Sygn. akt: KIO 2871/22

WYROK

z dnia 18 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez

Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MM SERVICE

MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Trybunalska 21, 95-080
Kruszów, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 3 Maja 64/66, 93-408
Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Rejonowy w
Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/25, 42-200 Częstochowa

przy udziale

Wykonawcy - Ulisses Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-
akcyjna, Al. Wojska Polskiego 113, 42-200 Częstochowa przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2871/22

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Sąd
Rejonowy w Częstochowie na całodobową ochronę osób, mienia i obiektów Sądu
Rejonowego w Częstochowie (sygnatura postępowania: GSR.361-04/22), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.09.2022 r. nr 00354974/01, wobec czynności
wyboru i zaniechania odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. S.K.A., wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: MM Service Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz
Maxus Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjum MM Service), wnieśli w dniu 31.10.2022 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2871/22).

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust.6 p.z.p. w zw. z art. 15 ust.1 pkt. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę Ulisses w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco
niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji
usługi, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom
poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia;

2.    art. 16. ust. 1 Ustawy oraz art. 224 ust. 1 p.z.p poprzez kolejne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał należytej staranności
przy składaniu pierwotnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny;

3.    art. 16 pkt 1 Ustawy oraz art. 239 Ustawy - ewentualnie naruszenie art. 224 ust. 1
Ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i tym samym zaniechanie wezwania
Wykonawcy Ulisses do wyjaśnień co do ceny oferty, podczas gdy uprzednio złożone
wyjaśnienia przez Wykonawcę w trybie art. 223 ust.1 Ustawy pzp uzasadniały
wątpliwości co do ceny oferty, która wydaje się rażąco niska.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Ulisses Sp. z
o.o. sp.k., dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie nakazanie wezwania Ulisses
Sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy oraz ponowną

ocenę ofert.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący odniósł się do kalkulacji i wyjaśnień, jakich udzielił
Wykonawca na wezwania Zamawiającego. W jego ocenie kalkulacja kosztów jest
nierzetelna, co ma wynikać z braku uwzględnienia obowiązku uiszczania składek ZUS
pracodawcy, zaniżeniu kosztów świadczenia urlopowego, zaniżeniu kosztu dodatku za pracę
w porze nocnej.

Odwołujący przedstawił własne wyliczenie poprawnych kosztów, które wskazuje, iż przy
zaoferowanej cenie Wykonawca poniesie stratę (7.077,67 zł). Po doliczeniu kosztów
dodatkowego urlopu wypoczynkowego dla osób niepełnosprawnych strata wynosić miałaby
9.533,41 zł.

Dalej Odwołujący wskazał na zmiany, jakie zostały dokonane w kolejnych kalkulacjach, po
wezwaniach Zamawiającego, polegające na zmiany kwoty dotacji z PEFRON i PUP (z
13.669,50 zł do 21.046,71 zł), doliczeniu składek ZUS (8.360,96 zł), wzrostu dodatku za
pracę w porze nocnej (z 2.100,00 zł do 3.660,00 zł). W ocenie Odwołującego świadczyć ma
to nie o uzupełnieniu wyjaśnień ale złożeniu zupełnie nowych wyjaśnień, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i jest niedopuszczalne.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Ulisses
Sp. z o.o. S.K.A.

Przystępujący wskazał na błędy w wyliczeniach Odwołującego dotyczące kwoty

wynagrodzeń (obliczonej nie dla 13,07 etatu - zgodnie z deklaracją Wykonawcy, ale 13,71);
składki ZUS wyliczone zostały od zawyżonej podstawy wynagrodzenia brutto; zawyżenia
kosztów zastępstwa urlopowego (od pełnej ilości 13,07 etatu); zaniżenia wysokości
dofinansowania do wynagrodzeń.

Wyliczona przez Odwołującego kwota dodatku za pracę w porze nocnej jest niższa od kwoty
wyliczonej przez Przystępującego (3.660,00 zł). Przystępujący wskazał na różnicę, jak
miałaby znaczenie dla jego wyliczenia przyjmując składkę ZUS (37,03 zł). Ponadto, przyjęte
przez Odwołującego koszty dodatkowego urlopu w wymiarze 10 dni dla osób
niepełnosprawnych (6 etatów), nie zostały przez Przystępującego uwzględnione, gdyż osoby
te jeszcze nie nabyły prawa do tego świadczenia.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Ulisses Sp. z o.o. S.K.A. i
wyjaśnienia tego Wykonawcy składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w zakresie zaoferowanej ceny.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 998.760,00 zł brutto (812.000,00 zł netto).

