Wyrok KIO KIO 2882/23

Sygn. akt: KIO 2882/23

WYROK

z dnia 17 października 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolantka: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie

orzeka:

1.Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Szczecinie na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2882/23

U z a s a d n i e n i e

Izba Administracji Skarbowejw Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Urzędu Skarbowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, budową stacji transformatorowej, parkingu w zabudowie usługowej na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr 3669/4 w Węgrowie usytuowanej przy ul. T. Kościuszki 10”, numer referencyjny: ZP/15/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2023/S 111-346998.

Zamawiający w dniu 21 września 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca NBQ sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy wykonawca ten wykazał realizację inwestycji, która nie powinna być punktowana w ramach kryteriów oceny ofert,

2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie, tj. niewykluczenie Wykonawcy z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o.,

2) nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie punktów w kryteriach oceny ofert i odjęcie Wykonawcy punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert,

3) ewentualnie wykluczenie wybranego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

4) powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności z nich wynikające i podnoszone w odwołaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę na realizację usługi zgodną w warunkami postępowania otrzymując łącznie 69,41 punktów, w tym 41,41 punktów za kryterium cena brutto za realizację zamówienia oraz 28 punktów za kryterium doświadczenie personelu kluczowego. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. Zgodnie z informacją o rozstrzygnięciu postępowania wykonawca ten otrzymał łącznie 100 punktów, w tym 60 punktów za kryterium cena brutto za realizację zamówienia oraz 40 punktów za kryterium doświadczenie personelu kluczowego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty wybranego wykonawcy, gdyż z przedłożonych do postępowania dokumentów oraz wykazanych inwestycji nie wynika, że Wykonawca spełnił określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) warunki. Zgodnie z określonymi w Rozdziale 6 ust. 1 SWZ warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art 112 ust.2 ustawy Pzp. Odnośnie do zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający zastrzegł, że uzna że wykonawca spełnił warunek jeśli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 kompleksowe usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w projekcie obejmującym budowę lub rozbudowę lub odbudowę lub nadbudowę budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. W przypadku, kiedy wykonane usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego dotyczyły rozbudowy lub odbudowy lub nadbudowy budynku, Zamawiający wymagał, aby kubatura minimum 5 000 m3 dotyczyła tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane usługi a nie kubatury całego budynku objętego rozbudową lub odbudową lub nadbudową. Zamawiający wskazał przy tym dla przykładu, że: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3, w tym roboty Wykonawcy dotyczą nadbudowy tylko jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 - zatem uznane roboty budowlane będą dotyczyć „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3). Dla uniknięcia wątpliwości Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ wyjaśnił, że: a) przez kompleksowe pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego rozumie się, iż w zakresie obowiązku wykonawcy było co najmniej: wsparcie w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy, nadzór nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów, nadzór finansowy i rozliczenie inwestycji w ramach prowadzonego nadzoru, a) poprzez budowę, zgodnie z art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), zwanej dalej także ustawą Prawo budowlane, rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, b) poprzez budynek, zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Zamawiający w udzielonej wykonawcy odpowiedzi (pytanie nr 3) nie wyraził zgody na modyfikację warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale 6 ust. 1 pkt 4 a SWZ poprzez dopuszczenie wykazania doświadczenia zdobytego również w ramach przebudowy obiektów. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ odnośnie doświadczenia i wymagał aby wykonawca wykazał, że w określonym okresie czasu należycie wykonał: co najmniej 2 kompleksowe usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w projekcie obejmującym budowę lub rozbudowę lub odbudowę lub nadbudowę budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. Usługa polegająca na świadczeniu nadzoru nad przebudową obiektu nie powinna w ogół być brana pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy w zaskarżonym postępowaniu o udzielne przetargu publicznego.

