiot trzeci na rzecz Odwołującego konsultacji i doradztwa
w zakresie utrzymania i serwisowania systemu informatycznego. KIO wobec powyższego
wskazał,żenie sposób uznać, iż podmiot trzeci będzie brał faktyczny udział w realizacji
jakiejkolwiek części zamówienia. W ocenie Izby, obowiązek przedłożenia dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego ciążyłby na Odwołującym wyłącznie gdyby powoływał się on
na zasoby podmiotu trzeciego i formą ich wykorzystania byłoby podwykonawstwo.
Należy przywołać także wyrok KIO z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2555/10,
zgodnie z którym art. 26 ust. 2b ustawy nie uzależnia możliwości wykazywania spełniania
warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia podmiotów
trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą
być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie
z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się
z wymogiem podwykonawstwa. Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się zatem
tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo
doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia
poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Analogiczne stanowisko wyrażono także w wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. KIO
1448/10, KIO 1450/10, KIO 1451/10). W wydanym orzeczeniu Izba wyraziła stanowisko,że
zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Izba stoi na stanowisku, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b
ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach
określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Zaprezentowane powyżej stanowisko KIO znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów
powszechnych. W tym miejscu można wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt: V Ca 243/13, w którym Sąd uznając skargę Prezesa UZP
za bezzasadną wskazał,żeskarga oparta była na błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy.
W ocenie sądu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce
sformalizowany, co skutkować powinno niemal literalną wykładnią przepisów, a z treści
cytowanego przepisu nie wynika, aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał
osobiście uczestniczyć w realizacji zamówienia. Ponadto, jak wskazał sąd, wykonawcę
i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze, co oznacza,żemoże być to
19

taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu udostępniającego potencjał obowiązek
udziału w realizacji zamówienia. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadziła
znaczącą zmianę w sposobie wykazywania spełnienia warunków przez wykonawcę.
O ile przed nowelizacją nie było możliwe oparcie się na potencjale innych podmiotów, które
nie były wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu lub wykonawcą
występującym wspólnie (konsorcjum), o tyle w nowym stanie prawnym w przypadku
niektórych warunków udziału w postępowaniu możliwość taka istnieje. Wykonawca może
polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru łączącego go z nim stosunku. Podmiot, który udostępnia swój potencjał nie może
być jednak automatycznie uznawany za biorącego udział w realizacji zamówienia, bowiem
prowadziłoby to do zaprzeczenia celów i funkcji wprowadzonej nowelizacji.
Biorąc pod uwagę wszelkie przedstawione okoliczności, w ocenie Odwołującego
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, z uwagi na zasadność podniesionych
w nim zarzutów. Wobec czego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej,żewykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału, a co ważniejsze odrzucenie oferty
Odwołującego oznacza,żepotencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Trzeba wziąć również
pod uwagę,żeoferta Odwołującego będąca według ustalonych w postępowaniu kryteriów
oceny ofert byłaby najkorzystniejsza, a została ona przez Zamawiającego odrzucona.

20

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 4 stycznia 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Klaromed Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku. Wykonawca przedstawiając pisemną
argumentację wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła,że:

Zamawiający określił,żeo udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie rozumiane jako wykonanie co najmniej
jednej dostawy lamp operacyjnych lub lamp zabiegowych o wartości dostawy nie mniejszej
niż 250 000 zł bez VAT. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku udziału
Zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw z podaniem wartości dostawy, jej
przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana.
Do wykazu należało także dołączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie dostawy,
w postaci poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy (jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze nie może on uzyskać poświadczenia).
Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania z powodu przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający
określił,żeprzez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
lub łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców.
się przy Wykonawcy powołującwykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części
zamówienia, musieliiż będązasobami udowodnić Zamawiającemu,dysponowali
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie
tych podmiotów. W takim wypadku też, jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, należało złożyć określone dokumenty podmiotowe dla tych podmiotów.

