Sygn. akt: KIO 288/22

WYROK

z dnia 22 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Katarzyna Odrzywolska

Członkowie:    Andrzej Niwicki

Marzena Ordysińska

Protokolant:    Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 18 lutego
2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 lutego 2022 r. przez wykonawcę: AMK Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Introl-Energomontaż
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o.
z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Członkowie:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 288/22

PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej: „zamawiający”, prowadzi
postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości
szacunkowej powyżej progów unijnych, którego przedmiotem jest Realizacja w formule EPC
(„pod klucz”) projektu „Program inwestycyjny dla EC Zgierz - budowa nowych jednostek
wytwórczych”; numer    postępowania:    POST/PEC/PEC/ZSR/00896/2021 (dalej:

„postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 154-410186.

Zamawiający 24 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej „Konsorcjum Miko-Tech”).

W dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę: AMK Kraków Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum
Miko-Tech, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech

jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd zamawiającego tj.:
(a) zadeklarowało w załączniku nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia - dalej
„SWZ” (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) poziom minimalnej
gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej agregatów kogeneracyjnych, który to parametr,
ze względu na występujące zanieczyszczenia wymiennika spaliny/woda, jest nie do
utrzymania przez okres gwarancyjny w oferowanym rodzaju silników, bez konieczności
interwencji serwisowej; (b) wskazało w załączniku nr 10 do SWZ (Gwarantowane
Parametry Techniczne Grupy B) parametr mocy elektrycznej agregatów
kogeneracyjnych w ujęciu brutto, zamiast żądanej przez zamawiającego wartości netto,
co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postaci wyboru oferty Konsorcjum
Miko-Tech jako najkorzystniejszej;

2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Miko-Tech jako
najkorzystniejszej, zamiast oferty odwołującego, która w przypadku odrzucenia oferty
tego wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy bilans kryterium oceny ofert;

3. ewentualnie: art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mianowicie brak zmiany
załącznika nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) przed
terminem składania ofert, w zakresie deklaracji wykonawcy o mocy elektrycznej
agregatów kogeneracyjnych z netto na brutto, pomimo doprecyzowana przez
zamawiającego, że modyfikuje SWZ „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez
moc elektryczną brutto”;

4. dodatkowo: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Konsorcjum Miko-Tech
do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla Pana D. R. oraz Pana T. B., a w
przypadku braku uzupełnienia tych dokumentów, art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przez
brak odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy przedstawione dla ww.
osób zaświadczenia o niekaralności nie stanowią dowodu
na okoliczność braku skazania ww. za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a które to żądanie zostało sformułowane przez zamawiającego
w wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania (zarzut z pkt 1 i 2) lub unieważnienia
postępowania ze względu na fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zarzut z pkt 3)
lub wezwania Konsorcjum Miko-Tech do przedstawienia, w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, zaświadczeń o niekaralności dla ww. osób w zakresie określonym
w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i dokonanie oceny uzupełnionych dokumentów
podmiotowych (zarzut z pkt 4).

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
a także, w związku z zarzutem z pkt 1, na podstawie art. 538 ustawy Pzp wniósł
o zobowiązanie Konsorcjum Miko-Tech do przedstawienia dowodu w postaci dokumentacji
producenta zaoferowanych agregatów kogeneracyjnych, na okoliczność spełniania

zadeklarowanych w ofercie parametrów w zakresie mocy cieplnej użytecznej przez cały

okres umowny gwarancji oraz mocy elektrycznej netto i brutto.

Uzasadniając powyższe odwołujący, w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
2a ustawy Pzp przypomniał, że Załącznik nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy B) stanowi integralną część oferty (pkt 20.3.3 SWZ). Zamawiający
zobowiązał wykonawców do określenia, na ustalonym w tym załączniku formularzu, m.in.
następujących parametrów zaoferowanych agregatów kogeneracyjnych: moc elektryczna
oraz moc cieplna użyteczna.