Odwołujący podał, że w Załączniku nr 12 do SWZ stanowiącym Wykaz usług (L.p. 2) PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) wykazał m.in. realizację dotyczącą Pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiej 12 w Konstancinie - Jeziornie. Z informacji dostępnych na stronie ww. postępowania wynika, że przedmiotem zamówienia było pełnienie nadzoru inwestorskiego (a nie funkcji Inwestora Zastępczego) nad robotami budowlanymi realizowanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przejęć i poradni w budynku głównym przy ulicy Wierzejewskiego 12 w Konstancinie-Jeziornie” z podziałem na dwa (2) pakiety: Pakiet nr 1: Adaptacja pomieszczeń na potrzeby Izby Przyjęć i Poradni; Pakiet nr 2: Adaptacja pomieszczeń na potrzeby Diagnostyki Obrazowej w specjalności: konstrukcyjno - budowlanej (Zadanie 1) - branża budowlana, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (Zadanie 2) - branża sanitarna, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (Zadanie 3) branża elektryczna i teletechniczna. Pakiet 1 dotyczył przebudowy wraz z rozbudową Budynku Głównego Szpitala na potrzeby Poradni oraz Izby Przyjęć Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. przy ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin-Jeziorna. Przedmiotem inwestycji w ramach tego była przebudowa i rozbudowa zlokalizowana w rejonie parterowej części budynku głównego Szpitala, w sąsiedztwie obecnie funkcjonującego Ambulatorium. W ramach przebudowy części budynku założeniem było zlokalizowanie nowej Izby przyjęć wraz z Poradnią. Dodatkowo planowana była budowa łącznika oraz zadaszenia dla karetek w rejonie wejścia głównego do Izby Przyjęć. Jeżeli chodzi o kubaturę, to z Projektu Wykonawczego Izby Przyjęć Konstancin (str. 18) wynika [stan projektowany], że kubatura brutto łącznika to 269,1 m3. Pakiet 2 dotyczył przebudowy budynku głównego szpitala w zakresie pomieszczeń na potrzeby Diagnostyki Obrazowej wraz z zapleczem socjalnym i zagospodarowaniem terenu w budynku Głównym Szpitala Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „Stocer” Sp. z o.o. przy ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin- Jeziorna. Jeżeli chodzi o kubaturę, to z Projektu Wykonawczego Diagnostyki obrazowej (str. 18) wynika [stan projektowany], że kubatura brutto obiektu to 2106,0 m3. Łącznie więc przebudowa mogła dotyczyć obiektu - i to nie jednego a dwóch - o kubaturze na poziomie około 2375 m3, a więc nie zostało spełnione wymaganie co wykazania przez Wykonawcę pełnienia kompleksowego nadzoru nad budową lub rozbudową lub odbudową lub nadbudową budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. Ponadto usługa realizowana przez Wykonawcę nie była całościowa, gdyż Wykonawca nie wykonywał wszystkich trzech zakresów, tylko dwa z nich, a mianowicie realizował: Zadanie 2, za cenę netto 32 000,00 zł, brutto 39 360,00 zł, czyli nadzór branży instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (zgodnie z rozstrzygnięciem z 10.05.2021 r.) oraz Zadanie 3, za cenę netto 24 000,00 zł, brutto 29 520,00 zł czyli nadzór branży instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z rozstrzygnięciem z 07.05.2021 r.). Zdaniem Odwołującego z powyższych dokumentów oraz SWZ dla tej inwestycji (Rozdział VII pkt 4 ppkt D2) nadzór był prowadzony za pośrednictwem dwóch branżowych specjalistów, a nie pięciu. W załączeniu: rozstrzygnięcie z 10.05.2021 na zad. Nr 2 Konstancin -Jeziorno rozstrzygnięcie z 07.05.2021 na zad. Nr 1; 3 Konstancin - Jeziorno sprostowanie Informacji z otwarcia ofert na Konstancin – Jeziorno. Na podstawie ww. informacji zdaniem Odwołującego można stwierdzić, że Wykonawca nie pełnił kompleksowej usługi nad realizacją zadania, na które powołuje się w wykazywanym zadaniu. Powyższe wskazuje, że Wykonawca nie posiada doświadczenia, na które się powołuje, a które pozytywnie ocenił Zamawiający. Mając powyższe na względzie, w odniesieniu do załączonych dokumentów, wskazać należy, że:

1) Wykonawca nie zajmował się nadzorem nad całością inwestycji wskazanej w Załączniku nr 12 do SWZ stanowiącym Wykaz usług;

2) Wykonawca nie pełnił kompleksowej funkcji Inwestora Zastępczego, gdyż nie był zobowiązany do wsparcia zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy, Wykonawca nie sprawował nadzoru nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów;

3) wykazane zadanie nie było realizowane w ramach świadczenia kompleksowej usługi Inwestora Zastępczego. Wykonawca zobowiązany był do sprawowania samego nadzoru inwestorskiego i rozliczenia zadania - nie brał udziału w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy;

4) zgodnie z 5 pkt 4 wzoru umowy: „Czynności wszystkich Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego będą koordynowane przez inspektora w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Oznacza to, że Wykonawca nie musiał koordynować pracy inspektorów ani dokonywać rozliczenia inwestycji, gdyż to zostało przekazane inspektorowi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej;

5) zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany był zapewnić specjalistów z czterech (4) branż: budowlanej. Sanitarnej, elektryczna i teletechniczna, natomiast w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorze nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów;

6) Wykonawca w ramach nadzorowanych zadań pełnił nadzór w zakresie tylko 2 branż, tj. branży instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz branży instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych

7) kubatura obiektu nie przekroczyła 5000 m3;

8) ponadto inwestycja ta została wskazana w kryterium oceny ofert w doświadczeniu T.Z. oraz J. K., gdzie wymagania były tożsame z wymaganiami Rozdziału 6 pkt 1 ppkt 4 SWZ a różnica tylko dotyczyła pełnionych funkcji na tych zadaniach. Odwołujący - mając powyższe na względzie - stwierdził, że wyżej wymieniona inwestycja wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków tego postępowania nie spełnia wymagania SWZ w zakresie funkcji, rodzaju oraz parametru budynku.

Następnie Odwołujący wskazał, że jego zdaniem zachodzi przesłanka dająca Zamawiającemu prawo wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd twierdząc, że spełnia warunki udziału postepowaniu, że posiada odpowiednie doświadczenie. Z informacji przedstawionych powyżej wynika, że przy realizacji inwestycji dotyczącej pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradnio budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiej 12 w Konstancinie-Jeziornie nie nabył doświadczenia, na które się powołuje. Dodatkowo mylące i wprowadzające w błąd są referencje przedłożone jako dowód należytego wykonania usługi. Zamawiający - Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. potwierdził w piśmie z dnia 07.06.2023 r., że Wykonawca w ramach zadania pn. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszań na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni w budynku szpitala przy ul. Wierzejskiego 12 w Konstancinie - Jeziorna prowadził nadzór dla pomieszczeń o kubaturze 5 842,74 m3. Z referencji tych nie wynika, że kubatura dotyczyła budynku wielokondygnacyjnego, nie wiadomo, które z pomieszczeń miało jaką kubaturę, zwłaszcza, że Wykonawca realizował dwa z trzech zadań. Z opisu zadań oraz przedłożonych projektów wykonawczych wynika, że łączna kubatura obiektów mogła być na poziomie około 2375 m3. Nie jest więc możliwe, aby Wykonawca prowadził nadzór budynku wielokondygnacyjnego o kubaturze większej niż 5000 m3. Zamawiający nie mając świadomości, jak faktycznie przebiegał nadzór i jakie były warunki prowadzenia nadzoru w Konstancinie - Jeziorna niewłaściwe ocenił ofertę Wykonawcy oraz przedłożone przez niego referencje. W związku z tym, że ww. informacje miały istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Powyższe uchybienie w ocenie Odwołującego powoduje, że jednocześnie Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp uznając, że Wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, a które w rzeczywistości nie odpowiada opisowi warunków oferty i jej oceny, naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Do odwołania zostały załączone: OPZ Konstancin.pdf; Projekt umowy Konstancin.pdf; Projekt wykonawczy diagnostyka obrazowa.pdf; Projekt wykonawczy Izba Przyjęć.pdf referencje MZR STOCER 07.06.2023.pdf; Rozstrzygnięcie II - I do postępowania na Konstancin.pdf; Rozstrzygnięcie zad. 2 Konstancin.pdf; Rozstrzygnięcie zad. 1; 3 Konstancin.pdf; Sprostowanie - Informacja z otwarcia ofert Konstancin.pdf; SWZ Konstancin.pdf