21

Odwołujący załączył do oferty dwa dokumenty: oświadczenie podmiotu trzeciego
i zobowiązanie do udzielenia potencjału.
Z oświadczenia wynika,żena podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp firma Brandon
Medical Company Ltd. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Zobowiązanie
do udostępnienia zasobów będzie wykonane w następujący sposób: w zakresie konsultacji
i doradztwa technologicznego oraz w zakresie doświadczenia polegającego na dostawie
lamp operacyjnych na kwotę powyżej 250 000,00 PLN na okres korzystania z nich czy
wykonywaniu zamówienia. Z załączonego zobowiązania wynika,żefirma Brandon Medical
Company Ltd. zobowiązuje się do zapewnienia firmie Odwołującegośrodkówkoniecznych
do wykonania zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia do wykonania umowy
na okres od złożenia oferty do czasu wykonania zamówienia (dostawa sprzętu do szpitala).
3 grudnia 2015 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty podmiotowe dotyczące firmy Brandon
Medical Company Ltd. Zamawiający wskazał,żezgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia
o dokumentach, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, a podmiot te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiającżądaod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
określonych dokumentów. Z oferty wynika,żefirma Brandon Medical zobowiązała się oddać
niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia i będzie brała udział w realizacji części
zamówienia , co oznacza,żenależało dla tego podmiotu przedstawić stosowne dokumenty.
Odwołujący ustosunkowując się do tej części wezwania wskazał,żewezwanie
zostało wydane z uwagi na błędną interpretację przepisów prawa Pzp i jako takie nie może
zostać uwzględnione na dalszym etapie postępowania. Zamawiający bezpodstawnie uznał,
żeskoro podmiot trzeci będzieświadczyłna rzecz wykonawcy konsultacje i doradztwo
technologiczne, to jest to jednoznaczne z udziałem tego podmioty w realizacji zamówienia.
Takie stanowisko jest sprzeczne z aktualną linią orzeczniczą KIO oraz sądów
powszechnych, jest błędne i nie powinno się ostać. Wykonawca przedstawił szczegółową
argumentację, przywołał bogate orzecznictwo Izby oraz sądów powszechnych i ostatecznie
stwierdził,żenie jest zobowiązany do uzupełnienia wnioskowanych przez Zamawiającego
dokumentów.
Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając,żenie spełnia ona wymagań Rozdziału X pkt
E SIWZ w zakresie dokumentów dla podmiotu trzeciego. W uzasadnieniu decyzji powtórzył,
żepodmiot trzeci zobowiązał się oddać niezbędne zasoby w zakresie wiedzy
i doświadczenia i zobowiązał się brać udział w realizacji zamówienia na zasadzie konsultacji
22

i doradztwa technologicznego. Wezwany do uzupełnienia dokumentów wykonawca, nie
uzupełnił ich.

Przystępujący w wykazie dostaw podał,żezrealizował dostawę lam operacyjnych
o wartości 539 061,48 zł od 19.10 do 29.12 2012 roku na rzecz Specjalistycznego Szpitala
św.Łukasza w Końskich. Do wykazu załączono referencję wystawioną przez Diagnos
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Klaro Polska E.K. z siedzibą
w Sulejówku,żefirma ta dostarczyła sprzęt medyczny, urządzenia, aparaturę medyczną
i wyposażenie meblowe na łączną kwotę brutto 5 414 934,47 zł w ramach umowy
realizowane przez Diagnos kompleksowego wyposażenia bloku operacyjnego i oddziału
anestezjologii i intensywnej terapii Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich. Dostawę firma
Klaro realizowała jako poddostawca. Dostawy były realizowane w terminie od 19.10.2012 rok
do 29.12.2012 rok i obejmowały między innymi sprzęt lamp operacyjnych na łączną kwotę
539 061,48 zł. List referencyjny stanowił,żedostawę wykonano z należytą starannością.
Do oferty załączono oświadczenie z dnia 27 listopada 2015 roku w zakresie
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci Klaro Polska E.K. Udostępnienie dotyczyło
potencjału wiedzy i doświadczenia, związane było ze złożonym w ofercie wykazem dostaw i
załączonymi do wykazu referencjami. Następnie Przystępujący złożył samodzielnie, bez
wezwania ze strony Zamawiającego oświadczenie o udostępnieniu potencjału datowane na
26 listopada 2015 roku. Z oświadczenia z oferty wynikał,żeKlaro Polska zobowiązuje się do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy składaniu
oferty i wykonywaniu zamówienia. Przekazanie dotyczy potencjału wiedzy i doświadczenia,
potencjale technicznym i osobach. Podmiot trzeci zobowiązał się do uczestnictwa w realizacji
części zamówienia w formie podwykonawstwa.