W przypadku tego ostatniego parametru, zaoferowany przez Konsorcjum Miko-Tech
produkt nie pozwoli na utrzymanie minimalnej gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej
na poziomie 4995 kWt przez cały wymagany umową okres (okres gwarancyjny). Z punktu
widzenia technicznego, tego rodzaju produkt doznaje zanieczyszczeń wymiennika
spaliny/woda i będzie wymagał interwencji serwisowej, aby utrzymać zadeklarowany poziom.
Tym samym, w umownym okresie będą zdarzały się przerwy w utrzymaniu właściwych
parametrów urządzenia. Skutkuje to nie tylko potencjalnymi sankcjami za brak należytego
wykonania zamówienia (na etapie jego realizacji - kary umowne), ale przede wszystkim
stanowi wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zaznaczył, że błąd ten ma w tym przypadku
istotny wpływ na decyzję zamawiającego, ponieważ niniejszy parametr był uwzględniany
przy kryterium oceny ofert (pkt 24 SWZ), przy czym sam przepis stanowiący podstawę
prawną wykluczenia wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) wymaga, od strony
podmiotowej, jedynie nieumyślności (lekkomyślność i niedbalstwo) oraz zaledwie
potencjalnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
(sformułowanie „co mogło mieć wpływ”).

Odwołujący, odnosząc się do parametru mocy elektrycznej wskazał, że na etapie
postępowania widoczna była dyskusja z wykonawcami w przedmiocie czy parametr ten ma

zostać wyrażony netto czy brutto. Ostatecznie, zamawiający poinformował w wyjaśnieniach
do SWZ z 5 listopada 2021 r. (pytanie nr 3), że decyduje się na parametr brutto,

uzasadniając taką zmianę „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną
brutto”. Jednocześnie jednak, dokonując zmiany SWZ, pozostawił w załączniku Nr 10
do SWZ żądanie określenia parametru mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych
w ujęciu netto. Z wiedzy technicznej odwołującego wynika, że produkt zaoferowany przez

Konsorcjum Miko-Tech nie spełnia parametru mocy elektrycznej na poziomie 4389 kWe
netto; taki poziom jest co najwyżej możliwy przy ujęciu brutto. Tym samym, również w tym

zakresie zaistniały okoliczności, które wskazują na wprowadzenie w błąd zamawiającego

w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, że dokumentacja postępowania nie zawiera materiałów
pozwalających ustalić rzeczywiste parametry zaoferowanych przez Konsorcjum Miko-Tech

agregatów kogeneracyjnych, wobec czego konieczne jest skorzystanie przez Krajową Izbę
Odwoławczą z instrumentu z art. 536 ustawy Pzp, przez zobowiązanie tego wykonawcy
do przedstawienia dokumentacji producenta zaoferowanych agregatów, w zakresie
parametru mocy cieplnej użytecznej przez cały okres umowny gwarancji oraz mocy
elektrycznej netto.

Dalej podniósł, że w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
żądania nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech z ww. powodu, konieczne jest
unieważnienie postępowania, ponieważ z przyczyn leżących po stronie zamawiającego
- niepewność co rodzaju wartości parametru (netto czy brutto) przekracza akceptowany
w warunkach zamówień publicznych, poziom. Z jednej bowiem strony, zamawiający określił,
że zmienia zasadę z netto na brutto, z drugiej nie dokonał właściwych zmian w dokumentach
zamówienia (parametry zostały zmienione odnośnie umowy, ale nie w deklaracji - załącznik
nr 10 do SWZ). Tym samym, trudno mówić o zawarciu umowy niepodlegającej
unieważnieniu, skoro parametr uwzględniany na potrzeby oceny ofert i który w założeniu ma
stanowić deklarację wykonawcy na potrzeby również realizacji zamówienia został określony
w różnych, niedających się uzgodnić wartościach. Inaczej ujmując, zakres świadczenia
wykonawcy nie przystaje do zaoferowanego.

W zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący
zauważył, że w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne, zamawiający jest
zobowiązany do weryfikacji braku podstaw wykluczenia nie tylko na podstawie oświadczenia
(w formie Jednolitego dokumentu), ale również dokumentów wykonawcy (art. 126 ust. 1
ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu, powyższe zasady ustawowe znalazły również
odzwierciedlenie w warunkach zamówienia (pkt 17.6 SWZ). W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organów
podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Miko-Tech, w zakresie wskazanym w art. 108
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca ten złożył zaświadczenie członka zarządu Smart
EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach Pana D. R. oraz prokurenta tej Spółki
Pana T. B., z których wynika jedynie brak skazania za czyn określony w art. 109 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W tym stanie sprawy, konieczne było wezwanie do uzupełnienia wadliwych
dokumentów i dokonanie ich oceny pod kątem ewentualnego stwierdzenia podlegania
wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Miko-Tech i jego odrzucenia
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia

przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o.
z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Z kolei
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili:
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, oraz wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

Konsorcjum Miko-Tech, na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2022 r. złożyło pismo
procesowe, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie i wnosząc o przeprowadzenie
dowodów do niego załączonych, na okoliczności w nim wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym
Konsorcjum Miko-Tech, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem w przypadku uznania przez
Izbę, że oferta Konsorcjum Miko-Tech podlega odrzuceniu, odwołujący ma szansę uzyskania
zamówienia i osiągnięcia korzyści wynikających z jego realizacji. Z kolei w przypadku, gdy
Izba uzna, że zaszły w niniejszej sprawie przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia
postępowania, interes odwołującego przejawia się w możliwości uzyskania zamówienia
w nowej, powtórzonej procedurze przetargowej.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i oceniła dowody wnioskowane przez Konsorcjum Miko-Tech, załączone do pisma
procesowego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty Konsorcjum Miko-Tech pomimo, że została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadniając ten zarzut podnosił, że Konsorcjum Miko-Tech
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, deklarując w załączniku
nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) poziom minimalnej
gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej agregatów kogeneracyjnych, który to parametr,
ze względu na występujące zanieczyszczenia wymiennika spaliny/ woda, nie jest
do utrzymania przez okres gwarancyjny w oferowanym rodzaju silników, bez konieczności
interwencji serwisowej.

Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z tego powodu, że w treści SWZ
zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Tym samym nie sposób
uznać, że zaistniała podstawa, określona w dokumentach zamówienia, do dokonania takiej
czynności przez zamawiającego.

Z kolei rozszerzanie zarzutów odwołania na rozprawie, jak to próbował czynić
odwołujący wskazując, że podanie takiej informacji wyczerpuje także znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, jest niedopuszczalne. Należy przypomnieć, co wielokrotnie
podnoszone było zarówno w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej,
iż zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp, Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów
zawartych w odwołaniu, przy czym zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub
zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane
w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści
wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał
niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy
naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący
upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 500/20).

Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki
błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej
w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość
odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów, czy też
ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie wykonawcom
ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone
terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie
możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.

Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod
uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie
wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).

Tym samym, sformułowany przez odwołującego zarzut należało oddalić.
W przypadku, w którym przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp nie została, jako fakultatywna, przewidziana w dokumentach zamówienia,
przepis ten nie może być podstawą decyzji zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postepowania. Wskazywanie z kolei na rozprawie innych podstaw prawnych
i okoliczności, które miałyby powodować, że oferta Konsorcjum Miko-Tech winna być
wyeliminowana z postępowania (zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, niezgodność treści
oferty z treścią SWZ) nie mieszczą się w zarzutach odwołania i jako takie nie mogą być
podstawą orzekania Izby.