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że w dniu 26 września 2023 r. do Zamawiającegowpłynęło pismo NBQ Sp. z o.o. podważającespełnienie przez Wykonawcę PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie usługi wskazanej w poz. 2 wykazu usług, co wiążesiętakże z brakiem doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób, które uczestniczyły w wykonywaniu przedmiotowej usługi. W związku z powyższymZamawiającywystąpił pismem z dnia 26 września 2023 r. do PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. z prośbą o złożenie stosownych wyjaśnień i odniesienie się do pisma NBQ Sp. z o.o. W dniu 27 września 2023 r. Wykonawca złożyłwyjaśnienia, w których ponownie potwierdził,żespełnia warunki udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W szczególnościzostaławyjaśniona kwestia kubatury budynków oraz zakresu wykonywanych prac.

Zamawiający stwierdził, że weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczeniawstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mająpotwierdzaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu o aktualne na dzieńzłożenia dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta zostałanajwyżej oceniona. Złożoneśrodki dowodowe odpowiadały wymogom ustanowionym w SWZ oraz w przepisach ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Złożonewyjaśnienia dodatkowo potwierdzają informacje zawarte w złożonychśrodkach dowodowych. Tym samym nie możnapodzielić stanowiska Odwołującego,że Wykonawca wykazałrealizacjęusługi, która nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,gdyż w świetlezłożonychoświadczeń, dokumentów, referencji i wyjaśnień, Wykonawca potwierdziłspełnienie warunku udziału w postępowaniu, a zarzuty nr 1 i 3 wskazane w petitum odwołania są bezzasadne.

Odnoszącsię do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że nie przewidział tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji nie miał podstaw do badaniajej zaistnienia. Wobec powyższegoZamawiający nie mógłnaruszyć wskazanego przepisu.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym zarzuty przedstawione dopiero na rozprawie, w tym dotyczący braku odrzucenia oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Ad zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp

Stosownie do art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przyznając jej maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, ponieważ wykonawca ten jego zdaniem wskazał realizację inwestycji, która nie powinna być punktowana w ramach kryteriów oceny ofert.

W ocenie Zamawiającego natomiast dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z SWZ.

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący stawia zarzut dotyczący nienależnego, jego zdaniem, przyznania ofercie PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego, a pomija postanowienia SWZ, które dotyczą kryteriów oceny ofert.

Tymczasem w rozdziale 16 ust. 4 pkt 2) lit a) – d) Zamawiający określił,że w kryterium doświadczenie personelu kluczowego (DPK) Wykonawca możeotrzymać maksymalnie 40 pkt w tym za:

1)doświadczenie koordynatora zarządzającegozespołem inspektorów nadzoru (DKZ) - maksymalnie 10 pkt,

2)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (IKB) - maksymalnie 10 pkt,

3)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (IS) - maksymalnie 10 pkt,

4)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (IE) - maksymalnie 10 pkt.