Na podstawie dokonanych ustaleń, Izba uznała,żeodwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w części zarzutów odwołania odnoszącej się do nieprawidłowego odrzucenia
oferty Odwołującego.
Zarzuty skierowane w stosunku do oferty Przystępującego w całości nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Uwzględnienie zarzutów związanych z ofertą Odwołującego spowodowało
konieczność uwzględnienia odwołania, ponieważ oferta Odwołującego w wyniku ponownego
badania o oceny ofert może zostać uznana za ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co
w ujęciu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oznacza,żestwierdzenie naruszenia przepisów ustawy
mże mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zaś
wypadku, Izba zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania.

23

Zarzuty związane z ofertą Przystępującego

I. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów złożenia oświadczenia
o udostępnieniu zasobów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Przystępującego, to niewątpliwie należy zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym
przez Odwołującego, iż na podstawie analizy orzecznictwa i doktryny za prawidłową formę
złożenia takiego rodzaju dokumentu należy uznać oryginał z własnoręcznym podpisem
przedstawicieli podmiotu udostępniającego zasoby. Złożenie dokumentu w innej formie nie
spełniało więc będzie wymogów określonych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Analiza oferty Przystępującego przeprowadzona przez Izbę wykazała,żew ofercie
Przystępującego zostało złożone oświadczenie w oryginale, z datą 27 listopada 2015 roku,
podpisane przez panią E.K., prawidłowo umocowanego do działania przedstawiciela firmy
Klaro Polska. Całe więc dywagacje Odwołującego o nieprawidłowej formie dokumentu w
postaci oświadczenia w kopii nie znajdują pokrycia w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym i zgromadzonym materiale dowodowym. Bez znaczenia zatem dla
rozstrzygnięcia zarzutów i sytuacji Przystępującego (zarówno w postępowaniu odwoławczym
i postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) pozostaje okoliczność późniejszego
samo uzupełnienia przez wykonawcę dokumentu oświadczenia, z datą 26 listopada 2015
roku. Według oświadczenia Zamawiającego, dokument ten nie był brany pod uwagę przy
badaniu i ocenie oferty, a innych niedoskonałości, czy błędów oświadczenia o udostępnieniu
zasobów Odwołujący nie zakwestionował. Odwołujący co prawda na rozprawie próbował
wywodzić,żezłożenie oświadczenia z datą 27 listopada 2015 roku, podczas gdy inne
oświadczenia złożono z datą 26 listopada 2015 roku, a sama oferta została nadana do
siedziby Zamawiającego w dniu 26 listopada 2015 roku rodzi negatywne konsekwencje dla
Przystępującego ale wywody te pozostają poza kognicją Izby, ponieważ nie były one
przedstawione w odwołaniu. Izba natomiast, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na marginesie tylko Izba
zauważa,żenie podziela opinii Odwołującego,żenie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w przypadku braku oryginału oświadczenia podmiotu trzeciego lub złożenia
tego dokumentu w kopii. Orzecznictwo jak najbardziej dopuszcza możliwość uzupełniania
tych dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 października 2012 roku,
sygn. akt KIO 2018/12).

II. Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5, albo informację o tym,żenie należy do grupy kapitałowej. Zaś na podstawie art. 24b ust. 3
24

ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę,
który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust.
2d ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów związanych z okolicznością przynależności do grupy
kapitałowej, podkreślenia wymaga,żeto obowiązkiem wykonawcy jest przedłożenie
stosownej informacji o przynależności do grupy kapitałowej wraz z listą podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji,żewykonawca ten nie należy do
grupy kapitałowej. To konkretny wykonawca powinien byćświadomswojej sytuacji
podmiotowej. Nie jest zadaniem Zamawiającego badanie i weryfikacja przynależności
wykonawcy do grupy kapitałowej. Nie ulega także wątpliwości,żeo tym czy podmiot
przynależy do grupy kapitałowej czy też nie decyduje nie subiektywne przeświadczenie
wykonawcy, oparte na błędnym rozumieniu, co to jest grupa kapitałowa (która może być
różnie definiowana na gruncie przepisów prawa podatkowego, przepisów o rachunkowości
itd.), lecz rzeczywisty stan rzeczy. W przedmiotowym postępowaniu jednak Zamawiający
w SIWZ zamieścił szczegółowe odniesienie, jaki stan rzeczy należy rozumieć pod pojęciem
grupy kapitałowej, a co ważniejsze jak należy rozmieć w ujęciu przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów pojęcie przejęcia kontroli. Analizując powyższe zapisy, nie
sposób dojść do innego wniosku, niż Przystępujący,żejego sytuacja nie wpisuje się
w przynależność do grupy kapitałowej.
Co ważniejsze jednak, to zauważyć należy,żerację mają Przystępujący
i Zamawiający, którzy wskazali,żew przedmiotowym postępowaniu fakt ewentualnej
przynależności danego podmiotu do grupy kapitałowej nie mógłby miećżadnegowpływu na
wynik postępowania, z uwagi na to,żew tym konkretnym postępowaniu nie występował
drugi podmiot (to znaczy nie złożył oferty), który przynależałby do tej samej grupy kapitałowej
co Przystępujący. Nawet gdyby uznać,żew postępowaniu występują podmioty należące do
jednej grupy kapitałowej (z czym skład orzekający Izby się nie zgadza), to nie ulega
wątpliwości,żew niniejszym postępowaniu nie może być mowy o jakimkolwiek
oddziaływaniu na uczciwą konkurencję poprzez fakt powiązań podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej. Nie można zapomnieć jaki cel przyświecał ustawodawcy, który
wprowadził do ustawy Pzp regulacje związane z przynależnością do grupy kapitałowej.
Celem zmian było zwiększenie ochrony uczciwej konkurencji czy też ustanowienie
jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia
zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne poprzez
ustanowienie podstaw prawnych zakazu kooperacji wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego należących do jednej grupy kapitałowej. Z takim
działaniem nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ tylko

25

jeden z podmiotów, do których odnosiły się zarzuty Odwołującego złożył w postępowaniu
ofertę.
III. W odniesieniu do realności udostępnienia zasobów przez Klaro Polska
Przystępującemu, to podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
zamówienia oraz tego,łączący go należytego wykonaniaczy stosunek
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Zamawiający słusznie ocenił dokumenty złożone przez Przystępującego jako
prawidłowe.
Przede wszystkim zgodzić należy się z Zamawiającym,żewykonawca udowodnił
realność dysponowania udostępnionym potencjałem. Podmiot udostępniający zasoby
odpowiadał będzie jako podwykonawca i będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia.
Udostępnienie umożliwia Przystępującemu korzystanie z potencjału wiedzy i doświadczenia,
technicznego i osób w każdej sytuacji, gdy okaże się to niezbędne w czasie realizacji
zamówienia. W ocenie Izby złożenie oświadczenia przez podmiot trzeci o przytoczonej treści
wraz z odpowiednimi dokumentami było wystarczające do udowodnienia,żewykonawca
będzie mógł takimiśrodkamidysponować.
Złożone przez podmiot trzeci zobowiązanie o udostępnieniu zasobów udowadnia
i gwarantuje Wykonawcy, a tym samym Zamawiającemu dostęp do określonych zasobów,
zwłaszcza w obliczu faktu,żepodmiot ten będzie podwykonawcą w postępowaniu.
To oznacza,żewykonawca i udostępniający mu zasoby podmiot zdecydowali się na najdalej
idącą formę współpracy i jednocześnie przyjęli na siebie solidarną odpowiedzialność za
wykonanie zamówienia. Brak było zatem podstaw do uznania,żeWykonawca –
Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W sposób nie budzący
wątpliwości w(zobowiązaniu) określono możliwość wykorzystywania oświadczeniu
przedmiotowych zasobów przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tak
aby przy uwzględnieniu reguł wynikających z przepisów prawa i zapisów SIWZ nie było
wątpliwości co do realności udostępnienia określonego zasobu.