Jedynie na marginesie należy także zauważyć, że odwołujący w zakresie
podnoszonego zarzutu, oprócz kwestionowania parametrów mocy cieplnej czy mocy
elektrycznej, zadeklarowanych przez Konsorcjum Miko-Tech w treści załącznika nr 10 do
SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów na okoliczności w odwołaniu wskazane. Jeśli nawet, jak twierdził nie mógł
przedstawić dowodów w postaci dokumentacji producenta, z których wynikają deklarowane
w ofercie Konsorcjum Miko-Tech parametry agregatów kogeneracyjnych, powinien
zaprezentować co najmniej swoje wyliczenia, z których wynikałoby jakie wartości są
prawidłowe, aby swój zarzut co najmniej uprawdopodobnić. Opieranie zarzutu jedynie na
niczym niepopartych twierdzeniach, i domaganie się aby to Izba pozyskała właściwą
dokumentację techniczną, zwracając się do podmiotu trzeciego - jest nieuprawnione.
W świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to obowiązkiem strony i uczestników
postępowania odwoławczego jest przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.

Dostrzec należy także, że przystępujący ze swojego uprawnienia skorzystał i na
dowód, że dobrany przez niego układ kogeneracyjny, którego część stanowią agregaty
kogeneracyjne umożliwi utrzymanie wartości gwarantowanych, przedłożył oświadczenie
autoryzowanego przedstawiciela Innio Jenbacher w Polsce - Ferox „FEROX-ENERGY
-SYSTEMS” Sp. z o.o. Z treści tego oświadczenia wynika, że zadeklarowane przez
Konsorcjum Miko-Tech parametry mocy cieplnej użytecznej i mocy elektrycznej, zostały
podane w sposób prawidłowy.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut, który odwołujący sformułował jako
zarzut ewentualny, polegający na naruszeniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że to
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący jako okoliczności
faktyczne, które miały świadczyć o konieczności podjęcia takiej decyzji wskazywał,
że zamawiający nie dokonał zmiany załącznika nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy B) przed terminem składania ofert, w zakresie deklaracji wykonawcy
o mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych z netto na brutto, pomimo doprecyzowania,
że modyfikuje SWZ „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną
brutto”.

Odwołujący, jako podstawę prawną, nakazującą zamawiającemu unieważnienie
postępowania, wskazywał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. wystąpienie w postępowaniu
niemożliwej od usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przypomnieć należy, że do jej zastosowania
konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi
wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede
wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn,
z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1
ustawy Pzp.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w pierwszej kolejności, badając czy
w okolicznościach danego postępowania zaistniały przesłanki do jego unieważnienia, należy
ustalić czy mamy do czynienia z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy,
a jeśli tak, to czy owo naruszenie jest tak poważne, że nie będzie możliwe zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób
jednak dopatrzyć się jakiejkolwiek wady.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści SWZ wynika jednoznacznie, jaki
parametr należało wpisać w treści złożonej oferty. Zamawiający, udzielając odpowiedzi
na pytanie nr 3 w dniu 5 listopada 2021 r. wprowadził następującą modyfikację w Załączniku
nr 5 do Umowy LTSA, w tabeli dotyczącej Parametrów Gwarantowanych, gdzie zmieniono
„Moc elektryczną netto” na „Moc elektryczną brutto” z jednoczesną zmianą w zakresie
sposobu określenia wartości gwarantowanych z „uzupełnia wykonawca - wartość zgodna
z zadeklarowaną w Ofercie” na „zmierzona w trakcie Pomiarów Gwarancyjnych Parametrów
Gwarantowanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy
EPC” a także w tabeli dotyczącej Kar za nieosiągnięcie Parametrów Gwarantowanych, gdzie
zmieniono „Moc elektryczną netto” na „Moc elektryczną brutto”. Zmiany te jednoznacznie
wskazują na zamiar zamawiającego, tj. wprowadzenie jako parametru gwarantowanego
w Umowie LTSA „mocy elektrycznej brutto”, która to wartość nie jest tożsama z podaną
w ofercie, ale zostanie określona w trakcie Pomiarów Gwarancyjnych Parametrów
Gwarantowanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy
EPC. W treści wyjaśnień zostało użyte sformułowanie „Celem wprowadzonych zmian jest
zastąpienie mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto AK”, na podstawie którego
nie można jednak wywodzić, jak to czyni odwołujący, że powodowały one jednocześnie
konieczność zmiany Załącznika nr 10 do SWZ (Wykaz Parametrów Gwarantowanych).