W postępowaniu złożonych zostało 6 ofert. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła
927.673,67 zł brutto. Wykonawca Ulisses Sp. z o.o. S.K.A. zaoferował cenę 723.240,00 zł
brutto (60.270,00 zł brutto/miesięcznie) i nie przekracza ona ustawowego wskaźnika
uzasadniającego podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, z art. 224 ust. 2 Ustawy.

Zamawiający skierował do Ulisses łącznie cztery wezwania w celu wyjaśnienia kalkulacji
ceny ofertowej. Wezwania kierowane były w pismach z 6.10.2022 r., 11.10.2022 r.,

14.10.2022 r. i 18.10.2022 r.

W wezwaniu z 6.10.2022 r. Zamawiający oczekiwał przedstawienia zestawienia kosztów (w
tym kosztów pracowniczych), składających się na kwotę miesięcznego wynagrodzenia
brutto. Suma kosztów ma być odzwierciedleniem kwoty 60.270,00 zł brutto miesięcznego
wynagrodzenia dla Oferty. Ponadto, Zamawiający prosił o podanie z czego wynika różnica
miesięcznej kwoty złożonej oferty, do kwoty, jaką obecnie Zamawiający ponosi, t. 69.276,61
zł brutto. W wezwaniu z 11.10.2022 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie przyczyn braku
umieszczenia dodatku nocnego i zastępstwa urlopowego oraz braku wyliczenia składek ZUS
od pracodawcy. Wezwanie z 14.10.2022 r. (pod rygorem odrzucenia oferty) dotyczyło
odpisów z PEFRON i dofinansowania PUP dla pracowników ochrony związanych z tym
zamówieniem. Wezwanie z 18.10.2022 r. również było skierowane w związku z potrzebą
wyjaśnienia zwiększonych kwot dofinansowania z PEFRON (z rozbiciem na dwie pozycji
kosztowe powiązane z grupami chorobowymi - bez ujawniania danych osobowych).

Odwołujący na każde wezwanie odpowiedział prezentując dane kosztowe przyjęte dla liczby
etatów 13,07, z uwzględnieniem dofinansowania do wynagrodzeń z PEFRON i PUP. W
pierwszych wyjaśnieniach z 10.10.2022 r., kwota dofinansowania została wskazana jako
13.669,50 zł. (odliczony od kosztu wynagrodzenia). W wyjaśnieniach z 12.10.2022 r.
Wykonawca wskazał, iż podana wcześniej kwota wynikała z uproszczenia, a wysokość
dofinansowania z PEFRON jest dzielona na dwie stawki: 3.150,00 zł x4 etaty i 2.100,00 x2
etaty, a z PUP przyjęta została najniższa kwota - 1.415,57 zł. Po tych wyliczeniach kwota
dofinansowania wynosić ma 21.046,71 zł. Wykonawca przedstawił skorygowana kalkulację o
zmienioną kwotę dofinansowania i zwiększonym koszcie wynagrodzeń (po dodaniu kosztów
składek ZUS pracodawcy i dodatku nocnego z ZUS), prezentując nadal zysk na poziomie
4.600,00 zł/miesięcznie (bez zmiany). W wyjaśnieniach z 17.10.2022 r. Wykonawca wskazał,
iż podane w wyjaśnieniach z 12.10.2022 r. kwoty dofinansowania z PEFRON są realnymi,
jakie otrzymuje do wynagrodzeń, a kwota podana w pierwszych wyjaśnieniach została
pomniejszona o ZUS pracodawcy w kwocie uśrednionej dla pracowników powyżej i poniżej
50 roku życia. Przedstawił wyliczenie kosztów składki ZUS (7.377,21 zł). Wykonawca
potwierdził, że wszyscy pracownicy skierowani do świadczenia usługi posiadają aktualny
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, a wszystkie dofinansowania dotyczą
pracowników zatrudnionych do realizacji umowy będącej następstwem postępowania nr
GSR.361-04/22. W wyjaśnieniach z 18.10.2022 r. Wykonawca przedstawił wysokość
dofinansowania dla 6 pracowników o umiarkowanym i znacznym stopniu
niepełnosprawności.

Izba ustaliła, iż wyliczone w odwołaniu koszty zostały zawyżone przez przyjęcie wskaźnika
13,71 etatu do wyliczenia kosztów wynagrodzeń, w tym wysokości składek liczonych od
wynagrodzenia, kosztów świadczenia urlopowego. Wykonawca Ulisses Sp. z o.o. S.K.A. od
początku we wszystkich wyliczeniach przyjmował ilość etatu 13,07. Następnie Odwołujący
dokonał zbiegu polegającego na doliczeniu do wyliczonego poziomu straty poziomu zysku
wskazanego w kalkulacji (4.600,00 zł), co wskazywać miało na zaniżenie kosztów na
poziomie co najmniej 11.677,67 zł. Odwołujący dokonał również przeliczenia kosztów,
uwzględniając powiększony wymiar urlopu dla osób niepełnosprawnych, przyjmując również
wskaźnik 13,71 etatu, tymczasem w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na 6 etatów
obsadzonych osobami o różnym stopniu niepełnosprawności. Po takim przeliczeniu kosztów
poziom straty, przy obowiązku udzielenia dodatkowego urlopu, wzrósłby do 9.533,41 zł.