Ocena ofert w tym kryterium była dokonywana na podstawie informacji wskazanych przez wykonawców w Formularzu „Doświadczenie personelu kluczowego” (dalej także: „Formularz”), stanowiącymzałącznik nr 6 do SWZ, gdzie wykonawca mógł wskazać z imienia i nazwiska osoby wyznaczone do pełnienia funkcji oraz w tabelach nr 1, 2, 3 i 4 podać dane dotyczące zadań „(od rozpoczęcia zadania do jego zakończenia - przez cały okres wykonywania usługi), a każda świadczona usługa dotyczyła nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub przebudowa lub nadbudową budynku o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m³.”, w których pełnili rolę:

1)koordynatora zarządzającegozespołem inspektorów,

2)inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno – budowlanej,

3)inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

4)inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Punkty przyznawane były za ukończone i odebrane usługi wykazane w ww. Formularzu (w tabeli nr 1, 2, 3 i 4).

Wykonawca PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO Sp. z o.o. załączył do oferty oświadczenie w formie formularza Doświadczenie personelu kluczowego (dalej: „Formularz”), w którym oświadczył,że osoby wyznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowiskach: koordynatora zarządzającegozespołem inspektorów nadzoru, inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadają wymagane uprawnienia budowlane oraz doświadczenie.Jednocześnie odpowiednio w tabelach 1-4 wskazał doświadczenie tych osób, przedstawiając nazwy zadań wraz z lokalizacją,kubaturą budynku, terminem wykonania i nazwy podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane.

Za skierowanie do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego osoby posiadającej ww. uprawnienia budowlane i wykazanie jej doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego o ww. zakresie, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:

- nadzór nad 1 robotą budowlaną - 1 pkt

- nadzór nad 2 robotami budowlanymi - 4 pkt

- nadzór nad 3 robotami budowlanymi - 7 pkt

- nadzór nad 4 robotami budowlanymi - 10 pkt

Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiającyoceniającdoświadczenie personelu kluczowego powziąłwątpliwość czy usługi wskazane w formularzu wskazane w tabeli 1 poz. 1, w tabeli 2 poz. 1, w tabeli 3 poz. 4 i w tabeli 4 poz. 3 są zgodne z wymaganiami postawionymi w SWZ i pismem z 16 września 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wykonawca pismem z 18 sierpnia 2023 r. oświadczył,że ww. usługisą zgodne z wymaganiami Zamawiającego.

Stosownie do postanowień SWZ Zamawiającyprzyznając punkty w kryterium doświadczenia personelu kluczowego mógł zgodnie rozdziałem 16 ust. 4 pkt 2 lit a) – d) SWZ opierał się na oświadczeniu Wykonawcy złożonym w Formularzu. Jak wynika z treści Formularza złożonego przez Wykonawcę, został on złożony w celu potwierdzenia doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia, o których mowa w ww. kryterium oceny ofert. W każdej tabeli zostały wskazane co najmniej cztery zadania. W związku z tym Zamawiający miał podstawę do przyznania Wykonawcy 40 punktów w kryterium doświadczenie personelu kluczowego.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego inwestycja w Konstancinie-Jeziorna pn. Przebudowa i modernizacja Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji STOCER ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin Jeziorna, o kubaturze wskazanej w Formularzu, tj. 5 842 m3, nie mogła być brana pod uwagę, w zakresie punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego w odniesieniu do pana T. Z. - inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wskazana w tabeli 3. poz. 4. czy pana Jerzego Kurowskiego – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazana w tabeli 4. poz. 3.

Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest nieprzekonująca.

Po pierwsze, Odwołujący w odniesieniu do punktacji ofert, opiera swoje stanowisko nie na opisie kryterium oceny ofert, lecz na opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którego opis różni się od opisu kryteriów oceny ofert. Wskazana przez Odwołującego odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 do SWZ dotyczące przebudowy, również dotyczy warunku udziału w postępowaniu. Nadto ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu była dokonywana na podstawie wykazu usług, stanowiącego załącznik nr 12 do SWZ, a więc odrębnego od oświadczenia składanego w Formularzu według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ dla potrzeb oceny oferty w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego.