IV. Tym samym możliwe i prawidłowe było zaliczenie na poczet spełniania warunku
udziału w postępowaniu udostępnionego wykonawcy doświadczenia, którym miał
legitymować się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w sposób jasny i klarowny opisał warunki udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, także w zakresie w jakim na potwierdzenie
ich spełnienia, wymagał złożenia wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw z podaniem
26

ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy zostały
wykonane oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
w formie poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Przystępujący załączył do oferty Wykaz dostaw wykonanych w ciągu ostatnich trzech
lat, w którym wykazano dostawę określonych przedmiotów, określają datę realizacji
zamówienia oraz jego przedmiot i wartość, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Załączono także dokument potwierdzający należyte wykonanie wskazanej
dostawy, tj. referencje z dnia 14 maja 2013 r. Przedłożony dokument identyfikuje termin
wykonania dostawy wskazując,żeodbywały się one między 19 października a 29 grudnia
2012 roku, wskazano wykonawcę dostawy (Klaro Polska) i odbiorcę dostawy (Diagnos) oraz
wartość całej dostawy, ze szczególnym wyróżnieniem dostawy lamp operacyjnych.
W ocenie składu orzekającego Izby referencja złożona w zakresie dostawy
wskazanej w wykazie zawiera informacje, które także w wystarczający sposób identyfikują
wykonaną dostawę, zawiera nagłówek potwierdzający nazwę wystawcy referencji, a także
wartość dostawy istotną z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Izba zważyła,żereferencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych
informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania dostaw, jako
dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych dostaw, powinno zawierać treść
pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego
oświadczenie spełnia powyższe wymogi. Nie zawiera onożadnychtreści sprzecznych
z treścią złożonego wykazu. Izba zważyła również,żeOdwołujący nie podnosiłżadnych
okoliczności wskazujących,żeinformacje o dostawach przedstawione w wykazie są
nieprawdziwe i nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. List referencyjny
wystawił podmiot, na rzecz którego zrealizowana była dostawa. Okoliczność,że
Przystępujący był poddostawcą Diagnos, który realizował dostawę na rzecz
Specjalistycznego Szpitala w Końskich nie niweczy faktu,żeKlaro Polska wykonało
w sposób należyty dostawę, do wykonania której umownie się zobowiązało. Zamawiający nie
określił w warunku udziału w postępowaniu,żedostawy muszą być wykonane na rzecz
określonej jednostki służby zdrowia. Jeżeli zobowiązany podmiot wywiązał się ze swoich
obowiązków w zakresie dostawy w sposób należyty, nie ma podstaw aby takiej dostawie
odmówić wiarygodności tylko z tego powodu,żereferencji nie wystawił ostateczny odbiorca
urządzeń. Na stronie Odwołujący ciążył obowiązek dowodowy wykazania,żewskazywana
dostawa nie nosi cech należytego wykonania. Odwołujący chcąc zanegować prawidłowość
dostawy mógł przecież zwrócić się do Szpitala w Końskich o potwierdzenie prawidłowości
wykonania zamówienia. Tego jednak strona Odwołująca nie uczyniła, ograniczając się do
27

twierdzeń z odwołania, nie popartych jakimkolwiek materiałem dowodowym. Co do dat
wykonywania dostawy, to słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający,żezgodnie
z orzecznictwem Izby decydujące znaczenie ma w tym zakresie końcowa data wykonania
zamówienia, ta zaś mieści się w trzyletnim okresie, w którym odpowiednim doświadczeniem
miał się wykazać wykonawca. Wobec powyższego, nie budziżadnychwątpliwości Izby fakt,
żePrzystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające,że
dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Tym samym Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z wymogami SIWZ i nie złożył w tym zakresie jakichkolwiek
informacji, które można byłoby uznać za nieprawdziwe.