Izba oddaliła odwołanie w całości.

Zarzuty odnosiły się do oferty wybranej - Wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. S.K.A., która według
Odwołującego zawierać miała rażąco niską cenę, a czynności Zamawiającego związane z
badaniem ceny miały również naruszać uczciwą konkurencję, przez nieuprawnione
kierowanie kolejnych wezwań, w sytuacji gdy pierwsze wyjaśnienia nie były rzetelne i
wyczerpujące, a oferta podlegała już na tej podstawie odrzuceniu.

W sprawie strony były zgodne co do ustalenia, iż zasadniczym elementem kosztowym
wpływającym na cenę oferty były koszty pracownicze, a tych dotyczyły wyjaśnienia składane
przez Ulisses Sp. z o.o. S.K.A. Odwołujący na rozprawie dodatkowo oświadczył, iż nie
kwestionuje innych kosztów prezentowanych w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów.

W pierwszej kolejności należało ustalić, czy wyjaśnienia składane przez Wykonawcę Ulisses
Sp. z o.o. S.K.A. należało traktować, jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, których brak mógł
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Ustawy. Zamawiający bowiem
kwestionował skuteczność wezwań, które mogły wprowadzać w błąd Wykonawcę, co do

znaczenia procedury, z uwagi na wskazanie również podstawy z art. 223 Ustawy w

wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający uznał, że żadne z wezwań nie było
wezwaniem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, z konsekwencją braku wykazania przez
Wykonawcę, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postaci odrzucenia jego oferty -
takiego komunikatu Wykonawca nie otrzymał.

Skład orzekający uznał, iż wezwania miały na celu wyjaśnienie kalkulacji ceny, w
szczególności w zakresie kosztów wpływających na cenę oferty w ujęciu miesięcznym, co
należało rozumieć, jako wyjaśnienie ceny, co do której Zamawiający miał wątpliwości.
Wynika to również z treści wezwania, w szczególności z 14.10.2022 r. w którym
Zamawiający wskazał na rygor w postaci odrzucenia oferty, a ponadto w podstawie wezwań
wskazany został przepis art. 224 Ustawy - regulujący procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie stanowiły jedynie próbę
złagodzenia rygoru, jaki ustawodawca wprowadził w odniesieniu do braku wykazania, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konsekwencją tą, zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy
jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.

Tym samym należało ocenić, czy wielokrotne kierowanie wezwań do Wykonawcy, w

okolicznościach dyktowanych przede wszystkim rodzajem informacji, których wezwania
dotyczyły, prowadzić miało do naruszenia przepisów Ustawy. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z 27.01.2021 r., sygn. akt XXIII Ga 1941/20, możliwość
ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzące wątpliwości
istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw.
merytoryczne. Jest to zrozumiałe, gdy wziąć pod uwagę, że to na zamawiający spoczywa
ciężar oceny złożonych wyjaśnień, a jeżeli te pozostawiają nadal jakieś okoliczności, które
wymagają uzupełnienia, to podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty mogłoby być uznane za
arbitralne, gdyż wykonawca nie miałby możliwości przedstawienia zamawiającemu
pełniejszej argumentacji. Kierowanie kolejnych wezwań podyktowane musi być zatem treścią
wyjaśnień już złożonych, co ważne odnoszących się merytorycznie do kwestii w nich
poruszonych, a nie poszukiwania nowych argumentów pozwalających inaczej ocenić treść
dotychczasowych wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniach nie wykraczał poza okoliczności
wskazane w pierwszych wyjaśnieniach, co pozwoliło ostatecznie Wykonawcy rozwiać
wszystkie zakomunikowane mu wątpliwości dotyczące ceny złożonej oferty.