Ponadto zamawiający, odpowiadając na ww. pytanie wprowadził zmiany w Załączniku
nr 10 do SWZ (tj. Wykaz Parametrów Gwarantowanych, składany wraz z ofertą), przy czym
te dotyczyły wyłącznie usunięcia z Wykazu Parametrów sprawności ogólnej (ze względu
na to, że sprawność ta weryfikowana będzie dopiero w trakcie pomiarów gwarancyjnych),
z kolei moc elektryczna, którą miał podać wykonawca w ofercie nadal pozostała mocą netto.

Izba stwierdziła, że zamawiający jednoznacznie określił w odpowiedzi, poprzez
wprowadzenie odpowiednich zmian w SWZ, jakie wartości mają być podane w ofercie,
a jakie wartości będą stanowić parametry gwarantowane na etapie realizacji Umowy LTSA.
Jeśli z kolei odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie jaki parametr należało
w to miejsce wpisać - mógł w odpowiednim terminie zwrócić się do zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.

Nie sposób zatem przypisać zamawiającemu w tym zakresie żadnego błędu,
a dokumentom zamówienia jakiejkolwiek niejasności czy rozbieżności. W konsekwencji nie
sposób jest uznać, że w postępowaniu zaistniała jakakolwiek wada, która uniemożliwiała
złożenie oferty wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, i w oparciu o te same
informacje.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Miko-Tech do uzupełnienia zaświadczenia
o niekaralności dla Panów: D. R. oraz T. B., a w przypadku braku uzupełnienia tych
dokumentów - brak odrzucenia jego oferty, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp - Izba uznała powyższe za niezasadne.

W tym zakresie Izba ustaliła, że Konsorcjum Miko-Tech, odpowiadając na wezwanie
do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło zaświadczenia o niekaralności dla
ww. osób. W pkt. 11. tj. „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba
uzyskania informacji o osobie” wpisano „art. 109 ust. 1 pkt. 3 Prawo zamówień publicznych
z 11.09.2019”, co oznacza wyłącznie tyle, że wskazana została podstawa prawna,
z której wynika prawo tego podmiotu do uzyskania informacji z Rejestru.

Kluczowe w niniejszej sprawie jest, że na obu zaświadczeniach widnieje adnotacja
„Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego”, nie zaś, że nie figuruje
w kartotece karnej, wraz z określeniem zakresu. Należy jednocześnie dostrzec, że zakres
ten nie został przez przystępującego w żaden sposób ograniczony, albowiem nie wypełniony
został pkt 13 formularza, który precyzuje zakres danych, które mają być przedmiotem
informacji o osobie.

Zaświadczenie o niekaralności, gdy opatrzone jest pieczęcią „NIE FIGURUJE”
oznacza tyle, że dana osoba czy podmiot są niekarane. Zgodnie z § 12 ust. 2 i 4
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.), zwrot „NIE FIGURUJE”
oznacza, że w Rejestrze nie ma danych osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy
zapytanie o karalność, czyli dana osoba czy podmiot zbiorowy, w ogóle nie były karane. Tym
samym bez znaczenia jest treść zapytania we wniosku, w tym podana podstawa prawna,
skoro adnotacja ta oznacza, iż dana osoba nie była w ogóle karana i to niezależnie
od rodzaju przestępstwa.

Tym samym, w ocenie Izby, Konsorcjum Miko-Tech składając ww. zaświadczenia,
wykazało, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2
ustawy Pzp i z tych powodów niezasadne są zarzuty odwołującego, że zamawiający
powinien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący:    ..............................................

Członkowie:    ..............................................

13