Reasumując, z tych powodów część zarzutów odwołania podlegała nieuwzględnieniu.

Zarzuty związane z ofertą Odwołującego

W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnąć musiała zgłaszane przez Przystępującego
wnioski o nierozpoznawanie zarzutu nieprawidłowego wezwania Odwołującego
o uzupełnienie dokumentów, jako zarzutu spóźnionego, jest to bowiem kwestia kluczowa dla
całej sytuacji Odwołującego w postępowaniu, a także kwestia kluczowa dla uwzględnienia
odwołania.
Izba stanęła na stanowisku, iż z faktu,żewykonawca nie uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego wnioskowanych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, nie można
wywodzić,żeprzyznał on Zamawiającemu rację co do oceny swojej sytuacji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,żeowe dokumenty były niezbędne do złożenia razem
z ofertą. Zrozumiałe jest,żewykonawca, kierując się względami racjonalności i ekonomiki
postępowania, w pierwszej kolejności próbował przekonać Zamawiającego do
prezentowanego przez wykonawcę odmiennego stanowiska przez złożenie w tym zakresie
obszernych wyjaśnień, z przywołaniem stanowiska doktryny i orzecznictwa, bez zaskarżania
czynności wezwania, licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do
poprawności oferty (czy też na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero czynność
odrzucenia oferty, jako bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy w postępowaniu
i na wynik tego postępowania, jest tą czynnością, wobec której wykonawcy – kierując się
względami racjonalnego działania – korzystają ześrodkówochrony prawnej. Wobec
powyższego nie uznano,żew tym zakresieśrodkiochrony prawnej są spóźnione.

Izba oceniła,żeOdwołujący konsekwentnie od chwili złożenia oferty stał na
stanowisku,żepodmiot z zasobów którego korzysta nie będzie brał udziału w realizacji
28

przedmiotowego zamówienia. Wynika to z formularza ofertowego, gdzie wykonawca skreślił,
żebędzie korzystał z podwykonawców, na zasoby których się powołuje na zasadach art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Konsekwentnie to stanowisko podtrzymywał tak w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie.
W ocenie Izby udział w realizacji zamówienia w rozumieniu wykonywania części
zamówienia nie wynikał także ze złożonego zobowiązania, które wskazywało,żeudział ten
będzie polegał na konsultacjach i doradztwie technologicznym. Z wezwania wystosowanego
do Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2015 roku wynika,żeZamawiający
oczekiwał uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla
podmiotu udostępniającego zasoby, ponieważ taki obowiązek istnieje w przypadku, gdy
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia.
Spór w niniejszym zarzucie jest sporem co do wykładni prawa tj. art. 26 ust. 2b
w związku z art. 22 ust. 5 ustawy i § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów w przedmiocie istnienia obowiązku lub jego braku wykazywania braku podstaw
wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby w sytuacji, gdy udostępniany zasób dotyczy
posiadania doświadczenia.
W ocenie Izby dla oceny tego sporu obojętne jest, czy zamawiający był przekonany,
żez treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika,żepodmiot udostępniający
zasób Odwołującemu brał udział w realizacji zamówienia, skoro jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, Zamawiający uważa,żeprzeniesienie
zasobu doświadczenia musi zawsze wiązać się z udziałem w realizacji zamówienia,
czy czym udziałem tym nie musi być podwykonawstwo. Izba nie oceniała również faktu
realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, ponieważ jak się wydaje do
okoliczności tych nie odnosił się Zamawiający, zarówno w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, czy też w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie oceniła,żewświetle
zgromadzonego materiału dowodowego oraz konsekwentnego i spójnego stanowiska
Odwołującego, podmiot udostępniający zasób nie miał zamiaru brać udziału w realizacji
przedmiotowego zamówienia w rozumieniu wykonywania części przedmiotu zamówienia,
a zasób miał być udostępniony przez udzielenie niezbędnych konsultacji lub doradztwa
technologicznego jako nośnika wiedzy oraz udostępnienie doświadczenia polegającego na
dostawie lamp operacyjnych na określoną kwotę. Zasób miał być wykorzystany przy
wykonywaniu zamówienia. Tym samym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne
jest ustalenie, czy interpretacja dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia
29

zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Jak już w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia stwierdzono, w myśl art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Natomiast § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów stanowi,żejeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający podstawą odrzucenia oferty Odwołującego
uczynił fakt,żewykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia, dla podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż ocenił,żepodmiot ten musi brać
udział w realizacji części zamówienia. Takie ustalenie poczynił wbrew jednoznacznemu
stanowisku Odwołującego, który twierdził,żepodmiotu trzeci nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia, a udzielania konsultacji lub doradzania przy realizacji przedmiotu
zamówienia nie można od razu utożsamiać z realizacją części zamówienia.
Rozporządzenie o dokumentach i ustawa jednoznacznie rozróżnia sytuację, w której
podmioty udostępniające zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia, ale jednocześnie
skuteczności udostępniania potencjału od obowiązku uczestnictwa takiego podmiotu
w realizacji części zamówienia nie uzależnia. Przekazanie wiedzy i doświadczenia,
co potwierdziło liczne i bogate w tej materii orzecznictwo Izby, może przybrać różnorakie
postacie, również takie, które nie wymagają bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego
w realizacji części zamówienia. Jak już stwierdzono wcześniej w uzasadnieniu, ocena tego
stanu winna następować w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, przedmiotu
zamówienia, określonych przez wykonawców zasad udostępnienia zasobu. Jednocześnie
przepisy stanowią,żezłożenie dokumentów dla podmiotu trzeciego jest konieczne, jeżeli
rzeczywiście z okoliczności i zasad udostępnienia wynika,żepodmiot taki będzie brał udział
w realizacji zamówienia. Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się przez faktyczne
podwykonawstwo, ale istnieje także możliwość przekazania określonego zasobu przez
30

korzystanie w sposób pośredni z wiedzy i wcześniejszych doświadczeń innego podmiotu
przy wykonywaniu określonego przedmiotu zamówienia, bez koniczności czynnego
uczestnictwa takiego podmiotu w realizacji zamówienia. Konieczności uczestnictwa
w realizacji części zamówienia nie można także w przedmiotowym postępowaniu wywodzić
z faktu,żepodmiot udostępniający zasoby jest jednocześnie producentem lamp, do
dostarczenia których zobowiązał się Odwołujący.
Zamawiający poza odwołaniem się do bliżej niekonkretyzowanego stanowiska
orzecznictwa nie podjął jakiejkolwiek próby ustalenia czy na gruncie przedmiotowego
postępowania możliwa jest ocena takiego udostępnienia zasobu jako realnego
i pozwalającego na przyjęcie,żeOdwołujący jest zdolny do należytego wykonania
zamówienia bez jednoczesnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Zamawiający tej okoliczności nie zbadał, ani nie dał wyrazu takiej ocenie w treści
uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia. Nadto należy zauważyć,że
nawet gdyby Zamawiający rzeczywiście oceniał takie udostępnienie zasobu jako
niegwarantujące w myśl art. 22 ust.5 ustawy Pzp należytego wykonania, to nie wezwał
wykonawcy do uzupełnienia wykazu dostaw, pomimo,żez takiej oceny musiałoby wynikać,
żeprzedstawiony wykaz wykonanych dostaw zawiera braki, a wystosował jedynie formalne
wezwanie związane z brakami w dokumentach. W konsekwencji Izba oceniła,że
Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego. Na marginesie Izba
pragnie również zauważyć, iż Zamawiający zastosował nieprawidłową podstawę prawną
swoich czynności w postępowaniu, mianowicie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykazuje
spełniania warunków udziału w postępowaniu, także w zakresie związanym
z udowodnieniem prawidłowości udostępnienia zasobów, podstawę działania powinien
stanowić art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Reasumując, konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z oceną oferty
Odwołującego, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w
sentencji.

31

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

32