Tym samym, w ocenie składu orzekającego, zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 Ustawy w zw.
z art. 224 ust.1 Ustawy nie sposób postawić i opierać go na tezie odwołania, że kolejne
wyjaśnienia stanowiły faktycznie o złożeniu nowych wyjaśnień, a nie doprecyzowaniu
informacji z pierwszych wyjaśnień. Wszystkie cztery wyjaśnienia dotyczyły kosztów
prezentowanych w kalkulacji, a te zasadniczo były takie same. Różnice na jakie wskazał
Odwołujący dotyczące poziomu dofinansowania z PEFRON i PUP zostały w sposób spójny
wyjaśnione przez Wykonawcę, do czego Odwołujący się nie odniósł kwestionując samą
możliwość prezentowania różnych wielkości, bez podważenia powodów wskazanych w
wyjaśnieniach. Nie było podstaw do odmowy przyjęcia logicznego tłumaczenia Wykonawcy
w zakresie rzeczywistego poziomu dopłat, w stosunku do wskazanego pierwotnie w sposób
„skrótowy”. Ponieważ dopłaty są powiązane z zawieranymi w danym roku umowami o
dofinansowanie, można przyjąć, iż Wykonawca celowo nie chciał początkowo podawać
konkretnych kwot, z jakich obecnie korzysta w ramach refundacji wynagrodzeń pracowników
już zatrudnionych i braku pewności, co do wysokości przyszłych dopłat. Strony były zgodne
co do tego, iż nie można mieć pewności w jakiej wysokości środki Wykonawca będzie mógł
uzyskać w kolejnych latach, a obecne otrzymuje je w ramach umowy zawartej w marcu 2022
r. Odwołujący przedstawił na tą okoliczność dowód, który potwierdził rzeczywisty poziom
dofinansowania, który mieści się w kalkulacji dotyczącej ceny oferty i potwierdza korzystanie
z środków PEFRON i PUP przez Ulisses Sp. z o.o. S.K.A. Nie była to zresztą okoliczność
sporna, a w odwołaniu brak zarzutu bezzasadnego doliczenia do kalkulacji kosztów
dofinansowania z PEFRON i PUP. Odwołujący odnosił się jedynie do różnych wielkości
środków podanych w wyjaśnieniach, co zostało również wyjaśnione, a Odwołujący tego nie
skomentował. Argument związany z częściowym wykorzystaniem kwoty dofinansowania nie
został w żadne sposób wykazany, a dowodem na tą okoliczność nie mógł być wykaz złożony
na rozprawie, gdyż na jego podstawie można jedynie ustalić przyznaną kwotę refundacji, ale
już nie stopień jej wykorzystania na dzień złożenia oferty i kalkulacji ceny. Ponadto, zmiany
jakie zostały ujęte w kalkulacji kosztów prezentowanych w wyjaśnieniach nr 1 i nr 2,
faktycznie sprowadzały się do odmiennej ich prezentacji przy wyliczeniu kosztu wynagrodzeń
i następnie odliczeniach. Nie miało to zasadniczego wpływu na koszt całkowity oferty, jak i
zysk, który był taki sam przy każdym ze sposobów wykazania tych samych kosztów.

Istotnym zatem pozostawało odniesienie się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
uznania, iż cena oferty zawiera rażąco niską cenę. Chociaż ciężar dowodu w postępowaniu
odwoławczym w zakresie tego rodzaju zarzutu jest regulowany w sposób odmienny w art.
537 Ustawy, tj. przeniesiony zostaje na Zamawiającego, a w przypadku przystąpienia po
jego stronie wykonawcy, który miał zaoferować rażąco niską cenę, na tego wykonawcę, to
również Odwołujący nie jest całkowicie zwolniony z obowiązku wykazania zasadności
podniesionych zarzutów (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29.10.2021 r., sygn.
XXIII Zs 110/21 i 111/21). W okolicznościach niniejszej sprawy oznaczało to, że po stronie

Odwołującego spoczywał ciężar udowodnienia tez, mających uzasadniać odmienną ocenę
złożonych wyjaśnień. Te jak wskazano powyżej zasadniczo sprowadzały się do kosztów
wynagrodzenia pracowniczego.

Istotnym było zatem odniesienie się do sposobu, w jaki sam Odwołujący wyliczył koszt, a ten
obarczony był podstawowym błędem, wynikającym z przyjęcia innego wskaźnika ilości
etatów, niż prezentowany konsekwentnie w wyjaśnieniach prze Ulisses Sp. z o.o. S.K.A., tj.
zawyżonego do 13,71 etatów. Dotyczy to zarówno obliczonej kwoty wynagrodzeń, jak i
dodatkowych obciążeń związanych z urlopami, w tym urlopami dodatkowymi. Powoduje to,
że kalkulacje Odwołującego nie mogły stanowić wiarygodnego odniesienia dla oceny
wyjaśnień Przystępującego i prezentowanych w nich kosztów. Te były spójne, a Odwołujący
faktycznie nie podważył okoliczności związanych zarówno z korzystaniem z dofinansowania
z PEFRON i PUP, jak również sposobem liczenia składek na ZUS, które cena oferty
uwzględnia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2


oz. 2437).

Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości

7.500,00 zł.

Przewodniczący:    ............................................

8