Po drugie, przedłożone przez Odwołującego materiały, pobrane ze strony internetowej Inwestora spornej inwestycji w Konstancinie - Jeziorna, nie są wystarczające do podważenia oceny Zamawiającego w zakresie oceny oferty Wykonawcy w kryterium oceny ofert, dokonanej w oparciu o wymagane w SWZ podmiotowe środki dowodowe. Jak wskazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczą one projektów, a nie ostatecznego brzmienia umowy, a ocena powinna być dokonana w oparciu o rzeczywiste czynności wykonywane przez Wykonawcę. Odwołujący, pomimo, iż to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie przedłożył dokumentów, z których w sposób nie budzący wątpliwości wynikałoby, że wskazany przez Wykonawcę personel nie pełnił wskazanej w Formularzu funkcji, a złożone przez Wykonawcę oświadczenia dotyczące kubatury nie miały oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy.

Po trzecie, na potwierdzenie należytego wykonania usługi, Wykonawca załączył dokument, stanowiący oświadczenie wiedzy, wystawiony przez Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o., z którego wynika m.in., iż PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO Sp. z o.o. pełniłafunkcję Inwestora Zastępczego wraz z prowadzeniem wielobranżowego nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni w budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiego 12 w Konstancinie-Jeziornie, że kubatura to 5.842,74 m/3.

Po czwarte, należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Pzp oświadczenie Wykonawcy zawarte w Wykazie usług stanowi podmiotowy środek dowodowy potwierdzającyspełnienie warunku udziału w postępowaniu. Natomiast referencje, stanowią dowód, żeokreśloneusługizostały wykonane należycie i składanesą przez wykonawców na tęwłaśnieokoliczność. Referencje nie muszązawieraćszczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie możnabyłoustalić,żedotyczą zadania wskazanego przez wykonawcę w Wykazie usług i potwierdzają jego należytąrealizację.

Na koniec rozważań w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania, zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekuje nakazania Zamawiającemu ponownego przeliczenia punktów w omawianym kryterium oceny ofert i ich odjęcie za zadanie w Konstancinie-Jeziorna, pomijając przy tym, że nawet jeśliby ofercie Wykonawcy zostały odjęte punkty (w sumie 6 pkt) za ww. zadanie, to nie miałoby to wpływu na wynik postępowania. Nadal bowiem oferta Wykonawcy uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Jak wynika bowiem z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty:

Najwyższą łączną liczbę punktów, uwzględniając kryteria oceny ofert i przypisaną im wagę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, otrzymał Wykonawca, który złożył ofertę nr 1. Poniższa tabela wskazuje przyznaną liczbę punktów ofercie niepodlegającej odrzuceniu.

W związku z tym zarzut nr 1 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych

Stosownie do art. 109 ust. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Powyższe wskazuje, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 Pzp są fakultatywnymi przesłankami. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu ich zaistnienia pojawia sięwówczas, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie i poinformuje o tym w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

W związku z tym, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie mógł on naruszyć tego przepisu.

Zarzut postawiony przez Odwołującego jest zatem nietrafiony.

Ad zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp

Art. 16 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny

Pomimo wskazania jako naruszonego całego ww. przepisu, zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu nastąpiło na skutek naruszenia jego pkt 1, tj. poprzez zaniechanie i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bowiem Zamawiający uznał, że Wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, w sytuacji, gdy zdaniem Odwołującego nie odpowiada ono opisowi warunków oferty i jej oceny.

Odwołujący nie wykazuje, że Zamawiający np. w analogicznej sytuacji w sposób różny ocenił oferty złożone przez poszczególnych wykonawców. Zarzut ten pozostaje natomiast w związku z ww. zarzutami odwołania, które nie znalazły potwierdzenia.

W związku z tym również ten zarzut należy uznać za nieuzasadniony.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze.

Przewodniczący: ………………….……